insegnamento di diritto amministrativo “le autorita

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INSEGNAMENTO DI
DIRITTO AMMINISTRATIVO
LEZIONE VII
“LE AUTORITA’ INDIPENDENTI”
PROF. SSA IVANA MUSIO
Diritto Amministrativo
Lezione VII
Indice
1 Premessa --------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 2 Le origini --------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 3 Caratteri delle Autorità indipendenti ---------------------------------------------------------------- 9 4 I poteri delle Autorità. In particolare la potestà regolamentare ------------------------------ 12 5 Le Autorità amministrative indipendenti. --------------------------------------------------------- 15 6 Le autorità indipendenti: natura giuridica e tutela giustiziale e giurisdizionale ---------- 21 Bibliografia ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 24 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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1 Premessa
Il presente elaborato mira ad individuare le caratteristiche generali del fenomeno delle
Autorità indipendenti, sotto il profilo della loro genesi storica, della loro natura giuridica e delle
peculiarità oggettive e soggettive del fenomeno rispetto alla nozione classica di pubblica
amministrazione.
E’ importante, per meglio comprendere il ruolo delle Autorità indipendenti, descrivere,
seppure per brevi linee, l’evoluzione della pubblica amministrazione da modello piramidale ad un
modello policentrico.
E’ stato Montesquieu ad elaborare la nota teoria della separazioni dei poteri, che ha
segnato l’inizio dello Stato moderno e che è stata ideata al fine di evitare un’eccessiva
concentrazione di poteri nelle mani di pochi individui o gruppi sociali.
Come è noto, secondo tale teoria le tre funzioni fondamentali vengono individuate nella
legislazione (creazione delle norme), nell’amministrazione (esecuzione delle norme) e nella
giurisdizione (vigilanza sulla corretta applicazione delle norme), attribuite rispettivamente al potere
legislativo (Parlamento), al potere esecutivo (Governo e Pubblica Amministrazione) ed al potere
giudiziario (Magistratura). In questo disegno, il potere esecutivo è legittimato dalla fiducia del
Parlamento, il quale si pone in una posizione centrale, pur nella parità dei poteri.
In Italia, l’affermazione della realtà politica dell’ideale montesquieano, si inizia ad attuare
soltanto a partire dal 1848, in particolare con lo Statuto concesso da Carlo Alberto nel Regno di
Sardegna, ma, in effetti, sono le riforme cavouriane a portare a compimento la conformazione dello
Stato sabaudo al modello di montesquieano e l’oggetto fondamentale della riforma riguarda il
potere esecutivo, ovvero la pubblica amministrazione. L’obiettivo di Cavour è una ristrutturazione
delle strutture amministrative in modo da renderle coerenti al modello ideato da Montesque. Il
risultato è una struttura piramidale, che al suo vertice vede il Ministro, legittimato dalla fiducia delle
Camere, il quale è l’unico che può emanare atti (tutti i provvedimenti dell’amministrazione portano
la sua firma), in quanto su di lui incombe la responsabilità politica. Corollario del principio della
separazione dei poteri è, dunque, la struttura piramidale della pubblica amministrazione, che deve
essere, per così dire, nella persona del Ministro responsabile; in questo modello così congegnato,
non vi è posto per entità amministrative al di fuori della struttura ministeriale.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
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I presupposti di questo ordinamento, tuttavia, vengono meno con la fine dello Stato liberare
(caratterizzato da uno suffragio censitario ridotto) e con la nascita dello Stato sociale di diritto che,
soprattutto a partire dal 1912, con il suffragio universale, ha trasformato lo Stato in uno Stato a
carattere popolare, ed ha determinato la frammentazione del potere politico in una pluralità di
organi ed enti che si affiancano a quelli dello Stato, dando, così, vita ad un nuovo modello di
amministrazione, non più di tipo gerarchico, bensì policentrico e multiorganizzato, ove aumentano i
servizi pubblici e l’intervento dello Stato nell’economia.
Tuttavia, anche la galassia degli enti pubblici che forma quella che è stata chiamata
“l’amministrazione parallela” faceva pur sempre capo alla struttura ministeriale, in quanto ogni ente
viene controllato da un Ministero competente o dal Governo che ne nomina i vertici.
Con l’avvento della Costituzione, nel 1948, il decentramento, tuttavia, ha conosciuto una
accelerazione ispirata al modello del pluralismo autonomistico, attraverso il riconoscimento degli
enti autonomi, sganciati da un rapporto di strumentalità rispetto al referente statale.
Negli anni più recenti, si verifica, parallelamente, un nuovo fenomeno; ed infatti, sotto la
spinta di un’influenza riformatrice, a partire dagli anni settanta, anche in Italia, così come in altri
ordinamenti maggiormente sviluppati, si è affermato il fenomeno della diffusione di Autorità
costituite per lo svolgimento di funzioni pubblicistiche sostanzialmente atipiche e dotate di un
particolare grado di indipendenza, sulla base di motivazioni diverse e disomogenee che, certamente,
non hanno consentito l’individuazione di un ordine definitorio preciso.
