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L’escussione della cauzione provvisoria: un nuovo archetipo di autonomia contrattuale in
materia di public procurement
A cura di VITO MICHELE DONOFRIO
SOMMARIO: 1. La quaestio iuris – 2. Il contrasto giurisprudenziale: le due tesi sul tappeto – 2.1.
La tesi restrittiva – 2.2. La tesi estensiva – 3. L’escussione della cauzione provvisoria: un nuovo
archetipo di autonomia contrattuale in materia di public procurement – 3.1. Osservazioni
preliminari – 3.2. La valenza del dato codicistico e la sua combinazione con il disciplinare di gara –
3.3. Ratio e natura giuridica dell’istituto della cauzione provvisoria: l’architrave della soluzione
ermeneutica prospettata – 3.4. Dissonanze argomentative della tesi restrittiva – 3.5 segue)… nuove
prospettive ordinamentali – 4. Conclusioni.
1. La quaestio iuris
Il tema del contenuto e dei limiti dell’autonomia contrattuale in materia di appalti pubblici è di
costante attualità nel dibattito giurisprudenziale.
L’ipotesi applicativa che in questa sede si intende attenzionare concerne la legittimità della clausola
di un bando di gara che comandi l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di
imprese concorrenti, pur se non aggiudicatarie, nell’ipotesi di riscontrata assenza del possesso dei
c.d. requisiti di carattere generale di cui all’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (d’ora in poi
Codice dei Contratti).
Può sovente accadere, infatti, che a seguito di gara indetta da un’Amministrazione per l’affidamento
di lavori, servizi o forniture, la commissione di gara, a fronte della mancanza dei requisiti de quibus,
disponga la rinnovazione degli atti di gara e la conseguente esclusione di taluni operatori
economici.
Il procedimento ad evidenza pubblica si conclude, così, con l’aggiudicazione definitiva della gara
ad altra impresa e contestuale escussione, nei confronti delle concorrenti escluse, della cauzione
provvisoria versata in ossequio a quanto disposto dal disciplinare di gara.
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In questo contesto si tratta, allora, di stabilire: “se una stazione appaltante possa disporre
l'incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall'art.
48 del D.Lgs. n. 163/2006, relativa alla riscontrata carenza dei c.d. requisiti speciali, ovvero anche
nei casi, come quello di specie, in cui un'impresa non aggiudicataria abbia omesso o reso in
maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti
di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto”.
2. Il contrasto giurisprudenziale: le due tesi sul tappeto
Da sempre, sul punto, si contendono il campo due distinti orientamenti.
Di siffatto antagonismo ermeneutico è necessario dar conto per intendere appieno l’innovatività
(rectius, la copiosità) del filone esegetico battezzato di recente dal Consiglio di Stato.
La disputa interpretativa emerge dalle opposte conclusioni cui sono pervenute rispettivamente:
1. la cd. tesi estensiva, nel senso della legittimità della clausola contenuta nell’atto di indizione,
che consenta l’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti dei concorrenti,
pur se non aggiudicatari, anche in caso di non corrispondenza al vero di dichiarazioni
riguardanti i requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti1;
2. la cd. tesi restrittiva, nel senso della illegittimità della previsione del bando di gara che
ammetta l’escussione della garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità nelle dichiarazioni
ovvero anche nei confronti della concorrente non aggiudicataria2.
2.1. La tesi restrittiva
Estesa parte della giurisprudenza di primo grado si esprime a favore della tesi più rigorosa3.
A sostegno dell’orientamento che non ammette la possibilità di una escussione della cauzione al di
fuori dei casi tassativamente determinati dalla legge, vengono addotte plurime argomentazioni.
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Cons. St., Sez. V, 18 aprile 2012, n.2232 ma anche, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 4 agosto 2009, n.4905; Cons. St.,
Sez. V, 12 febbraio 2007, n.554; Cons. St., Sez. IV, 7 settembre 2004, n.5792.
2
Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2012, n.80; Cons. St., Sez. VI, 28 agosto 2006, n.5009 (anche se, quest’ultima,
relativamente al regime precedente al Codice dei contratti pubblici).
3
T.a.r. Sicilia, Sez. III, 15 novembre 2013, n.2188; T.a.r. Sicilia, Sez. III, 27 dicembre 2010, n.14395; T.a.r. Piemonte,
21 dicembre 2009, n.3699; T.a.r. Toscana, Sez. I, 23 settembre 2009, n.1473; T.a.r. Veneto, Sez. I, 13 marzo 2009,
n.608; T.a.r. Campania – Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008, n.9943.
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Al fine di tratteggiarne il perimetro applicativo si valorizza una interpretazione letterale degli
addentellati normativi di riferimento.
Il percorso logico–giuridico ruota attorno ad un assunto di fondo: solo un’interpretazione attenta
alla littera legis consentirebbe di disvelare la reale portata applicativa degli artt. 48 e 75,
comma 6, ex d.lgs. n. 163/2006.
Prestando fede al solo dato positivo, l’art. 48 cit. comanda l’escussione della cauzione provvisoria
soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico–finanziaria
