il contratto di agenzia - matteo bignami 11.05.10

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IL CONTRATTO DI AGENZIA
Matteo
Bignami
11/05/2010
Fonti del rapporto di agenzia
•
•
In ambito europeo: direttiva CEE 86/653/CEE.
In ambiti nazionale: Codice civile, D.lgs 1991
n.303, D.lgs 15 febbraio 1999 n. 65, Accordi
economici collettivi.
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Il contratto di agenzia Articolo 1742 codice civile
• Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente
l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso
retribuzione, la conclusione di contratti in una zona
determinata.
• Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna
parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento della
stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto
e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile.
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Elementi essenziali del contratto di agenzia
a) l’attività di promozione dei contratti, che rappresenta
l’obbligazione principale in capo all’agente. L’agente deve
promuovere con clienti vecchi e nuovi la conclusione di contratti,
nel senso di renderla possibile, consentirla, favorirla, caldeggiarla.
b) La determinatezza dell’ambito territoriale, merceologico e
clientelare in cui l’agente è tenuto a svolgere la propria attività.
c) La stabilità dell’incarico.
d) L’autonomia organizzativa e gestionale (prevista solo nella direttiva
86/653/CEE e non nel codice civile).
e) L’onerosità del contratto (previsto solo nel codice civile e non nella
direttiva 86/653/CEE). (segue)
(Segue) Elementi essenziali del contratto di agenzia
(in particolare “l’attività promozionale dei contratti”)
•
•
•
•
Dal punto di vista pratico la promozione di affari consiste nel fatto
dell’agente di provocare o stimolare, con il proprio intervento, le
ordinazioni di beni e servizi, nel ricercare i potenziali compratori,
nel prendere contatto con i clienti e nell’iniziare le trattative,
rimanendo poi lo stesso agente estraneo alla conclusione del
contratto che avverrà tra preponete e terzo.
L’agente agisce per “conto” del preponente, nel senso che
promuove la compravendita di beni nell’interesse del preponente. Il
patto che attribuisce all’agente il potere di spender il nome del
preponente deve essere espressamente previsto nel contratto.
Il preponente è libero di accettare o rifiutare le proposte.
Obbligazioni di mezzi o di risultato? (segue)
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(in particolare “l’attività promozionale dei contratti”)
• La stabilità dell’incarico consiste nel fatto che l’attività
dell’agente non è limitata al compimento di un singolo
affare, ma di tutti quegli affari che nel corso del rapporto si
presentano utili e convenienti per il preponente.
• La stabilità elemento decisivo per la distinzione tra agenzia
e mediazione (Cassazione 16 febbraio 1993, n. 1916).
• La stabilità elemento decisivo per la distinzione tra agenzia
e procacciamento d’affari (Cassazione 1° giugno 1998 n°
5372; Cassazione 8 ottobre 183 n° 5849; Cassazione 21
dicembre 1982 n° 7072) (segue)
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(in particolare “L’autonomia organizzativa e gestionale”)
• Requisito non espressamente previsto nella normativa italiana, ma
riconosciuto indispensabile da dottrina e giurisprudenza.
• La dottrina: pur non risultando expressis verbis nella normativa italiana si
può in ogni caso ritenere acquisito su di un piano implicito, considerando la
scelta del legislatore di collocare la disciplina del contratto di agenzia al di
fuori di quanto statuito in materia di lavoro subordinato (Bortolotti,
Bondanini).
• La consolidata giurisprudenza di legittimità ritiene qualificabile come
contratto di agenzia quello in cui vi è lo svolgimento a favore di un impresa
di un’attività economica esercitata con organizzazione di mezzi propri da
parte dell’agente che sopporta il rischio del risultato della propria attività e
che è legato da un semplice rapporto di collaborazione verso il preponente
al quale deve fornire le informazioni utili al fine di valutare la convenienza
degli affari (Cass. 21 aprile 2005, 8307).
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La forma del contratto di agenzia
•
L’articolo 1742 del Codice Civile, dopo la modifica ai sensi del D.lgs.
65/99 richiede che: il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna
parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento della stessa sottoscritto
che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale
diritto è irrinunciabile.