La penetrazione nel tessuto ordinamentale delle suddette autorità, è dovuta all’emersione di
interessi e valori sostanziali rispetto ai quali gli apparati tradizionali si sono dimostrati impreparati;
in particolare, l’organizzazione tradizionale dello Stato si è rivelata inadeguata nella gestione di
problematiche e materie caratterizzate da un alto tasso di tecnicismo. L’istituzione delle autorità
indipendenti risponde, quindi, specie per quel che concerne le funzioni propriamente tutorie,
all’esigenza di scorporo dal Governo degli interessi rientranti nei settori sensibili (si pensi alla tutela
del risparmio, alla privacy, al pluralismo radiotelevisivo, ecc.) nella convinzione che la cura di certi
settori debba essere assunta da organismi che agiscano in veste neutra per il perseguimento
dell’interesse obiettivo dell’ordinamento. Si pensi all’introduzione dei Difensori civici regionali
istituiti negli anni settanta; alla costituzione del Garante dell’editoria (legge n. 416 del 1981);
dell’Istituto per la vigilanza delle assicurazioni private - Isvap - (legge 576/1982); della
Commissione nazionale per le società e la borsa - Consob - (legge 281/1985); del Garante per la
radiodiffusione e l’editoria (legge n. 223/1990); dell’Autorità garante della concorrenza e del
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mercato (legge n. 287/1990); della Commissione di garanzia per l’attuazione della legge
sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali (legge n. 146 del 1990); della
Commissione di vigilanza sui fondi di pensione; dell’Autorità Garante per la tutela delle persone e
di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali (legge n. 675 del 1996); dell’Autorità per
le garanzie delle comunicazioni (legge n. 249 del 1997), e di altri organi ancora.
La tendenza alla creazione di Autorità indipendenti, ispirato al modello della Authority
anglosassone o delle Autoriés francesi o ancora delle Indipendent Commissions nordamericane, si
va sempre più diffondendo nel panorama legislativo italiano.
Si ricorda, infatti, che le Autorità amministrative indipendenti rinvengono nell’esperienza
nord americana delle Indipendent Regulatory Commissions del 1887 il loro più antico precedente.
Successivamente, l’istituto è stato importato in Europa negli anni ’70 e le prime Authorities le
ritroviamo in Inghilterra, inizialmente con il compito di vigilare sul settore della concorrenza e
dell’informazione, poi con nuovi e multiformi compiti di regolazione e di controllo sui processi di
privatizzazione e sul buon andamento dei pubblici servizi.
Dopo l’Inghilterra, le Authorities si sono diffuse anche in Francia sotto varie forme con il
preciso ed identico scopo di difendere il cittadino contro i poteri forti nei diversi settori della vita
economica.
Negli U.S.A., per esempio, le Autorità indipendenti tendono, innanzitutto a contrastare le
concentrazioni di potere economico attraverso una rigorosa politica antitrust1, mentre in Europa, il
successo di questo modello istituzionale è legato ad esigenze sempre più avvertite a livello sociale
ed economico di una più marcata deregulation, realizzata, per lo più, attraverso i processi di
privatizzazione e liberalizzazione avviati anche i seguito alle direttive comunitarie.
1
Cfr. L. Barra Caracciolo, Funzione amministrativa ed amministrazione neutrale nell’ordinamento USA. Profili
comparativi con l’esperienza italiana, Torino, 1997, p. 167 e ss.
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2 Le origini
La diffusione del modello dell’autorità è da attribuirsi, secondo autorevole dottrina2, in
primis, all’emersione di interessi e valori sostanziali rispetto ai quali gli apparati tradizionali si sono
dimostrati impreparati. Segnatamente si è percepito, con sempre più drammatica evidenza, che la
gestione dei settori sensibili, coinvolgenti la tutela di interessi di particolare rilevanza
costituzionale, necessita dell’apporto tecnicamente qualificato di organismi di garanzia
indipendenti, “muniti, cioè, di una peculiare posizione di terzietà, di rincarata imparzialità, di
neutralità, di indifferenza rispetto agli interessi stessi”3. Le Autorità indipendenti rispondono,
quindi, all’esigenza di scorporo e di neutralizzazione del Governo degli interessi, rientranti nei
settori sensibili, dalla linea e dagli apparati della ordinaria vita amministrativa nella convinzione che
la cura di detti settori debba essere assunta da organismi che, senza inquinare le funzioni di
controllo con gli interessi egoistici dell’amministrazione attiva tradizionale ed evitando ogni forma
di condizionamento politico, agiscano in veste neutra per il perseguimento dell’interesse obiettivo
dell’ordinamento.
Un altro fattore che ha concorso allo sviluppo delle modello delle Autorità indipendenti è da
rinvenire nell’abdicazione dello Stato all’intervento diretto in economia, vale a dire al mutamento
genetico del ruolo giocato dallo Stato nella partita economica, si pensi alla privatizzazione delle
imprese pubbliche. Infatti, la collocazione sul mercato delle azioni pubbliche, in punti nevralgici,
come quelli dei servizi, rischia di avallare la nascita di monopoli privati ben più aggressivi e
pericolosi di quelli pubblici. Donde la necessità di istituire Autorità di garanzia pienamente
autonome e svincolate da condizionamenti politici4.
Per fare il punto del discorso, quindi, si può dire che, pur nell’eterogeneità delle spinte
propulsive alla nascita delle singole Autorità, il desiderio di moltiplicazione degli organismi
indipendenti nasce anche dal percepito fallimento dell’organizzazione amministrativa classica e del
potere giudiziario in sede di gestione e regolazione di settori sensibili. In altri termini, sembra dover
2
In merito si veda, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2001, p. 625 e ss.
Cfr. F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, in Cassese-Franchini (a cura di), I
garanti delle regole, Bologna, 1996, p. 13 e ss.
4
In argomento, tra gli altri, si veda, G. Amato, Autorità sempindipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir.
pubbl., 1997, p. 645 e ss.; A. Massera, “Autonomia” ed “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in
onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, III, p. 449 e ss.; G. Morbidelli, Sul regime amministrativo delle autorità
indipendenti, in Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, a cura di A. Predieri, Firenze, 1997, I, p.
145 e ss.
3
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essere accolta quella tesi5 secondo cui l’organizzazione amministrativa è parsa incapace di
controllare con necessaria obiettività la vita dei protagonisti di determinati settori connotati dalla
presenza di gruppi privati forti6. Lo stesso discorso, in linea di massima, può essere fatto per la
magistratura che non può essere considerata un presidio sufficiente di controllo.