e tecnico–organizzativa richiesti dal bando di gara (c.d. requisiti speciali).
In considerazione della funzione sanzionatoria ad esso sottesa, all’inciso deve, dunque, ascriversi
carattere tassativo. Ne scaturisce l’impossibilità di ricondurre nell’alveo applicativo suo proprio
fattispecie non espressamente codificate, ivi compresa quella dettata dall'art. 38 d.lgs. cit.4.
In altri termini, il dato letterale attesterebbe la volontà del Legislatore di limitare la portata
applicativa dell’art. 48 cit. alla sola ipotesi di accertata assenza dei requisiti di ordine speciale.
Una diversa lettura del riferimento testuale – si aggiunge – contrasterebbe con l’interesse primario
dell'Amministrazione alla massima partecipazione alle procedure di affidamento. I potenziali
concorrenti sarebbero senza dubbio scoraggiati dalla possibilità di vedersi irrogata una sanzione
patrimoniale non prevista dalla legge per la fase di mera ammissione alla gara, nonché per
violazioni di ordine dichiarativo già sanzionate con l'estromissione dalla procedura, oltreché, in
ipotesi di falsità, in sede penale.
Ad ogni buon conto, l’impronta squisitamente letterale impressa da tale impostazione emerge in
tutta la sua perentorietà dall’interpretazione dell’art. 75, comma 6, Codice dei contratti.
Si asserisce, infatti, che la norma presuppone la qualità di affidatario e che siffatta qualità non è
rinvenibile nei confronti delle imprese che, in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano
state escluse dalla gara e, di conseguenza, non abbiano potuto avere accesso alle ulteriori fasi della
procedura. Dunque, per fatto dell'affidatario si intende unicamente quello dell'impresa che, una
volta ammessa alla gara, sia divenuta aggiudicataria e successivamente, per fatto proprio, non abbia
consentito la stipulazione del contratto.
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Cfr. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2012, n.80; in termini anche Cons. St., Sez. VI, 28 agosto 2006, n.5009, sebbene
relativa al previgente regime risultante dalla Legge Merloni.
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Detto altrimenti, l’espressione "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell'affidatario" (di cui all’art. 75, comma 6, d.lgs n. 163/2006) muove dall'indefettibile presupposto
della qualità di aggiudicatario; qualifica soggettiva non rinvenibile nei confronti delle imprese che,
in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano, per legge, escluse dalla gara senza avere
accesso alle ulteriori fasi della procedura.
A mente di siffatta impostazione, pertanto, l'art. 48, comma 1, cit. disciplina l'unico caso in cui
l'incameramento della cauzione può essere disposto anche nei confronti di imprese non
aggiudicatarie: il riferimento è alla sola ipotesi in cui, a seguito di un controllo a campione, la
stazione appaltante abbia a riscontrare la mancanza dei c.d. requisiti speciali.
Infine, ad ulteriore sostegno vengono richiamati i principi di tassatività e legalità delle sanzioni,
non suscettibili di una interpretazione estensiva.
In definitiva, tale impostazione:
-
fornisce una lettura restrittiva del combinato disposto di cui agli artt. 48 e 75, comma 6, ex
d.lgs. n.163/2006;
-
valorizza la funzione sanzionatoria dell’escussione della garanzia;
-
richiama i principi di tassatività e stretta legalità delle sanzioni che permeano lo ius publicum.
2.2. La tesi estensiva
L’interpretazione fornita da altra parte della giurisprudenza è disallineata rispetto a quella
precedentemente illustrata.
Ad avviso della c.d. tesi estensiva, infatti, l’incameramento della cauzione provvisoria potrebbe
essere disposto anche a fronte di dichiarazioni non veritiere rese, a norma dell’art. 38 d.lgs. n.
163/2006, dall’impresa concorrente ancorché non aggiudicataria.
I fautori di questa linea di pensiero muovono da una considerazione di fondo: l’esistenza di un
obbligo di diligenza gravante sull’offerente destinato a informare l’intera galassia delle
procedure ad evidenza pubblica.
L’assunto impone di privilegiare una lettura ampliativa dell’art. 48 d.lgs. cit., valorizzante la
funzione di garanzia che anima l’istituto della cauzione provvisoria, considerata preponderante
rispetto ad ogni altra.
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Proprio questa finalità, intesa come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si
vincola chi partecipa a gare pubbliche, dà licenza di affermare che l’escussione della cauzione
provvisoria:
a) non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle
dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura;
b) vede estendere il suo spettro applicativo anche quando il concorrente, pur se non
aggiudicatario, dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi
dell’offerta.
Stando così le cose, è legittima la previsione del bando di gara che ammette l’escussione della
garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità nelle dichiarazioni – ovvero anche nei confronti della
concorrente non aggiudicataria – e, addirittura, in caso di mancato adempimento di ogni altro
obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
La cauzione provvisoria costituisce, allora, parte integrante dell’offerta e non mero elemento
di corredo della stessa5.
Tanto è ancor più vero se solo si pone mente alle sue finalità:

responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese;

garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta;

nonché escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando.
Questo filone esegetico concepisce, dunque, l’istituto come uno strumento posto a presidio del
generale obbligo di diligenza gravante sull’offerente, la cui violazione giustifica, quale logico
corollario, l’escussione della garanzia prestata.
In conclusione, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce naturale conseguenza della
violazione dell’ampio patto di integrità cui sono vincolati i paciscenti in materia di appalti
pubblici6.
Infine, a corredo di questa tesi viene richiamato un ulteriore inciso ospitato nel Codice dei Contratti:
l’art. 49, comma 2.
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Cfr. Corte Cost., 13 luglio 2011, n.211/ord.; Cons. St., Sez. V, 24 novembre 2011, n.6239; Cons. St., Sez. V, 9
novembre 2010, n.7963; Cons. St., Sez. V, 5 agosto 2011, n.4712; Cons. St., Sez. V, 12 giugno 2009, n.3746; Cons. St.,
Sez. V, 8 settembre 2008, n.4267; Cons. St., Sez. V, 9 dicembre 2002, n.6768; Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici, determinazione n. 1 del 2010.
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Tra le recenti, Cons. St., Sez. V, 18 aprile 2012, n.2232.
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La norma, pur se in materia di avvalimento, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione
della cauzione provvisoria anche per il caso di mendace dichiarazione in ordine ai requisiti
generali.
Il tenore letterale della disposizione evocata – si osserva – sarebbe solo l’ennesima testimonianza
dell’intento legislativo di assegnare allo strumento cauzionale un perimetro applicativo
onnicomprensivo.
3. L’escussione della cauzione provvisoria: un nuovo archetipo di autonomia contrattuale in
materia di public procurement
3.1. Osservazioni preliminari
Al fine di comporre questo mosaico argomentativo, il Consiglio di Stato ha inaugurato
recentemente un filone interpretativo che, pur ponendosi nel solco della c.d. tesi estensiva, è
arricchito da profili di spiccata innovatività7.
Il Supremo Organo nomofilattico dà impulso al proprio ragionamento, precisando che in passato la
quaestio iuris era già stata attenzionata dalla stessa Corte, ancorché con intensità e ampiezza
differenti.
Si richiamano, difatti, le conclusioni rassegnate in due autorevoli precedenti del 2005 e del 2012.
Con pronunciamento 4 maggio 2012, n. 8, il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ebbe ad
affermare che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria riguarda tutte le ipotesi di
mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, con tale espressione intendendosi
qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile: non solo il rifiuto di stipulare o
l’assenza di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 Codice
dei Contratti.
Per vero, in senso analogo la Plenaria si era espressa ancor prima.
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Cons. St., Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n.34.
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Con la pronuncia n. 8 resa in data 4 ottobre 2005, si ebbe a sentenziare, infatti, la legittimità
dell’incameramento della cauzione provvisoria per gli inadempimenti contrattuali di tutti i
concorrenti.
Nel solco di queste asserzioni si pone l’esegesi di recente conio giurisprudenziale, il cui imprimatur
è, tuttavia, da ricercare nella finalità sottesa all’istituto della cauzione provvisoria.
Invero, la funzione di garanzia – propria dello strumento in parola – disvela una duplice anima:

per un verso, garantisce la stipula del contratto da parte dell’offerente che, all’esito della
procedura, risulti aggiudicatario; in altri termini, assicura una efficace tutela alla stazione
appaltante, indennizzandola in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario (cd. anima indennitaria);

per altro, presidia la serietà dell’offerta e il suo mantenimento da parte di tutti i partecipanti alla
gara fino al momento dell’aggiudicazione; obiettivo, questo, perseguibile attraverso l’effetto
deterrente derivante dal possibile incameramento della cauzione in discorso (cd. anima
sanzionatoria).
L’ampio spettro di tutele riveniente dalla figura cauzionale è, dunque, uno dei pilastri
argomentativi della soluzione ermeneutica prospettata.
3.2. La valenza del dato codicistico e la sua combinazione con il disciplinare di gara
Ciò premesso, si puntano i riflettori sul dato testuale: gli artt. 48, comma 1 e 75, commi 1 e 6 del
d.lgs. n.163/20068.
Mentre la prima disposizione si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito un
esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico–
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L’art. 48 prevede che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate,
richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità
superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il
possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di
gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. … Quando tale prova non sia
fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni
appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla
segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11.” .
L’art. 75 al comma 1 prevede che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base
indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. …”; al comma 6
prevede che ” La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata
automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”
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organizzativa dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta (c.d. requisiti speciali); la seconda,
concerne il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.
Dipinto il quadro di riferimento, ci si sofferma più dettagliatamente sul tenore letterale del secondo
periodo dell’art. 48, comma 1, cit., laddove prevede che “…qualora l’impresa concorrente, in sede
di controllo a campione, non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione
o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara,
all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità…”.
Or dunque, il profilo maggiormente innovativo è da rinvenire nel passaggio logico che segue.
A mente della predetta impostazione, infatti, l’inciso normativo da ultimo richiamato dà licenza di
affermare che in linea di principio l’atto di indizione è la risultanza del combinato disposto della
norma primaria e della disposizione speciale del disciplinare di gara9.
Una teorica di questa intensità ascrive all’autonomia contrattuale una elasticità fino ad oggi
sconosciuta in materia di public procurement.
La stazione appaltante, difatti, potrà sua sponte tratteggiare, ampliandoli o restringendoli, i confini
applicativi degli artt. 48 comma 1 (concernente le ipotesi di controllo a campione circa il possesso
dei requisiti di carattere speciale) e 75 commi 1 e 6 (relativo al caso del contratto che non venga
sottoscritto per fatto dell'aggiudicatario).
Stando così le cose, ben può l’escussione della cauzione:
a) non presupporre in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario;
b) trovare riflesso applicativo anche quando risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato
dal concorrente, pur se non aggiudicatario, in occasione della rappresentazione dei requisiti di
ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. 163/200610.
3.3. Ratio e natura giuridica dell’istituto della cauzione provvisoria: l’architrave della
soluzione ermeneutica prospettata
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Nel caso di specie, il disciplinare disponeva che “a) all’esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulti
confermato il possesso dei requisiti generali….; c) alla comunicazione di quanto avvenuto agli uffici della
Amministrazione appaltante cui spetta di provvedere all’escussione della cauzione provvisoria”.
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In tal senso, i principi già affermati da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8.
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Tanto asserito, ci si dà carico di esporre partitamente le ragioni che giustificano, in materia di
appalti pubblici, un’autonomia contrattuale di questa intensità.
I pilastri del costrutto esegetico prospettato sono rappresentati:
a) dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento;
b) dalla sua natura giuridica.
Circa la finalità dell’istituto, in linea di continuità con la cd. tesi estensiva, non si esita a ribadirne il
triplice scopo:

responsabilizzare i partecipanti la gara in ordine alle dichiarazioni rese;

garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta;

escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando.
Non ci si esime, poi, dal conferire risalto alle dichiarazioni non veritiere e, in particolare, al ruolo
che giocano nel compromettere le dinamiche di gara.
In questi casi – si osserva – emerge chiara l’alterazione cui andrebbe incontro la procedura ad
evidenza pubblica: la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero comporterebbe un
aggravio di lavoro per l’ente appaltante, costretto a valutare anche concorrenti inidonei od
offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili.
Ad avviso di siffatta impostazione, l’istituto della cauzione provvisoria è, dunque, pensato allo
scopo di evitare un eventuale contenzioso nelle ipotesi in cui l’esclusione venga disposta a fronte
della insussistenza delle richieste qualità volute dal bando: tanto al fine di disincentivare i
comportamenti quanto meno superficiali dei concorrenti nel rendere le dichiarazioni (incluse
quelle relative ai requisiti di ordine generale) e il correlato rischio di dover ripetere le operazioni
di gara.
Tutto quanto sin qui osservato consente di dipanare il filo rosso che lega, in materia di contratti
pubblici, il generale obbligo di diligenza gravante sull’offerente e lo strumento della cauzione
provvisoria.
Come noto, gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si
impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza. Qualora
gli impegni de quibus venissero disattesi, l’escussione della cauzione ne costituirebbe una logica
conseguenza, rappresentando l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione
per la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sui concorrenti.
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L’ampio spettro di tutele riveniente dall’istituto della cauzione provvisoria offre lo spunto per trarre
utili indicazioni circa la sua natura giuridica.
A tal riguardo, si richiamano due disposizioni del codice civile: gli artt. 1382 e 1385.
Tuttavia, è appena il caso di ricordare che le predette sono animate da una differente ratio:

la clausola penale (art. 1382 cod. civ.) ha la funzione di liquidazione anticipata del danno da
inadempimento;

la caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), invece, ha la funzione di dimostrare la serietà
dell’impegno assunto nel corso delle trattative.
Ebbene, è nell’alveo di questo secondo istituto che viene attratta la figura cauzionale in discorso11.
Si perviene a tale conclusione sulla scorta dell’esistenza di un punto di raccordo tra il ventaglio
di tutele offerto dall’istituto della cauzione provvisoria e la funzione sua propria della caparra
confirmatoria.
In tale ultimo senso milita l’osservazione che:

se per un verso, la cauzione provvisoria è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da
assumere in futuro;