•
Il contratto di agenzia - anche nell'ipotesi in cui il rapporto si sia svolto in
epoca antecedente all'entrata in vigore dell'art. 1742, comma 2, c.c., nel
testo introdotto dal d.lg. n. 65/1999 - richiede la forma
scritta
"ad
probationem ". Ciò significa che la prova dell'esistenza del contratto deve
essere scritta, non il contratto stesso che, anche in caso di stipulazione
orale, resta pienamente valido ed efficace. Conseguentemente la prova
dell'esistenza del contratto non potrà essere fornita attraverso una prova
testimoniale, ma un documento scritto anche diverso dal contratto potrà
raggiungere lo scopo. (Tribunale Torino 6 luglio 2001. In senso
contrario Cass. 12 gennaio 1998 n. 196)
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Regime processuale:
il giudice territorialmente competente
• Agente persona fisica: competente per territorio è il giudice del lavoro nella
cui circoscrizione si trova il domicilio (in cui si svolge o si è svolta
l’attività) dell’agente (Articolo 413 cpc, quarto comma).
• Trattasi di foro esclusivo inderogabile.
• Si applica solo laddove la prestazione dell’agente abbia carattere
prevalentemente personale con esclusione di quei casi in cui l’agente sia
una società o si avvalga di autonoma struttura imprenditoriale .
• Il rapporto tra agente persona fisica ed il preponente deve essere di
parasubordinazione (articolo 409 cpc n°3) nel senso che l’elemento
personale deve prevalere rispetto agli altri fattori della produzione ed il
solo fatto che il rapporto di agenzia faccia capo ad una società, sia pure di
persone, è sufficiente ad escludere la competenza del giudice del lavoro
(Cassazione 19 ottobre 2005, n° 20197). (segue)
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(Segue) Regime processuale:
il giudice territorialmente competente
• Agente società: il giudice territorialmente competente viene
identificato secondo i criteri ordinari rappresentati dal foro
generale del convenuto (Articolo 18 cpc), con facoltà di adire
il foro ove l’obbligazione è sorta o doveva essere eseguita
(Articolo 20 cpc). La competenza territoriale può essere
derogata pattiziamente.
• Arbitrato: le controversie che in materia di agenzia non
possono essere validamente deferite ad arbitri sono quelle
riconducibili all’articolo 409 n° 3 c.p.c.; pertanto il divieto non
opera nei confronti di un agente che rivesta la forma di
società.
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Articolo 1743 Diritto di esclusiva
Il preponente non può valersi contemporaneamente di
più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di
attività, né l'agente può assumere l'incarico di trattare
nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più
imprese in concorrenza tra loro. (segue)
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(Segue) Caratteristiche dell’esclusiva codicistica
• È un naturale negotii: applicabile automaticamente,
in assenza di una volontà diretta ad escluderla;
• Non è pertanto elemento essenziale del contratto;
• È un concetto strettamente legato a quello di zona;
• Fa sorgere due obbligazioni entrambe di carattere
negativo;
• Può essere oggetto di deroga (unilaterale o bilaterale)
• L’agente monomandatario.
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L’identità del ramo di attività
“L'identità di ramo di attività, cui si riferisce l'art. 1743 c.c. nel
vietare all'agente la trattazione di affari per conto di più
imprenditori in concorrenza tra loro, non può essere definita
come identità assoluta di beni prodotti o commercializzati, come
se bastasse ad escluderla una qualsiasi differente caratteristica dei
prodotti dell'una impresa rispetto a quelli dell'altra. Occorre,
invece, aver riguardo ai soggetti, i quali, in un determinato
contesto temporale e locale, possono o potranno rivolgersi all'una
impresa piuttosto che all'altra, sicché queste debbano considerarsi
tra loro concorrenti, con la conseguenza che l'una può ricevere
danno dall'ingresso e dall'espansione dell'altra sul mercato, cui
entrambe si rivolgono, o prevedibilmente si rivolgeranno”.
(Cassazione 13 dicembre 1999 n° 13981)
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La nozione di esclusiva negli AEC:
le variazioni unilaterali (AEC 2002)
•
•
•
•
Salvo diverse intese tra le parti, la ditta non può valersi contemporaneamente nella stessa
zona e per lo stesso ramo di commercio, di più agenti o rappresentanti, né l'agente o
rappresentante può assumere l'incarico di trattarvi gli affari di più ditte che siano in
concorrenza tra di loro.