In definitiva si può convenire con quanti hanno osservato che le Autorità indipendenti,
tipiche di mondi amministrativi policentrici, rappresentano un modo di essere dello Stato moderno,
chiamato a dare risposte a problemi sempre più tecnici e socialmente sensibili7.
Eppure, occorre dire che la diffusione del modello dell’Autorità, seppure è stato reso
possibile dalla frammentazione dell’ordinamento italiano, ha, comunque, introdotto ulteriori
elementi di complessità nel sistema organizzativo dei pubblici poteri, determinando un ulteriore
fattore di crisi nella pubblica amministrazione; ciò lo si evince, tra l’altro, dall’esame della
posizione dei poteri e delle modalità di azioni di tali soggetti, i quali, innanzitutto, si pongono al di
fuori dell’apparato esecutivo, e dunque, sfuggono al controllo del Governo; in secondo luogo
esercitano funzioni normative e, pertanto, si sostituiscono, seppure in misura parziale, al
Parlamento. Infine agiscono attraverso forme di natura contenziosa, tipiche del processo, perché
applicano principi propri dell’autorità giurisdizionale, proponendosi come istituzioni, munite, oltre
che di poteri normativi ed amministrativi, anche di poteri paragiudiziari8.
Di qui la necessità di attribuire, nell’ambito del sistema organizzativo pubblico, una
collocazione particolare a tali Autorità, in modo da consentire loro di esercitare effettivamente le
proprie attribuzioni con il massimo distacco, in una effettiva posizione di estraneità e di indifferenza
rispetto agli interessi coinvolti, al fine di operare una scelta neutrale. Ciò si realizza attraverso il
riconoscimento di poteri di vario tipo: cioè di controllo, di indagine, di raccomandazione, di
proposta, di sanzione (intesa in senso lato), di regolamentazione e di decisione individuale, nonché
di autonomia di gestione e di organizzazione, di organico, finanziaria e contabile. Una simile
posizione di estraneità e di neutralità e di indifferenza nei confronti degli interessi implicati, si
rivela indispensabile per garantire la piena indipendenza delle autorità in questione.
5
Cfr. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 628 e ss.
C.P. Guarini, Riflessioni in tema di regolazione del mercato attraverso le autorità indipendenti, in Il mercato: le
imprese, le istituzioni, i consumatori, Bari, 2002, p. 187 e ss.
7
G. Ghetti, Autorità amministrative indipendenti ed amministrazione tradizionale, in Scritti in onore di G. Guarino,
Padova, 1998, p. 443 e ss.
8
Così, C. Franchini, L’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, 2004, p. 311.
Cfr. anche, A Predieri, L’erompere dell’autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997, p. 5 e ss.
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Le Autorità indipendenti possono definirsi quali corpi amministrativi dotati di particolari
competenze, coniati per la cura di settori sensibili orientati a neutralizzare la gestione politica della
vita economica e a recuperare un’azione realmente imparziale e tecnicamente adeguata per la tutela
dei diritti individuali9.
Si può affermare che le peculiarità delle autorità indipendenti si incentrano sul piano
oggettivo-funzionale e su quello soggettivo-organizzattivo. Inoltre, altro profilo di originalità
delle autorità è la loro indipendenza rispetto al Governo e, di conseguenza, la non riconducibilità
delle relative attività nell’ambito della responsabilità politica di cui all’art. 95 Cost.
Per indipendenza si intende l’assenza di qualsiasi rapporto organizzativo fra tali organi e
qualsiasi altro organo dello Stato; essa si concreta nella “non interferenza nel rapporto di ufficio tra
gli appartenenti all’organo”10. L’aspetto dell’indipendenza consente di distinguere le autorità di cui
si discorre dagli enti strumentali dello Stato, cioè gli enti pubblici parastatali o economici, che pure
sono, al pari delle authorities, organizzazioni differenti dallo Stato centrale. Ma, mentre tali enti
strumentali dello Stato svolgono pur sempre funzioni statuali e, soprattutto sono soggetti a controlli
e direttive da parte dei Ministeri di cui fanno parte, le Autorità indipendenti, invece, non fanno parte
dello Stato apparato, ma vanno piuttosto ricondotte allo Stato –comunità.
In altri termini, le Autorità indipendenti rappresentano uno stadio evolutivo più avanzato nel
processo di decentramento che ha spinto il legislatore ad istituire gli enti pubblici strumentali.
Un altro elemento di differenziazione è che gli enti pubblici strumentali godono tutti di
personalità giuridica, mentre alcune autorità amministrative indipendenti non hanno personalità
autonoma, a dimostrazione che l’indipendenza non è necessariamente legata alla personalità
giuridica, così come la personalità giuridica, di per sé, non implica l’indipendenza.
9
F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, cit., p. 630.
Così M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1993, p. 162.
10
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3 Caratteri delle Autorità indipendenti
Le Autorità indipendenti possono essere definite come un fenomeno giuridico, ovvero enti
ed organi creati dal legislatore sulla spinta di una esigenza di autonomia ed imparzialità,
diversamente atteggiata a secondo del momento politico e delle caratteristiche operative necessarie.
Proprio in considerazione di questa descrizione è impossibile indicare caratteristiche comuni a tutte
le autorità indipendenti11, ciò che, tuttavia, accomuna le diverse amministrazioni indipendenti è la
loro funzione tutoria e la sostanziale indipendenza dal Governo. Variano, invece, il grado ed i tipi di
autonomia concessi dalla legge12.
Per schematizzare le caratteristiche delle authorities è possibile parlare di: funzione
tutoria; autonomia, garanzie; rapporto con il Governo13.