per altro, la sua qualificazione in termini di caparra confirmatoria risulta la più coerente con
l’esigenza, rilevante contabilmente, di non arrecare un vulnus all’Amministrazione,
costringendola a pretendere il maggior danno.
Tanto basta per chiosare che, in subiecta materia, la cauzione provvisoria assume le tinte di una
“misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso
proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali
espressamente accettati”12.
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Tra varie, Cons. St., Sez VI, 3 marzo 2004, n.1058; Cons. St., Sez V, 15 aprile 2013, n.2016. Per altra giurisprudenza,
la cauzione provvisoria svolge la funzione della clausola penale, diretta a predeterminare la liquidazione forfettaria del
danno, tanto che non viene prevista la possibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione incamerata, si
veda in tal senso, Cons. St., Sez. V, 11 dicembre 2007, n.6362.
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Cfr. Ad.Plen., 10 dicembre 2014, n.34.
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3.4. Dissonanze argomentative della tesi restrittiva
Il corredo argomentativo si ulteriormente arricchisce in considerazione degli errori logicointerpretativi posti, viceversa, a fondamento della c.d. tesi restrittiva.
Ad avviso dell’orientamento più rigoroso, infatti, la tesi estensiva:
a) si porrebbe in palese disaccordo con i principi di legalità e tassatività destinati a informare
l’agere amministrativo;
b) contrasterebbe con una interpretazione degli artt. 48 e 75 cit. fedele al dato letterale.
Or dunque, nessun pregio va riconosciuto alle obiezioni testé richiamate.
Innanzitutto, si evidenzia che l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso
proprio e non già le misure di indole patrimoniale – quale la cauzione provvisoria – liberamente
contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche,
rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e, anzi,
agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.
In seconda battuta, si contesta un’applicazione ad ampio raggio del principio di tassatività, dovendo
lo stesso riferirsi alle sole cause di esclusione dalla gara e non anche ad altre misure di tipo
patrimoniale, quale la cauzione provvisoria.
In terzo luogo, si osserva che una lettura evolutiva degli artt. 48 e 75 cit.13 è giustificata, a tratti
imposta, dal tenore letterale dell’art. 49 del Codice dei Contratti.
Tale disposizione – sia pure nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, ma con valenza
sistematica dal punto di vista interpretativo – al comma 3 prevede, infatti, che “nel caso di
dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h, nei confronti dei
sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente (non già il solo aggiudicatario) e escute
la garanzia”.
3.5. segue)… nuove prospettive ordinamentali
Nell’intento di favorire una panoramica d’insieme, si evoca un addentellato di recente conio
normativo.
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Nel senso di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui
all’art. 48 ma anche ai requisiti generali di cui all’art. 38.
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Il riferimento è all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, laddove prevede che “… la mancanza,
incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di
cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione
appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara … il cui versamento è garantito
dalla cauzione provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le
irregolarità non essenziali non rilevino). In caso di inutile decorso del termine il concorrente è
escluso dalla gara”14.
Per quanto in questa sede di interesse, la disposizione da ultimo richiamata rappresenta la tangibile
testimonianza di un ordinamento deciso a tollerare (ergo legittimare) la previsione e
l’incameramento della cauzione provvisoria in caso di defezioni relative ai requisiti generali di cui
all’art. 38 cit., riferibili a tutti i concorrenti e non solo all’aggiudicatario.
Di recente anche il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, interrogato in ordine ad una
specifica proiezione applicativa dell’art. 38, comma 2-bis, non ha mancato occasione di valorizzare
l’in sé dell’istituto cauzionale.
La quaestio iuris riguardava la sua applicabilità anche alle procedure ristrette15, nelle quali la
cauzione provvisoria non viene presentata unitariamente alla richiesta di invito, ma solo
successivamente insieme all’offerta.
Sul punto, l’Organismo di vigilanza presieduto da Raffaele Cantone rivendica di aver a più riprese
sottolineato che in materia di appalti pubblici la cauzione provvisoria costituisce garanzia del
versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione16.
In virtù di questo assunto – dato per incontrovertibile – l’Autorità Nazionale Anticorruzione ascrive
portata generale alla disciplina di cui al comma 2-bis ed ammette la comminazione della relativa
sanzione anche nelle procedure ristrette.
14
Tale disposizione è stata inserita dall’art. 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni,
dalla Legge 11 agosto 2014, n.114.
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La procedura ristretta è una procedura in cui possono presentare un'offerta soltanto i fornitori a ciò invitati
dall'amministrazione aggiudicatrice, tra quelli che si sono presentati come candidati a seguito della pubblicazione del
bando di gara (Art. 55 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163).
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Per un maggiore approfondimento, si rinvia alla determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n.1 dell’8
gennaio 2015.
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4. Conclusioni
Sulla scorta delle argomentazioni testé valorizzate, il Consiglio di Stato, battezzando un nuovo
archetipo di autonomia contrattuale in materia di public procurement, enuncia il seguente principio
di diritto: “E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di
appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di
imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del
possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.”
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