Il divieto di cui sopra non si estende, salvo espresso patto di esclusiva per una sola ditta (vale
a dire rapporto di monomandato), all'assunzione da parte dell'agente o rappresentante
dell'incarico di trattare gli affari di più ditte non in concorrenza tra loro.
All'atto del conferimento dell'incarico, all'agente o rappresentante debbono essere precisati
per iscritto in un unico documento, oltre al nome delle parti, la zona assegnata, i prodotti da
trattarsi, la misura delle provvigioni e/o dei compensi e la durata, quan-do non sia a tempo
indeterminato, nonché l'esplicito riferimento alle norme dell'Accordo Economico Collettivo in
vigore e successive modificazioni.
Le variazioni di zona e/o di prodotti e/o di clienti e/o della misura delle provvigioni esclusi i
casi di lieve entità, (intendendo per lieve entità le riduzioni comprese tra 0 e 5% del valore
delle provvigioni di competenza dell'agente nell'anno precedente la variazione, ovvero nei 12
mesi antecedenti la variazione qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero)
possono essere realizzate previa comunicazione scritta all'agente o rappresentante da darsi
almeno 2 mesi prima (ovvero 4 mesi prima per gli agenti e rappresentanti che operano in
forma di monomandatari) salvo accordo scritto tra le parti per una diversa de-correnza del
preavviso. (segue)
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(Segue) La nozione di esclusiva negli AEC:
le variazioni unilaterali (AEC 2002)
•
•
•
Qualora le variazioni di zona e/o di prodotti e/o di clienti e/o della misura delle
provvigioni siano di entità tale da modificare sensibilmente il contenuto
economico del rapporto (intendendo per variazione sensibile le riduzioni
superiori al 20% del valore delle provvigioni di competenza dell’agente
nell'anno precedente la variazione ovvero nei 12 mesi antecedenti la variazione
qualora l'anno precedente non sia stato lavorato per intero), il preavviso scritto
non potrà essere inferiore a quello previsto per la risoluzione del rapporto.
Qualora l'agente o rappresentante comunichi, entro 30 giorni di non accettare le
variazioni che modificano sensibilmente il contenuto economico del rapporto, la
comunicazione del preponente costituirà preavviso per la cessazione del rapporto
di agenzia o rappresentanza, ad iniziativa della casa mandante.
Resta inteso inoltre che l'insieme delle variazioni di lieve entità apportate in un
periodo di 12 mesi antecedenti l'ultima variazione, sarà da considerarsi come
una unica variazione, per l’applicazione del presente articolo 2, sia ai fini della
richiesta di preavviso di 2 o 4 mesi, sia ai fini della possibilità di intendere il
rapporto cessato ad iniziativa della casa mandante. (segue)
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(Segue): entità delle variazioni
• Lieve entità: incide sino al 5% del valore delle
provvigioni; possono essere disposte dal preponente a
proprio piacimento;
• Media entità: incide oltre la misura del 5% ma entro il
20% sulle provvigioni;il preponente deve comunicarla per
iscritto e rispettare un preavviso;
• Sensibile entità: incide oltre al 20% sulle provvigioni; il
preponente deve comunicala per iscritto e rispettare un
preavviso non inferiore a quello previsto per la
risoluzione del rapporto (articolo 1750 cc, ovvero AEC).
Se l’agente non approva, la comunicazione del
preponente corrisponderà a preavviso per la cessazione
del rapporto ad iniziativa del preponente.
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AEC COMMERCIO 16/2/09
•
•
L'insieme delle variazioni di lieve entità e media entità apportate in un periodo di 18 mesi
antecedenti l'ultima variazione, sarà da considerarsi come una unica variazione, sia ai fini
della richiesta di preavviso di 2 o 4 mesi, sia ai fini della possibilità di intendere il rapporto
cessato ad iniziativa della casa mandante. Per gli agenti e rappresentanti che operano in forma
di monomandatari sarà da considerarsi come una unica variazione l'insieme delle variazioni di
lieve e media entità apportate in un periodo di 24 mesi antecedenti l'ultima variazione.