La FUNZIONE TUTORIA caratterizza le amministrazioni indipendenti in quanto
costituisce la stessa ragion d’essere della loro indipendenza. Essa è la funzione di regolamentazione
e tutela di interessi collettivi in ambiti della vita sociale nei quali il comportamento dei diversi
interessi in gioco si presenti particolarmente delicato. Infatti, è proprio al fine di evitare pericoli di
condizionamento da parte del potere politico, della burocrazia, del potere economico o di gruppi di
pressione privati che il legislatore attribuisce alle amministrazioni in questione autonomia e libertà
da ingerenze dell’Esecutivo.
La funzione tutoria si distingue sia dalla funzione di amministrazione attiva propriamente
detta, in quanto non consiste nella gestione diretta della cosa pubblica, sia dalla funzione di
controllo in senso stretto, poiché si sostanzia in facoltà e poteri di indirizzo più ampi di quelli
normalmente riconosciuti agli organi di controllo. Oggetto della funzione tutoria delle autorità
indipendenti sono interessi di rilievo costituzionale (il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione, l’obiettività dell’informazione ed il diritto di manifestazione del pensiero, la
libertà di concorrenza, il contemperamento fra diritto di sciopero ed altri diritti della persona
costituzionalmente riconosciuti).
11
12
P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001.
R. Perez, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 130 e ss.
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L’AUTONOMIA che si differenzia in autonomia organizzatoria e d’organico;
autonomia finanziaria ed autonomia contabile.
L’autonomia organizzatoria e d’organico permette alle autorità amministrative
indipendenti lo svolgimento della loro funzione tutoria in modo libero da condizionamenti esterni;
le leggi istitutive prevedono, in misura variabile, diverse forme di autonomia. L’autonomia
organizzatoria è la facoltà di darsi regole per il funzionamento degli organi e l’autonomia di
organico è la facoltà di articolare e modificare le piante organiche dei dipendenti.
L’autonomia finanziaria, consiste nella possibilità delle autorità di disporre di entrate
proprie, è un dato estremamente raro tra le amministrazioni indipendenti. Allo stato attuale soltanto
l’ISVAP si finanzia autonomamente attraverso un contributo annuale a carico delle imprese di
assicurazione private; le altre amministrazioni indipendenti, invece, vengono finanziate mediante
trasferimenti dallo Stato (precisamente dai Ministeri competenti per materia)o dalle Regioni.
L’autonomia contabile è la possibilità di adottare regole proprie nella gestione del bilancio;
essa è riconosciuta espressamente all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, alla Consob ed
alla Autorità garante della concorrenza e del mercato.
LE GARANZIE si esplicano nei criteri di nomina dei titolari degli organi; nei requisiti
soggettivi e nelle incompatibilità dei titolari; nella durata della carica.
a) criteri di nomina dei titolari degli organi
L’effettiva autonomia delle autorità amministrative indipendenti è direttamente
proporzionale al grado di indipendenza dei suoi vertici. Le leggi istitutive, proprio allo scopo di
garantire l’autonomia decisionale, sanciscono regole e criteri che limitano la discrezionalità del
governo nella nomina dei titolari degli organi (la scelta cade su persone particolarmente qualificate
e note per alta moralità ed indipendenza); in altri casi, le norme sottraggono il potere di nomina al
Governo per attribuirlo ad altri organi costituzionali, come il Presidenti delle Camere.
b) requisiti soggettivi e nelle incompatibilità dei titolari
13
Tale schematizzazione è stata ripresa da L. Delpino – F. del Giudice, Diritto amministrativo, ed. XXIV, Napoli, p.
219 e ss.
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Sempre al fine di garantire l’indipendenza effettiva delle autorità, la legge prevede alcuni
requisiti soggettivi che devono essere posseduti dai titolari degli organi di vertice. In taluni casi, per
esempio, sono richieste determinate qualità personali, quali, le approfondite conoscenze tecniche ed
amministrative relative alla attività svolta dall’autorità.
c) La durata della carica
Altre garanzie di indipendenza sono la durata, la limitata revocabilità e la limitata
rinnovabilità della carica. In tal modo, i titolari degli organi di vertice esercitano, in tal senso, la
loro funzione per tutta la durata del loro mandato senza temere di essere rimossi in caso di contrasto
con il Governo e, al tempo stesso, senza poter precostituire posizioni di potere finalizzate alla
riconferma nell’incarico.
Per quanto riguarda la durata il termine (sempre previsto) è di norma sufficientemente lungo
da consentire un esercizio stabile e professionale della funzione.
I RAPPORTI CON IL GOVERNO. Una delle caratteristiche fondamentali delle Autorità
indipendenti è l’assenza di ingerenze da parte del Governo che si esprime: con la mancanza di
controlli e di collegamenti; con la mancanza del potere di direttiva; con gli obblighi informazione.
a) mancanza di controlli e di collegamenti
L’Esecutivo non ha poteri di controllo sulle Autorità, in particolare non esiste alcun
controllo governativo sugli atti. Tuttavia, esiste un certo limitato controllo sugli organi che consiste
nel potere da parte del Governo di revocare il mandato agli organi di vertice per gravi e ripetute
violazioni di legge.
b) mancanza del potere di direttiva
Il Governo non è gerarchicamente sovraordinato alle amministrazioni indipendenti e, di
conseguenza, non ha alcun potere di ordine né di direttiva, cioè di emanare atti di indirizzo politicoamministrativo in grado di vincolare l’autorità al perseguimento di un obiettivo stabilito.
c) gli obblighi informazione
Quasi tutte le amministrazioni indipendenti sono tenute a trasmettere al Parlamento una
relazione annuale sulla propria attività.
