L`incameramento della cauzione provvisoria ai sensi

Massima: ....L'incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 48 cit. è dunque una conseguenza
sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna
valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente
formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione
medesima (C.d.S., V, 1° ottobre 2010, n. 7263 e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le
altre, IV, 16 febbraio 2012, n. 810; VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13
luglio 2011 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 10/09/2012, n. 4778 ).....
N. 02274/2014REG.PROV.COLL.
N. 07383/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7383 del 2013, proposto da
Lombardia Informatica s.p.a.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Salvadori Del Prato e Giorgio Della Valle, con domicilio eletto
presso il secondo, in Roma, piazza Mazzini n. 8 - Sc. C;
contro
- Celgene s.r.l.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con
domicilio eletto presso il primo, in Roma, via XXIV Maggio, 43;
Regione Lombardia,
non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO - SEZIONE IV n. 01906/2013, resa tra le parti,
concernente affidamento fornitura di farmaci.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Celgene s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013, il consigliere Bruno Rosario Polito;
Uuditi per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Salvadori Del Prato e Brunetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, l’odierna appellata impugnava –
assumendone l’illegittimità per motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili – i
provvedimenti adottati da Lombardia Informatica s.p.a., di esclusione della società ricorrente dalla gara
bandita per la fornitura di farmaci antitumorali infungibili ( di cui la società medesima era risultata
aggiudicataria provvisoria per i lotti nn. 120 – 121 – 122 – 123 – 160 ), nonché di escussione della cauzione
provvisoria per euro 330.472,88 e di rigetto dell’istanza di autotutela (atti n. 5234 del 1° agosto 2011; n.
5291 del 2 agosto 2011; 5646 del 2 settembre 2011; n. 4401 del 27 giugno 2011).
L’impugnativa era altresì indirizzata avverso il bando di gara “in parte qua”.
La società ricorrente era stata esclusa dalla gara perché, nonostante fosse risultata aggiudicataria di alcuni
lotti nella sua qualità di unica produttrice e detentrice del brevetto di farmaci antitumorali infungibili, non
aveva provveduto ad ottemperare nei termini alla richiesta di documentazione comprovante il possesso dei
requisiti relativi alla capacità economico-finanziaria dalla stessa dichiarati, inviatale in due occasioni (il 19
maggio ed il 27 giugno 2011) da Lombardia Informatica ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d. lgs. n.
163/2006.
La documentazione richiesta (bilancio di esercizio) era pervenuta, infatti, all’amministrazione solo dopo che
la stessa aveva già adottato i provvedimenti oggetto della presente impugnazione.
Con sentenza n. 1906 del 2013 il T.A.R. adito:
- respingeva le censure dedotte con riferimento alla determinazione di esclusione dalla gara, nonché relative
alla scelta di Lombardia Informatica di non procedere all’ esercizio dell’autotutela ed alla stipula della
convenzione;
- riconosceva l’illegittimità della determinazione della stazione appaltante di procedere all’incameramento
della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente, in considerazione sia della ratio sottesa all’obbligo di
garanzia, sia delle prescrizioni dettate dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici.
Avverso detta sentenza ha proposto appello Lombardia Informatica, contrastando le statuizioni del T.A.R.
nella parte in cui ha riconosciuto l’insussistenza dei presupposti per disporre l’incameramento della cauzione
provvisoria ed insistendo nelle note di udienza sulle proprie tesi difensive.
Resiste l’originaria ricorrente, che ha contraddetto ai motivi di impugnativa e riproposto le doglianze
dichiarate assorbite dal primo giudice.
All’udienza del 5 dicembre 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. L’appello è fondato.