In luogo del preavviso per le variazioni di media entità e per quelle di sensibile entità è dovuta
all’agente un’indennità sostitutiva calcolata sulla base della media delle provvigioni incassate
dall’agente nell’anno solare precedente (ovvero nei dodici mesi precedenti la variazione
qualora l’anno precedente non sia stato lavorato per intero) sui clienti e/o zona e/o prodotti e/o
misura delle provvigioni che sono stati oggetto della riduzione. Tale indennità sostitutiva sarà
pari a tanti dodicesimi delle provvigioni incassate dall’agente nell’anno solare precedente
(ovvero nei dodici mesi precedenti la variazione qualora l’anno solare precedente non sia stato
lavorato per intero) quanti sono i mesi di mancato preavviso. Il proseguimento del rapporto
dopo la variazione non incide sul diritto dell’agente di percepire l’eventuale indennità
sostitutiva.
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Inadempimento del preponente all’esclusiva
(le Provvigioni Indirette)
• L’agente conserva il diritto alla provvigione anche per gli
affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in
precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o
appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti
riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito
(articolo 1748, comma II, Codice Civile) .
• il comportamento del preponente che abbia concluso
direttamente, senza la promozione da parte dell'agente, un
affare singolo, anche se di rilevante entità, è legittimo, ma
comporta però il diritto dell'agente alle provvigioni, ed in
particolar modo alle provvigioni indirette (Cassazione 6
giugno 2008 n° 15069 e Cassazione 15 aprile 2009 n. 8948).
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Inadempimento dell’agente all’esclusiva
• È giusta causa di recesso da parte del preponente
(Cassazione 23 febbraio 1999 n 1553) e comporta il
risarcimento del danno.
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I clienti direzionali
• È una forma di deroga all’obbligo di esclusiva;
• Consiste nell’indicazione esplicita nel contratto di un
insieme di clienti al fine esplicito di escluderli
dall’ambito di operatività riservato all’agente.
• La Cassazione vieta al preponente di modificare
unilateralmente il numero dei clienti direzionali
(Cassazione 20 marzo 1997 n 4504; Cassazione 8
novembre 1997 n° 11003).
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Le indennità di fine rapporto: fonti
• Direttiva 86/653/CEE (la “Direttiva”);
• Articolo 1751 codice civile;
• Accordi Economici Collettivi (AEC).
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Articolo 17 della Direttiva
•
Gli Stati membri prendono le misure necessarie per garantire all'agente
commerciale, dopo l'estinzione del contratto, un'indennità in applicazione
del paragrafo 2 o la riparazione del danno subito in applicazione del
paragrafo 3.2.
a) L'agente commerciale ha diritto ad un'indennità se e nella misura in cui:
- abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente
sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora
sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
- il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze
del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente commerciale perde e
che risultano dagli affari con tali clienti. Gli Stati membri possono
prevedere che tali circostanze comprendano anche l'applicazione o no di un
patto di non concorrenza ai sensi dell'articolo 20.
b) L'importo dell'indennità non può superare una cifra equivalente ad
un'indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle
retribuzioni riscosse dall'agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se
il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in
questione. (segue)
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(Segue) Articolo 17 della Direttiva
c) La concessione dell'indennità non priva l'agente della facoltà di chiedere un
risarcimento dei danni.
3. L'agente commerciale ha diritto alla riparazione del pregiudizio causatogli dalla
cessazione dei suoi rapporti con il preponente. Tale pregiudizio deriva in particolare
dalla estinzione del contratto avvenuta in condizioni
- che privino l'agente commerciale delle provvigioni che avrebbe ottenuto con la
normale esecuzione del contratto, procurando al tempo stesso al preponente
vantaggi sostanziali in connessione con l'attività dell'agente commerciale;
- e/o che non abbiano consentito all'agente commerciale di ammortizzare gli oneri e
le spese sostenuti per l'esecuzione del contratto dietro raccomandazione del
preponente.
4. Il diritto all'indennità di cui al paragrafo 2 e/o la riparazione del pregiudizio di cui
al paragrafo 3 sorge anche quando l'estinzione del contratto avviene in seguito al
decesso dell'agente commerciale.
5. L'agente commerciale perde il diritto all'indennità di cui al paragrafo 2 o alla
riparazione del pregiudizio di cui al paragrafo 3, se ha omesso di notificare al
preponente, entro un anno dall'estinzione del contratto, l'intenzione di far valere i
propri diritti.