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4 I poteri delle Autorità. In particolare la potestà
regolamentare
Al fine di permettere lo svolgimento delle loro funzioni, la legge attribuisce alle Autorità
amministrative indipendenti una serie di poteri che possono essere così schematizzati:
• poteri ispettivi e di indagine, che consistono nella possibilità di chiedere notizie ed
informazioni, di convocare persone interessate alle attività controllate, di esaminare
atti e documenti;
• poteri sanzionatori e di controllo, che consistono nei poteri di sollecitazione,
raccomandazione e proposta. Ad alcune Autorità, poi, spettano poteri sanzionatori
veri e propri;
• poteri decisori, che consistono nella facoltà di decidere su controversie rientranti
nella competenza della Autorità indipendente.
• poteri regolamentari, che costituiscono, senza dubbio, l’aspetto più significativo
dell’indipendenza delle autorità in esame; il potere regolamentare consiste nel
riconoscimento della possibilità di determinare direttamente le modalità di
espletamento dell’attività di regolazione e di controllo dei settori a cui le autorità
sono preposte.
L’estensione dei confini della potestà regolamentare delle Autorità indipendenti è un segnale
evidente del policentrismo normativo, ovvero del crescente fenomeno di frammentazione del potere
regolamentare fra più centri di competenza delineatosi, soprattutto, all’indomani della riforma del
titolo V della Costituzione. La tradizionale impostazione negativa, secondo cui l’attribuzione di
poteri normativi risulta configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività
(Parlamento, Governo, Consigli regionale e comunali, ecc.) appare, ormai, inconciliabile con
l’evoluzione dell’ordinamento avvenuta nel segno della c.d. multilevel governance14.
Accade così che al vincolo imposto dalla lettura restrittiva del principio di legalità e della
separazione dei poteri si sostituisce quello imposto dalla necessità di adempiere progressivamente
14
Secondo Ruggeri: “il sistema delle fonti, infatti, non gode più della stabilità e razionalità ingegneristica su cui
avevano fatto affidamento, ma è avviluppato in processi di produzione normativa complessi e partecipati, dove il
criterio di gerarchia e quello di competenza si sostituiscono e si sovrappongono ripetutamente”.
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agli obblighi di integrazione con il sistema delle fonti e con le istituzioni comunitarie. Più
chiaramente, la legittimazione delle autorità amministrative indipendenti appare rafforzarsi a livello
sopranazionale, “in conseguenza della cessione di quote di sovranità e nella prospettiva di
individuare organismi caratterizzati da indipendenza quali terminali nazionali delle reti europee di
istituzioni regolatorie e di garanzia”15; infatti i processi di integrazione comunitaria hanno favorito
la diffusione di questi organismi attraverso principi quali quello, per esempio, di libera
concorrenzialità.
I regolamenti emanati dalle Autorità intervengono, dunque, in ambiti caratterizzati da alto
tecnicismo e non regolati dal legislatore primario o secondario: ciò ha spinto parte della dottrina a
ritenere particolare la posizione subprimaria dei regolamenti e la loro difficile posizione nell’ambito
del sistema delle fonti16.
In tal senso, merita di essere citata la legge n.262 del 2005 la quale prevede che i
provvedimenti della banca d’Italia, della Consob, dell’Isvap e della Covip, aventi natura
regolamentare o di contenuto generale, devono essere:
• motivati con riferimento alle scelta e di regolazione e di vigilanza del settore su cui
vertono;
• accompagnati
da
una
relazione
che
ne
illustri
le
conseguenze
sulla
regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli
investitori e dei risparmiatori;
• rispettosi in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di
esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine con il minore sacrificio
degli interessi dei destinatari.
In coerenza con il surriferito ordine di considerazioni si è sviluppato l’indirizzo
giurisprudenziale. In particolare il Consiglio di Stato ha sottolineato che l’attribuzioni di poteri
regolamentari delle Autorità indipendenti deve ormai ritenersi compatibile con il nostro
sistema ordinamentale (C.d.S. sez. atti norm., 14 febbraio 2005 n. 11603/04, parere reso sul
Codice delle assicurazioni).
15
Si veda F. Merusi, Le autorità indipendenti tra riformismo nazionale e autarchia comunitaria, in L’indipendenza
delle autorità, a cura di F.A. Grassini, Bologna, 2001, p. 19 e ss.
16
Nella perdurante assenza di un riferimento positivo a livello costituzionale, la norma che detta il criterio generale, cui
deve essere ispirata la soluzione dei conflitti di competenze fra Autorità Garanti ed Amministrazioni locali può
ricondursi all’art. 1, comma IV, della legge n. 59 del 1997, laddove non prevede che siano conferite alle Regioni e agli
enti locali, nell’osservanza del principio di sussidiarietà, tutte le funzioni ed i compiti amministrativi relativi alla cura
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In base a tale principio generale, l’azione delle Autorità indipendenti può esprimersi anche
attraverso atti normativi e, a seconda dei casi, attraverso regolamenti di organizzazione, regolamenti
per la gestione contabile e patrimoniale, regolamenti di esecuzione.
degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, ove siffatte funzioni rientrino tra i compiti di
regolazione e controllo già attribuiti con legge statale ad apposite Autorità indipendenti.
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5 Le Autorità amministrative indipendenti.
a)
I Difensori civici
Alcune Regioni ed alcuni enti locali hanno istituito la figura del Difensore civico (art. 11 del
d.lgs. 267/2000).
Il Difensore è un organo monocratico, dotato di poteri di ispezioni e di intervento, che ha la
funzione di assicurare il regolare svolgimento delle pratiche dei cittadini presso gli uffici
dell’amministrazione presso cui opera.