2.1. Il primo giudice, premessa la funzione della cauzione provvisoria di garanzia della serietà della
partecipazione alla gara del singolo concorrente, nonché di anticipata liquidazione del danno nel caso in cui
la stipula del contratto non avvenga per la mancata prova dei requisiti a suo tempo dichiarati o di recesso (in
tal modo contemperando il principio di libero accesso ai pubblici incanti con l’affidabilità dell’impresa a
prevenzione di ogni turbativa del confronto concorrenziale), ha circoscritto la funzione sanzionatoria
dell’incameramento della cauzione alle sole ipotesi in cui sia stato accertato il mancato possesso dei requisiti
di ammissione alla gara e non per il solo ritardo nella produzione documentale.
Sottolinea il T.A.R. che la società ricorrente aveva mantenuto ferma la disponibilità a stipulare il contratto e
che “l’esercizio del potere contrattuale da parte dell’ amministrazione pubblica committente, comunque
operante nel campo dell’autonomia privata, deve essere conforme ai canoni generali di buona fede oggettiva,
lealtà dei comportamenti e correttezza, alla luce dei quali vanno interpretati gli stessi atti di autonomia
negoziale”; ciò a prevenzione di ogni abuso nell’esercizio di diritti, che derivano dalla legge o dal contratto,
per scopi diversi da quelli cui le situazioni soggettive di vantaggio sono riconosciute.
In senso contrario alle conclusioni del T.A.R. Lombardia Informatica deduce che - a fronte del
comportamento omissivo dell’aggiudicatario nel produrre, entro il termine assegnato, la documentazione a
comprova dei requisiti per l’affidamento della fornitura - non residua in capo alla stazione appaltante alcuna
sfera di discrezionalità in ordine alla valutazione del possesso o meno degli stessi e, quindi, sull’iniziale
correttezza della partecipazione senza alcun vulnus al confronto concorrenziale.
Non gioverebbe, inoltre, alla società convenuta il richiamo al paragrafo 6.3 del disciplinare di gara, che non
riguarda i controlli di cui all’art. 48 del codice dei contratti, bensì la conformità tecnica dei prodotti indicati
in offerta e la documentazione ufficiale ad essi afferente.
Il motivo di appello va condiviso.
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 disciplina il controllo delle stazioni appaltanti sul possesso dei requisiti
nei confronti dei soggetti che hanno presentato le offerte e stabilisce al primo comma che: «Le stazioni
appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di
offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei
requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di
gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito». La disposizione
prevede, inoltre, che «quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella
domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla
gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria» e alla segnalazione delfatto all’Autorità di vigilanza
dei contratti pubblici per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di sua competenza”.
Il secondo comma dell’art. 48 dispone che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci
giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in
graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non
forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla
determinazionedella nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova
aggiudicazione».
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che il termine previsto dal primo comma del
predetto art. 48, concernente la verifica a campione, ha natura perentoria, tranne il caso di un oggettivo
impedimento nella produzione della documentazione non in disponibilità (exmultis Cons. Stato, sez. IV, 16
febbraio 2012, n. 810; sez. V, 13 dicembre 2010, n. 8739; sez. VI, 15 dicembre 2009, n. 3804); ciò in ragione
dell’ “esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento” (sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003) e
dell’ “automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza”, salva come innanzi detto
l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa (sez. V: 7
luglio 2011, n. 4053; n. 6528 del 2003, cit.; sez. IV, n. 810 del 2012, cit.).
Il collegio reputa che la medesima natura rivesta il termine previsto al secondo comma dell’art. 48 per gli
adempimenti volti a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e
tecnico/organizzativa da parte dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria.
Anche, invero, al disposto in questione è sottesa l’eademratio di garantire la celere definizione della fase del
procedimento in cui si inserisce l’adempimento, che è quella conclusiva della procedura di selezione del
contraente.
Questa inizia con l’aggiudicazione provvisoria cui, previa approvazione da parte dell’organo competente,
segue l’aggiudicazione definitiva - la cui efficacia resta condizionata alla verifica dei prescritti requisiti in
capo all’aggiudicatario - e prosegue con la stipula del contratto; eventualmente sottoposto ad approvazione e
controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del d.lgs. n. 163 del 2006).