6.
La Commissione sottopone al Consiglio, entro 8 anni a decorrere dalla notifica
della direttiva, una relazione dedicata all'attuazione del presente articolo e gli
sottopone, se del caso, proposte di modifica.
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Articolo 19 della Direttiva
Le parti non possono derogare, prima della scadenza del
contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell'agente
commerciale.
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Art. 1751 Codice Civile Indennità in caso di cessazione del rapporto
• All'atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a
corrispondere all'agente un'indennità se ricorrono le seguenti
condizioni:
• l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia
sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente
riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
• il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le
circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde
e che risultano dagli affari con tali clienti.
• L'indennità non è dovuta:
• quando il preponente risolve il contratto per un'inadempienza
imputabile all'agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la
prosecuzione anche provvisoria del rapporto; (segue)
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(Segue) Art. 1751 Codice Civile Indennità in caso di cessazione del rapporto
•
•
•
•
•
•
•
quando l'agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da
circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali
età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta
la prosecuzione dell'attività;
quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l'agente cede ad un terzo i diritti e
gli obblighi che ha in virtù del contratto d'agenzia.
L'importo dell'indennità non può superare una cifra equivalente ad un'indennità
annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall'agente
negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media
del periodo in questione.
La concessione dell'indennità non priva comunque l'agente del diritto all'eventuale
risarcimento dei danni.
L'agente decade dal diritto all'indennità prevista dal presente articolo se, nel termine
di un anno dallo scioglimento del rapporto, omette di comunicare al preponente
l'intenzione di far valere i propri diritti.
Le disposizioni di cui al presente articolo sono inderogabili a svantaggio
dell'agente.
L'indennità è dovuta anche se il rapporto cessa per morte dell'agente.
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Accordi Economici Collettivi del 2002
•
•
Caratteristiche:
• Definizione di tre componenti indennitarie distinte (indennità cessazione rapporto;
indennità di clientela; indennità “meritocratica”)
• determinazione di criteri di calcolo certi ed obbiettivi fondato su un modello a scaglioni;
In particolare:
• indennità cessazione rapporto: viene riconosciuta sempre all’agente in tutti casi di
cessazione del rapporto e viene accantonata annualmente presso il FIRR (Fondo Indennità
risoluzione rapporto) , salvo che la cessazione del rapporto risulti imputabile alla iniziativa
del preponente motivato da ritenzione indebita di somme spettanti al preponente stesso,
oppure da concorrenza sleale, o violazione dell’eventuale vincolo di esclusiva.
• indennità suppletiva di clientela (art .10 aec Industria; art.8 aec Settore Artigiano;
art. 10 aec piccole e medie imprese; art. 12 per il settore commerciale): viene versata
direttamente al momento della cessazione del rapporto e non è dovuta se il contratto si
soglie per un fatto imputabile all’agente;
• indennità “meritocratica”: dovuta all’agente che alla cessazione del contratto abbia
apportato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i
clienti esistenti, in modo da procurare al preponente anche dopo la cessazione del
contratto sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.
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AEC Commercio 16/02/2009
• L’indennità meritocratica viene determinata sulla durata del
rapporto e sull’incremento delle vendite ottenute.
• Viene esaltato l’aspetto del merito riconoscendo all’agente
un’indennità basata sull’incremento dei clienti e lo sviluppo
degli affari.
• Pagamento dell’indennità entro 30 giorni dalla cessazione del
rapporto – redazione di un verbale di conciliazione sindacale.
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Articolo 1751 Codice Civile:
condizioni costitutive e condizioni impeditive per ottenere l’indennità in caso di cessazione
del rapporto
• Condizioni costitutive:
(a) l’agente deve aver procurato nuovi clienti al preponente o
deve aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti
esistenti e il preponente deve ricevere ancora sostanziali
vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
(b) il pagamento di tale indennità deve essere equo, tenuto
conto di tutte le circostanze del caso. (segue)
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(Segue) (Condizioni Costitutive)
• Condizione (a):
• ratio: non maturerà il diritto all’indennità l’agente che non
abbia assicurato il consolidamento del giro d’affari
eventualmente
prodotto,
incremento
che
potrà
indifferentemente riguardare sia il portafoglio clienti già
acquisito dal preponente sia la platea di nuova acquisizione.