Esso è definito il garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica
amministrazione”. A tal fine il Difensore civico interviene, su istanza dei cittadini o d’ufficio, con
un procedimento sostanzialmente informale, per individuare inefficienze e disfunzioni nel
funzionamento della macchina burocratica regionale. I suoi poteri – variamente disciplinati dalle
diverse fonti regionali – consistono nella possibilità di chiedere notizie ed informazioni, di
convocare i funzionari degli uffici interessati, di esaminare atti e documentazioni, di assegnare
all’amministrazione procedente un termine per la definizione di una pratica ed, infine, chiedere
l’apertura di un procedimento disciplinare a carico di funzionari inadempienti.
Il Difensore svolge, quindi, un’attività tutoria del citato interesse al buon andamento ed
all’imparzialità della P.A., ex art. 97 Cost. perché il suo intervento si riflette automaticamente
sull’efficienza e sull’efficacia dell’amministrazione.
Tale ruolo e posizione lo accostano ad una Autorità indipendente.
L’intervento del Difensore civico viene richiesto generalmente mediante ricorso. Si profila,
pertanto, un nuovo tipo di ricorso amministrativo “regionale”, ad un organo amministrativo che,
però, non è certo in relazione di gerarchia con altri organi, né ha poteri decisionali, bensì si limita ad
assumere informazioni, a chiedere notizie relative alla pratica trattata e ad ottenere dagli uffici copia
di atti o documenti relativi ad essa. Si può ricorrere al Difensore civico, inoltre, anche nel caso di
negazione di accesso agli atti posta in essere dall’amministrazione nei confronti del cittadino;
questa è una soluzione alternativa che il cittadino ha, oltre a quella del ricorso innanzi al T.a.r.
b)
le Autorità per i servizi di pubblica utilità
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione VII
La legge n. 481 del 1995 ha istituito due Autorità di regolazione dei servizi di pubblica
utilità: una per l’energia elettrica ed il gas, l’altra per le telecomunicazioni.
Il legislatore, nella norma istitutiva, ha dichiarato espressamente le finalità e le funzioni
delle nuove Autorità indipendenti, queste sono: la garanzia della concorrenza e dell’efficienza nei
settori dei servizi di pubblica utilità, la garanzia di adeguati livelli di qualità in condizioni di
economicità e redditività; la garanzia della fruibilità e della diffusione sull’intero territorio
nazionale; la tutela degli interessi di utenti e consumatori, ecc.
L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, istituita in seguito alla privatizzazione delle
grandi imprese fornitrici nazionali (Enel ed Italgas), è competente in materia di regolamentazione e
controllo dei servizi di erogazione di energia, espletati dalle predette aziende o da altre imprese
operanti in ambito locale.
Tra i vari poteri di questa Autorità vi sono quelli di fissare ed aggiornare le tariffe ed i prezzi
praticati all’utenza, controllare le condizioni delle modalità di accesso all’esercizio dell’attività nel
rispetto della parità di trattamento ed il verificare lo svolgimento del servizio esercitato.
c)
L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
Tale Autorità è stata istituita con la legge n. 249 del 1997, ed ha sostituito il Garante per la
radiodiffusione e l’editoria. Essa è un organo collegiale, costituito da due commissioni con un unico
Presidente: la Commissione per le infrastrutture e le reti; e la Commissione per i servizi ed i
prodotti.
L’Autorità ha, tra le varie funzioni, quella di dover relazionare annualmente al Parlamento,
ed accertare eventuali posizioni dominanti (cioè dei monopoli nelle comunicazioni e nella stampa)
con il conseguente potere di promuovere l’azione di nullità contro le concentrazioni.
Tale Autorità ha, inoltre, un rilevante potere sanzionatorio nei confronti delle imprese
radiotelevisive (in materia di pubblicità, numero delle ore delle trasmissioni, programmi in diretta,
ecc.) che vengono prima diffidate e poi, in caso di persistenza, colpite con sanzioni pecuniarie (si
veda legge n. 223/1990).
(L. 22.04.1941/n. 633)
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d)
Lezione VII
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato
Tale Autorità, detta anche Antitrust, istituita dalla legge n. 287 del 1990, è un organo
collegiale composto da un Presidente e da quattro membri., nominati tra persone di notoria
indipendenza appartenenti alle categorie dei magistrati, dei professori universitari, ecc.
La funzione dell’Autorità è quella di garantire la libera concorrenza ed il corretto
funzionamento del mercato. L’Autorità ha poteri di indagine e di denunzia, tesi ad impedire
violazioni ai divieti stabiliti dalla stessa legge 287/1990 e dalla normativa comunitaria, a tutela della
libertà di concorrenza e di corretto funzionamento del mercato. L’Autorità, altresì, deve controllare
la concentrazione tra imprese onde segnalare i rischi di formazioni di monopoli.
L’Autorità, tra l’altro, può nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed
irreparabile per la concorrenza, d’ufficio deliberare l’adozione di misure cautelari nei casi in cui
consti la sussistenza di una infrazione.
Infine, essa può infliggere sanzioni amministrative qualora le imprese non adempiano alle
sue disposizioni.
e)
Il Garante della privacy
Il Garante della Privacy è un organo collegiale che opera in piena autonomia ed
indipendenza ed è costituito da quattro membri, dei quali due eletti dalla Camera dei deputati e due
dal Senato della Repubblica. I componenti devono essere persone di sicura indipendenza e di
comprovate capacità tecniche del diritto e dell’informatica. Essi eleggono nel loro ambito il
Presidente.
Le principali funzioni del garante sono: vigilare sulle attività di trattamento dei dati
personali (con particolare riferimento alle “banche-dati” informatiche) e verificare la legittimità
della disponibilità dei dati personali da parte di terzi, ricevendo le segnalazioni ed i reclami in
merito.
Per trattamento dei dati personali si intende qualunque operazione, effettuata con o senza
l’ausilio di strumenti elettronici, concernenti raccolta, organizzazione, consultazione, registrazione,
modificazione, selezione, distribuzione dei dati.