Siffatta esigenza di celerità e certezza temporale è corroborata, sul piano normativo, dal condizionamento
sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini: per la verifica e l’approvazione
dell’aggiudicazione provvisoria; per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte
dell’amministrazione, nonché per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (art. 11, commi 9 e
10, articolo 12, art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006).
La certezza del dato temporale delle diverse fasi del procedimento è strumentale al raggiungimento dello
scopo della stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione senza dilazioni, ad utile conclusione di
una lunga e spesso complessa attività di selezione della migliore offerta.
Questa logica procedimentale caratterizza, quindi, l’adempimento inerente alla verifica del possesso dei
requisiti in capo all’aggiudicatario e del secondo classificato, che l’art. 48, comma secondo, inserisce nella
fase conclusiva del procedimento.
Con tale verifica si incide in modo diretto sull’esito operativo della procedura, restando subordinata
l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva al controllo dell’affidabilità tecnico/economica del concorrente
utilmente graduato.
Si tratta quindi di un adempimento essenziale per la definizione del procedimento, in connessione con il suo
scopo, poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se essa difetta, si procede al ricalcolo della
soglia di anomalia ed all’eventuale nuova aggiudicazione, ovvero all’indizione di una nuova gara in
mancanza di altro soggetto utilmente graduato.
Si porrebbe in evidente contraddizione con questa logica se l’aggiudicatario potesse costringere
l’Amministrazione “a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa
predisposta per la gara” (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2081), con incertezza del termine per
l’individuazione del contraente, così come potrebbe farlo anche il secondo classificato in caso di
inadempimento del primo, con evidente pregiudizio per l’amministrazione, restando sospesa a tempo
indeterminato, a causa di tale inerzia, una procedura pubblica lunga e complessa, per di più nella sua fase
conclusiva, trattandosi, inoltre, della produzione di documenti già in possesso degli interessati, alla cui
esibizione devono essere pronti fin dalla fase di verifica a campione.
Quanto su esposto è avvalorato anche dalla lettera della norma, in cui si specifica che la richiesta della
documentazione all’aggiudicatario ed al secondo classificato ha il medesimo contenuto ed è assistita dalle
medesime sanzioni di quella disciplinata al comma primo.
E’ infatti testualmente previsto che si tratta della richiesta “di cui al comma 1” e che, se la prova del possesso
dei requisiti non è fornita o confermata, si applicano le “suddette sanzioni”, che si identificano
dell’esclusione dalla gara, nell’escussione della cauzione provvisoria e nella segnalazione all’ Autorità per i
Contratti Pubblici.
In conclusione – come del resto da ultimo confermato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 10 del 2014
– il disposto di cui al secondo comma dell’art. 48 del codice dei contratti tutela in sé la certezza del fattore
tempo nella definizione della procedura concorsuale, alla cui violazione segue il regime sanzionatorio,
indipendentemente dall’accertamento di una condotta dolosa del concorrente, ovvero dal possesso o meno
dei requisiti di partecipazione a suo tempo dichiarati, o ancora dalla sussistenza su un piano effettività di un
vulnus alla regolarità della procedura selettiva.
L'incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 48 cit. è dunque una conseguenza sanzionatoria
del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione
discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero
sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S.,
V, 1° ottobre 2010, n. 7263 e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, IV, 16 febbraio
2012, n. 810; VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011 e, da ultimo,
Consiglio di Stato, sez. V, 10/09/2012, n. 4778 ).
Il regime dettato dall’art. 48, comma2, del codice dei contratti non è poi derogato dalla lexspecialis della
gara in questione.