• Cassazione 29 luglio 2002 n. 11189: l’articolo 1751 c.c. ha
introdotto un’indennità tendente a compensare coloro che
abbiano arrecato dei vantaggi al preponente e poco o nulla a
chi non abbia significativamente incrementato il portafoglio.
(segue)
30
(segue) Condizioni Costitutive
•
•
•
Condizione (b):
E’ una clausola generale che impone una estensione
del
giudizio ad altri fattori, elementi o circostanze
comunque incidenti sull’equilibrio del rapporto di
agenzia, ma non indicati con precisione e rimessi a
meri criteri valutativi.
Risultato: incalcolabile costo in termini di certezza e,
pertanto, proliferare del contenzioso in materia.
(segue)
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(segue) Le Condizioni Impeditive
• quando il preponente risolve il contratto per
un'inadempienza imputabile all'agente la quale, per la sua
gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria
del rapporto;
• quando l'agente recede dal contratto, a meno che il
recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al
preponente o da circostanze attribuibili all'agente, quali
età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli
ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell'attività;
• quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l'agente
cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del
contratto.
32
Il calcolo dell’indennità nelle indicazioni comunitarie
Fonte:
1)
2)
Relazione sull’applicazione dell’articolo 17 della direttiva relativa al
coordinamento dei diritti degli stati membri concernenti gi agenti
commerciali indipendenti del 23 luglio 1996. Fasi:
Calcolo numero dei nuovi clienti e lo sviluppo degli affari con i clienti
esistenti + calcolo della relativa provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi del
contratto di agenzia + stima (calcolata in termini di anni) della probabile
durata futura dei vantaggi che deriveranno al preponente dagli affari con i
nuovi clienti e con i clienti esistenti con i quali si sono sensibilmente
sviluppati gli affari + successivo pronostico sulla durata probabile degli
affari svolti con la nuova clientela e con quella intensificata + tasso di
migrazione (in percentuale su base annua e sarà ricavato con riferimento
all’esperienza dell’agenzia in questione.
La cifra potrà essere corretta per equità a favore dell’agente in considerazione
dei seguenti fattori: (a) esistenza di vincoli di monomandato; eventuali colpe
dell’agente; livello di retribuzione dell’agente modificato dal preponente ;
ampiezza dei vantaggi derivati al preponente; esistenza di clausole
limitazione degli scambi commerciali (segue)
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(segue) Il calcolo dell’indennità nelle indicazioni comunitarie
3) Raffronto della cifra complessiva ricavata nella fase 1
e 2 con il massimo previsto nell’articolo 17, par. 2,
lettera b) della Direttiva Direttiva 86/653/CEE.
Questa previsione prevede
che l’importo
dell’indennità non superi una cifra equivalente ad
un’indennità annua calcolata sulla base della media
annuale delle retribuzioni
riscosse dall’agente
commerciale negli ultimi 5 anni, o se il contratto
risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo
in questione. (segue)
34
(segue) Il calcolo dell’indennità nelle indicazioni comunitarie:
soluzione non condivisibile
• Bortolotti: “il sistema di calcolo (…) è
complicatissimo”
• Il sistema di calcolo non offre alcuna certezza (stima,
pronostico, tasso di migrazione, equità).
35
La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi
alla disciplina legale
• Premessa: si deve applicare la disciplina più
favorevole all’agente.
• Problema: la disciplina codicistica è più favorevole di
quella convenzionale stabilita negli Accordi
Economici Collettivi? (segue)
36
(segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi
• L’indennità di legge può essere particolarmente
elevata (fino ad una annualità provvigionale media),
ma non è sicuro che lo sia, né è dovuta in ogni caso di
risoluzione del rapporto.