Per potere effettuare il trattamento di dati personali di altre persone, la persona fisica o
giuridica, pubblica o privata, cui competono le decisioni in ordine alle finalità e modalità dello
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione VII
stesso deve darne notifica al garante e richiedere il consenso espresso e documentato per iscritto
dell’interessato che deve essere informato di dette finalità e modalità.
f)
La Commissione Garanzia per l’attuazione della legge 146/1990
La Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di sciopero
(legge n. 146 del 1990) è un organo collegiale costituito da nove membri nominati su designazione
dei Presidenti delle Camere fra persone esperte in diritto costituzionale e diritto del lavoro.
La Commissione ha la funzione di garantire la conformità degli accordi collettivi ai principi
ed alle disposizioni della legge che disciplina lo sciopero nell’ambito dei servizi pubblici essenziali,
valutando l’idoneità delle prestazioni individuate come “essenziali” dalla contrattazione collettiva,
al fine di garantire il comportamento dell’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti
della persona costituzionalmente tutelati, intervenendo, se è il caso, nella composizione dei conflitti
sindacali in merito.
La Commissione può, altresì, decidere sulle controversie interpretative degli accordi
collettivi, sul comportamento dei soggetti che proclamano lo sciopero o che vi aderiscono, e sulla
conformità della condotta delle parti sociali alle prescrizioni contenute negli accordi di
autoregolamentazione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali.
g)
L’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici
Tale Autorità è stata istituita con la legge n. 109 del 1994 ed è un organo collegiale costituita
da cinque membri nominati con determinazione adottata d’intesa dai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato.
L’Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di servizi, lavori e
forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, al fine di garantire l’osservanza dei principi di
efficacia, economicità e correttezza, nonché il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle
procedure di scelta del contraente.
Inoltre, le singole stazioni appaltanti possono rivolgersi all’Autorità al fine di richiedere
ipotesi risolutive su questioni insorte durante lo svolgimento di procedure d’opere.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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h)
Lezione VII
La Consob
La Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) è una delle poche
amministrazioni indipendenti dotate di autonoma personalità giuridica. E’ stata istituita nel 1974
inizialmente come organo priva di personalità, e poi trasformata in ente pubblico con la legge
281/1985. E’ un organo collegiale, composto da un Presidente e quattro membri, nominati su
proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, fra persone di indiscussa moralità ed
indipendenza e di specifica e comprovata esperienza e competenza.
La Consob ha la funzione di regolamentazione e vigilanza sul mercato dei valori mobiliari,
allo scopo di tutelare il risparmio diretto all’investimento azionario.
Essa ha rilevanti poteri di controllo sulle società quotate in borsa, sulle società di
certificazione dei bilanci e sulla veridicità e competenza degli stessi. La Consob ha, inoltre, poteri di
indagine e di ispezione, può, tra l’altro, ordinare alle società quotate in borsa di rendere pubblici i
bilanci ed i dati e le informazioni relative, insieme ad ogni elemento ritenuto necessario per una
migliore informazione del pubblico.
La Consob ha anche un potere regolamentare, può, infatti, emanare norme generali relative
alla disciplina del mercato mobiliare. La Consob, infine, può ammettere o meno le società alla
quotazione in borsa.
i)
L’ISVAP
L’Istituto superiore per la vigilanza sulle assicurazioni private (ISVAP) è un’Autorità
amministrativa indipendente dotata di autonoma personalità giuridica, ed è stata istituita con la
legge n. 576 del 1982, Il Presidente ed i membri del Consiglio sono nominati previa delibera del
Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dello Sviluppo economico fra persone di indiscussa
moralità ed indipendenza, nonché di elevate competenze in materie tecniche ed amministrative
relative all’attività assicurativa.
L’Isvap svolge funzioni di vigilanza, così come previsto dal codice delle assicurazioni
private. L’istituto svolge, inoltre, attività consultiva e di segnalazione nei confronti del Parlamento e
del Governo nell’ambito delle competenze per la regolazione e la vigilanza sul settore assicurativo.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione VII
L’Isvap, infine, gode di autonomia organizzatoria, di organico, finanziaria e contabile e non
è sottoposta al potere di controllo del Governo.
j)
La Banca d’Italia
Con riferimento alla Banca di Italia non è pacifico il fatto che ci si trovi di fronte ad una
autorità indipendente. Importante per chiarire questo dubbio è il nuovo statuto della Banca d’Italia
approvato nel 2006 con D.P.R. che all’art. 1 afferma che “nell’esercizio delle proprie funzioni, la
Banca d’Italia ed i componenti dei suoi organi operano con autonomia ed indipendenza nel rispetto
del principio di trasparenza e non possono accertare istruzioni da altri soggetti siano essi pubblici
che privati”.
In altri termini dalla lettura di questo articolo, parte della dottrina, ritiene di potere fare
rientrare anche la Banca d’Italia nel novero delle Autorità indipendenti, con poteri di vigilanza e
controllo, quale organo neutrale.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione VII
6 Le autorità indipendenti: natura giuridica e tutela
giustiziale e giurisdizionale
Importante diventa, ora esaminare la spinosa problematica della natura giuridica delle
Autorità indipendenti e della loro collocazione nel quadro istituzionale. In particolare, la dottrina ha
da subito dibattuto circa la sussumibilità delle Autorità nel novero dei soggetti pubblici
amministrativi.
In proposito si sono delineati due orientamenti diversi. Vi è una posizione più rigida che
tende ad escludere la natura amministrativa delle Autorità facendo leva sul suo requisito
dell’indipendenza che istituzionalmente la connota. Secondo tale tesi17, infatti, la P.A. è
caratterizzata, per definizione, da una necessaria forma di collegamento con il Governo, ex art. 95
Cost., cosa che, di contro, manca nel caso delle autorità in esame.