Il punto 6.3 del relativo disciplinare reca in realtà puntuale rinvio a detta disposizione, nel duplice riflesso
sugli oneri di verifica a carico della stazione appaltante e sugli obblighi di adempimento dell’aggiudicatario e
del secondo graduato, con comminatoria nel caso in cui “la documentazione non venga fornita” di esclusione
dalla gara “fermo restando quanto ulteriormente previsto dall’art. 48 del d.lgs. n. 167/2006” e cioè
l’applicazione delle sanzioni di escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ Autorità dei
Contratti Pubblici.
Nella specie l’odierna appellata era stata correttamente edotta del termine di 10 giorni per la produzione della
documentazione a comprova del possesso dei requisiti di capacità economica/finanziaria, stante lo specifico
richiamo nella nota di richiesta del 19 maggio 2011, all’art. 48, comma 2, del codice dei contratti.
Detto termine è restato inosservato, malgrado con successiva nota del 27 giugno 2011 la stazione appaltante
avesse in prosieguo sollecitato l’adempimento segnalando la perentorietà della dilazione assegnata.
Né rileva in senso contrario la successiva previsione, valorizzata dal TAR, di riserva del diritto di escutere la
cauzione provvisoria, che va riferita sistematicamente alla mancata presentazione della documentazione
tecnica richiesta e non anche alla mancata comprova del possesso dei requisiti, che nel caso di specie ha
appunto portato alla disposta esclusione.
2.2. Non va condiviso l’ordine argomentativo della originaria ricorrente (fatto proprio nella motivazione
della sentenza del T.A.R. che si appella), che, muovendo dalla qualificazione come atto di natura paritetica
della determinazione della stazione appaltante di escutere la cauzione, afferma che la stessa è intervenuta in
violazione dei canoni della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti cui sono tenute la parti del
rapporto contrattuale di garanzia, sconfinando nella sostanza in un in un abuso del diritto di escussione.
Osserva il collegio che se il momento costitutivo della cauzione nelle forme previste dall’art. 75 del codice
dei contratti (in contante od in titoli di Stato, ovvero a mezzo dello strumento fideiussorio) è assoggettato alle
regole ordinarie di formazione della volontà contrattuale, il rapporto di garanzia, un volta perfezionatosi,
resta assoggettato al regime pubblicistico che caratterizza la selezione del contraente secondo le regole
dell’evidenza pubblica.
L’atto di incameramento della cauzione, in presenza dei presupposti di legge, ha quindi natura autoritativa e
non paritetica.
La legittimità dello stesso è sindacabile, con azione impugnatoria, negli ordinari profili della competenza,
della violazione di legge e dell’eccesso di potere.
Nella specie, escluso per quanto prima esposto la sussistenza degli estremi della violazione di legge, la
determinazione di incameramento non si configura viziata sotto il profilo dell’eccesso di potere (cui può
essere ricondotto il lamentato abuso di diritto) non residuando in capo all’ Amministrazione alcuna sfera di
discrezionalità in merito all’escussione o meno della cauzione, una volta accertato l’inutile decorso del
termine per la produzione documentale a comprova del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara.
Peraltro la stazione appaltante ha disposto anche una remissione in termini della società interessata pur di
pervenire allo scopo ultimo della stipula del contratto.
3. La appellata ripropone i motivi secondo e terzo sviluppati nel ricorso in prime cure ed assorbiti dal T.A.R.
3.1. Deduce la ricorrente che la richiesta di produzione documentale, ai fini della verifica del possesso dei
requisiti di capacità economica e finanziaria, è stata formulata in base a prescrizioni del disciplinare (punto
6.3., par. II) da ritenersi, nella sostanza, ultronee rispetto all’economia del procedimento di gara ed alle
effettive esigenze di controllo della stazione appaltante; ciò viene a riflettersi sull’escussione della cauzione,
che viene a configurarsi, oltre che illegittima, irragionevole, contraria ai principi di proporzionalità, di buona
fede, nonché di collaborazione procedimentale e precontrattuale.