• Le indennità previste negli AEC sono solitamente più
modeste nel quantum, ma almeno sono certe nel loro
ammontare. (segue)
37
(Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi
• La dottrina sul punto:
• Illegittimità tout court degli accordi collettivi (Baldi, Baldassarri;
Saracini);
• Legittima prevalenza degli accordi collettivi:
• l’assenza di criteri di commisurazione della indennità legale deve
essere interpretato come segno della volontà legislativa di
rimetterne la determinazione alla contrattazione collettiva;
• La disciplina degli accordi collettivi è di maggior favore per
l’agente perché riconosce una indennità in ogni caso di
cessazione del rapporto, adotta criteri numerici e, quindi oggettivi
di determinazione delle spettanze, alleggerisce il carico
probatorio sull’agente (Del Punta, Sordi). (segue)
38
(Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi
alla disciplina legale (lettura ex post o lettura ex ante?)
•
Lettura ex post: Cassazione 29 luglio 2002, n° 11189: si deve ritenere prevalente il
regime codicistico sulla contrattazione collettiva tutte le volte che l’applicazione
del criterio stabilito dalla legge conduca ad un trattamento in concreto più
favorevole all’agente, restando irrilevante una valutazione ex ante della maggior
convenienza della regolamentazione pattizia a quella legale (allo stesso modo
Tribunale Treviso 2 aprile 2006; Tribunale Bassano del Grappa, 14 marzo 2003).
•
Lettura ex ante: Cassazione 21 ottobre 2003 n° 15726: la valutazione se la
regolamentazione pattizia sia o no pregiudizievole per l’agente rispetto a quella
legale deve essere operata ex ante, non potendosi né sul piano obbiettivo ne su
quello dell’affidamento delle parti, giudicare della validità delle clausole del
negozio (…) alla luce del risultato economico, quale conseguenza del rapporto
che al momento della sua cessazione le parti concretamente conseguirebbero a
secondo che si applichi il regime convenzionale o quello legale (allo stesso modo
Cassazione 7 febbraio 2004, n° 2383; Cassazione 27 marzo 2004, n° 6162;
Cassazione 24 aprile 2004, n. 7855). (segue)
39
(Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina
legale (lettura ex ante da parte della giurisprudenza: conseguenze)
• Gli AEC sono più favorevoli all’agente rispetto
all’articolo 1751 Codice Civile per le seguenti
ragioni:
•
•
•
viene riconosciuta un’ indennità in ogni caso di cessazione
del rapporto;
l’indennità suppletiva di clientela viene determinata in
maniera certa ed oggettiva.
sul piano processuale: l’agente non deve provare
l’avvenuta acquisizione di clientela, lo sviluppo del giro
d’affari, il godimento di sostanziali vantaggi da parte
della preponente, presupposti fattuali che esprimo la
“equità” dell’erogazione , etc. etc. (segue)
40
legale (Sentenza della Corte di Giustizia europea del 23 marzo 2006 nella
causa C-465/04)
•
La Corte di Giustizia europea riapre i termini del dibattito: (a) la derogabilità del
regime legale può essere ammessa solo nel caso in cui il trattamento indennitario di
natura collettiva risulti sempre più favorevole all’agente; (b) l’art. 1751 va
interpretato nel senso di escludere la legittimità degli AEC in quanto derogatori in
peius rispetto alla disciplina legale.
Critiche: a) irritualità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, deputata a
fornire un’interpretazione delle norme europee piuttosto che una
interpretazione di quelle nazionali e, addirittura di quelle collettive
(Barraco);
b) vi è la possibilità di giungere ad una disapplicazione del regime
convenzionale in concreto più vantaggioso per l’agente (si pensi al
caso dell’agente che incorra nella decadenza annuale prevista dalla
legge);
c) lo scrutinio di equità imposto dalla legge, non può che aprire dissidi
irrisolvibili tra le parti , se non attraverso il ricorso al giudice.
d) il giudizio della Corte di Giustizia assume a termine di riferimento gli
accodi ponte del 1992 e non i nuovi AEC del 2002.
e) soglia solo potenziale quella indicata nell’articolo 1751 Codice Civile.