Secondo un altro indirizzo, invece, la verifica della natura giuridica delle Autorità non può
prescindere dalla disamina anche dei requisiti funzionali degli stessi organi indipendenti; vale a dire
che fare riferimento anche ad eventuali funzioni amministrative svolte dalle autorità e sono da
considerarsi tali tutte le attività svolte per la cura degli interessi pubblici. Questa seconda tesi, in
altri termini, ritiene che non si può affermare che l’indipendenza sia un concetto di per sé
inconciliabile con quello di amministrazione. In quest’ottica l’amministrazione diviene apparato a
sé, separato dal Governo ed in generale dal potere politico, così come sancisce anche l’art. 97 della
Cost18.
Tale orientamento, quindi, è volto a verificare la reale natura dei compiti demandati alle
autorità indipendenti.
In conclusione, allora, si può parlare di doppia natura delle amministrazioni indipendenti che
comporta conseguenze diverse sul piano dell’inquadramento costituzionale. Infatti le Autorità
indipendenti adibite a funzioni non amministrative, non soggiacciono al regime dell’art. 95 Cost., in
quanto è inconcepibile che organismi deputati alla applicazione della legge debbano rispondere al
17
Cfr. V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1997, p. 228 e ss. ; G. Gemma, Garante per la
radiodiffusione e l’editoria e conflitti di attribuzioni tra i poteri dello Stato, in Giur. cost., 1995, p. 1668 e ss.
18
Così A. Nigro, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. civ.,
1985, p. 163; M. Passaro, Il Garante della radiodiffusione e dell’editoria come potere dello Stato, in Giur. cost., 1995,
p. 1681 e ss.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Governo, senza vincolo di preferenza dell’interesse pubblico. Per converso, le Autorità indipendenti
che, invece, svolgono attività amministrativa classica, raccordano la loro azione alle linee generali
dell’azione amministrativa stabilite dal Governo, ex art. 95 Cost.
Individuare la natura giuridica delle Autorità indipendenti ha, inevitabilmente, dei riflessi,
tra l’altro, anche in tema di tutela giustiziale e tutela giurisdizionale.
Con riferimento alla tutela giustiziale occorre dire che nei confronti degli atti delle
Autorità non è esperibile un ricorso gerarchico, trattandosi di organismi superiores non
recognoscentes. Non sono neanche esperibili i ricorsi impropri ed in opposizione, in quanto tali tipi
di ricorsi hanno carattere tassativo e non sono previsti da alcune norma che disciplina direttamente
o indirettamente le Autorità.
Controversa, tuttavia, è l’ipotesi del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica,
soprattutto con riferimento a quelle Authorities con un minore tasso di indipendenza.
Anche in questo caso, però, si esclude l’applicabilità di tale tipo di ricorso, in quanto l’uso di
detto ricorso farebbe assumere una portata decisiva al Governo, di qui il rischio di introdurre un
controllo statale penetrante, difficilmente coniugabile con la necessità di indipendenza che è alla
base del fenomeno in esame19.
Per quanto riguarda, invece, per la ricorribilità giurisdizionale degli atti delle Autorità la
dottrina si è divisa. Parte della dottrina20, infatti, considera le Autorità come organi neutrali, per cui
nascono come alternativa alle forme di giustizia classica e quindi non possono essere sindacate
giurisdizionalmente proprio da quei giudici che mirano a sostituire. Altra tesi21, invece, ritiene che
escludere gli atti delle Authorities (anche quelle non amministrative in senso stretto) dalla
giurisdizione dei giudici, sarebbe in contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 24, 103 e
113 Cost. che rimettono all’autorità giurisdizionale vera e propria l’ultima parola sugli atti destinati
ad incidere sui privati. Questa situazione, tra l’altro, porrebbe le Autorità indipendenti fuori dalla
Costituzione. Appare preferibile accogliere questa seconda teoria dottrinale. Il riparto di
giurisdizione, va detto, ha affidato, ex d.lgs. 80/1998, alla giurisdizione esclusiva del G.A. gran
parte delle materie in cui gravitavano le authorities in circolazione. Va aggiunto, poi, che l’art. 4
19
Di idea contraria è il Consiglio di Stato, che ha espresso la possibilità di del ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica; così C.d.S., Ad. gen., parere 25.05.1998, n. 988/97.
20
S. Cassese, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it., 1996, c. 7 e ss.
21
V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, p. 234 e ss.
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della legge 205/2000, di riforma del processo amministrativo, ha previsto l’introduzione del nuovo
art. 23 bis nell’ambito della precedente disciplina istitutiva dei T.a.r. (legge 1034/1971) al fine di
dare vita ad un processo amministrativo accelerato in taluni settori, tra i quali sono compresi “i
provvedimenti adottati dalle autorità indipendenti”. Proprio questa disposizione normativa sembra
risolvere in senso positivo il problema dell’assoggettamento al controllo giurisdizionale degli atti
emessi dalle Autorità, ma non risolve, comunque il problema per quel che riguarda la giurisdizione,
cioè se competente sia sempre il G.A. o anche il G.O.22
22
Per un esame ancora più specifico dei problemi concernenti la tutela giurisdizionale delle autorità indipendenti si
rinvia ai contributi di F. Longo, F. Patroni Griffi, C. Malinconico, L. Torchia, C. Franchini, N. Marzona, R. Caranta; R.
(L. 22.04.1941/n. 633)
23 di 25
Lezione VII
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• M. Passaro, Il Garante della radiodiffusione e dell’editoria come potere dello Stato, in Giur.
cost., 1995, p. 1681 e ss.;
• R. Perez, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 130 e ss.;
• A Predieri, L’erompere dell’autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997, p. 5 e ss.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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insegnamento di diritto amministrativo “le autorita

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