Il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara non si configura, invero, irragionevole laddove prevede, ai fini della prova
dell’importo e della tipologia del fatturato, la possibilità di produrre una “dichiarazione resa, ai sensi dell’art.
47 del d.P.R. n. 445/2000, da soggetto o organo contabile della società (sia esso il collegio sindacale, il
revisore contabile o la società di revisione)”.
Si tratta di attestazione che, in quanto proveniente da organo stabilmente preposto al controllo contabile della
compagine sociale, si configura idonea, sul piano sia formale che sostanziale, a corroborare la veridicità della
dichiarazione sostitutiva resa dal concorrente ai fini dell’ammissione alla gara.
Quanto alla prevista possibilità di produrre in alternativa i bilanci societari, il deposito e l’accessibilità agli
stessi presso l’ufficio del registro delle imprese ai sensi dell’art. 2478 bis cod. civ. non preclude all’
Amministrazione di porre a carico del concorrente le operazioni di produzione del documento, onere che non
si presenta sproporzionato né in aggravio del procedimento, tanto più che la previsione del disciplinare
contestata impone, quale ulteriore apporto collaborativo del concorrente, l’obbligo di indicare il “punto
specifico da cui sia possibile evincere la misura (importo) e la tipologia (causale della fatturazione) del
fatturato specifico dichiarato in sede di partecipazione”; adempimento ulteriore, questo, cui si è sottratta, nel
termine assegnato, la società aggiudicataria.
3.2. Oppone ancora l’appellata l’illegittimità delle previsioni del disciplinare di gara e dei provvedimenti
applicativi, nella parte in cui prevedono l’escussione della cauzione nella misura del 2%, non versandosi, a
suo dire, in ipotesi di contratto di appalto, ma della stipula di una convenzione con una centrale di
committenza, la quale ultima non assume nessuna obbligazione nei confronti dell’aggiudicatario, non paga
alcun corrispettivo e non subisce danno autonomo per l’omessa sottoscrizione.
Osserva il collegio che, indipendente dal nomen juris, la procedura di gara è riferita ad un appalto di
fornitura per un oggetto ed importo determinato, indicato nell’allegato 5 al disciplinare. Con esso si
determina l’obbligo primario dell’impresa aggiudicataria di rendere disponibili i medicinali indicati nel lotto
di aggiudicazione, in riscontro dei singoli ordinativi effettuati dalle strutture sanitarie interessate nel limite
dell’importo contrattuale, che si innestano nella fase di esecuzione del contratto ed individuano, per quantità
ed importo, il destinatario del prodotto.
La cauzione provvisoria – che nella specie è stata escussa ai sensi dell’art. 48, secondo comma, del d. lgs. n.
163 del 2006 per l’omessa comprova, nel termine assegnato, dei requisiti di partecipazione alla gara e non
del successivo art. 75, comma 6, che sanziona la mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario – è stata fissata dal disciplinare di gara nel limite di legge del 2 % del prezzo base d’asta,
che si configura congruo a garantire la serietà del procedimento di gara a prevenzione di ogni indebita
partecipazione di soggetti privi dei requisiti di ammissione con turbativa, quindi, del corretto confronto
concorrenziale
La previsione del disciplinare di gara, proprio in quanto recettiva di una norma di legge intesa, come innanzi
detto, a salvaguardare la regolarità delle procedure di evidenza pubblica, non può essere qualificata
vessatoria.
Inoltre, stante le natura provvedimentale del bando e del disciplinare di gara, essi si impongono in via
autoritativa ai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica e non necessitano di specifica adesione
secondo la regola civilistica di cui all’art. 1341 cod. civ. invocata dall’appellante, valida per i contratti
recanti clausole già predisposte e che l’altro contraente è chiamato ad accettare al momento della
sottoscrizione.
Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata,
va respinto il ricorso di primo grado.
In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere integralmente compensati tra le parti
per i due gradi di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello come
in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di
primo grado.
Spese compensate per i due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Cacace, Presidente FF
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)