(segue)
41
legale (Sentenza della Corte di Giustizia europea del 23 marzo 2006 nella
causa C-465/04)
• I passaggi fondamentali della sentenza comunitaria sono i seguenti:
a) Il regime degli articolo 17 e 19 della Direttiva ha carattere
imperativo;
b) l’articolo 19 della direttiva prevede la possibilità di derogare la
disciplina di cui all’articolo 17 della direttiva soltanto in melius e
la natura favorevole o meno della deroga deve
essere
valutata al momento della stipulazione del contratto;
c) il meccanismo di calcolo degli AEC potrebbe essere considerato
legittimo, soltanto nelle ipotesi in cui potesse essere dimostrato
che l’applicazione di tali accordi non sia mai sfavorevole
all’agente, in quanto essi garantirebbero sistematicamente a
quest’ultimo, un’indennità superiore o almeno pari a quella che
risulterebbe dall’applicazione dell’articolo 17 della direttiva
(segue)
42
legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di
Giustizia)
•
•
Cassazione 3 ottobre 2006, n° 21301: ritorno alla lettura
ex post (allo stesso modo Cassazione 3 ottobre 2006, n°
21309; Cassazione 12 marzo 2007, n° 5690; Cassazione
16 gennaio 2008);
Corte di appello Cagliari 12 aprile 2006. valutazione ex
ante, ma sarebbe singolare ritenere iniquo un sistema di
calcolo dell’indennità quale quello previsto da una
disciplina pattizia, frutto cioè di un’intesa cui le
organizzazioni degli agenti hanno liberamente
partecipato (teoria dell’equo contemperamento degli
interessi. Allo stesso modo: Appello Cagliari 26 giugno
2006 ; Tribunale Ancona 11 luglio 2006; Appello Milano
25 ottobre 2006; Tribunale Roma 3 maggio 2006.
43
(Segue) La derogabilità degli Accordi Economici Collettivi alla disciplina legale
(gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di
Giustizia)
•
In tema di cessazione del rapporto di agenzia, l'art. 19 della direttiva n. 86/653/Cee del
Consiglio del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri
concernenti gli agenti commerciali indipendenti, deve essere interpretato, alla luce della
relativa decisione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 23 marzo 2006, nel
senso che la predetta indennità, come risultante dalla disposizione dell'art. 17 n. 2, della su
citata direttiva, non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da
un'indennità determinata secondo criteri diversi, a meno che non sia provato che
l'applicazione di tale accordo garantisca, in ogni caso, all'agente commerciale, un'indennità
pari o superiore a quella che risulterebbe dall'applicazione di detta disposizione. Pertanto l'art.
1751 c.c. (anche nel testo successivo al d.lg. n. 65 del 1999) va interpretato nel senso che il
giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all'agente, alla luce delle vicende del
rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio
dell'agente comporta che l'importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale
deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o
collettive. Tale conclusione non impone il calcolo dell'indennità in maniera analitica,
mediante la stima delle ulteriori provvigioni che l'agente avrebbe presumibilmente percepito
negli anni successivi alla risoluzione del rapporto, in quanto per l'art. 17 della direttiva gli
Stati membri godono di un potere discrezionale di fissare metodi di calcolo diversi, di
carattere anche sintetico, in modo da valorizzare il criterio dell'equità, che tenga conto delle
circostanze del caso concreto ed in particolare delle provvigioni perse dall'agente (Cassazione
22 settembre 2008 , n. 23966; Casazione 18 febbraio 2008 n.4056)
44
(gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di
Giustizia)
“ (…) all'interno dell'art. 19 della detta direttiva deve essere interpretato nel senso che l'indennità di
cessazione del rapporto, che risulta dall'applicazione dell'art. 17, n. 2, di tale direttiva non può essere
sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un'indennità determinata secondo criteri diversi da
quelli fissati da quest'ultima disposizione, a meno che non sia provato che l'applicazione di tale accordo
garantisce, in ogni caso, all'agente commerciale un'indennità pari o superiore a quella che risulterebbe
dall'applicazione della detta disposizione; l'ambito fissato dall'art. 17, n. 2, dell'anzidetta direttiva, gli Stati
membri godono di un potere discrezionale che sono liberi di esercitare, in particolare, con riferimento al
criterio dell'equità.
E questa Corte, decidendo la controversia di cui era stata disposta la sospensione in attesa della risoluzione
della questione pregiudiziale di interpretazione della direttiva comunitaria, ha affermato il principio di
diritto secondo cui "l'art. 1751 c.c., comma 6, nel testo sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303, n. 4
(attuativo della predetta direttiva comunitaria), va inteso nel senso che il giudice deve sempre applicare la
normativa che assicuri all'agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome
la prevista inderogabilità a svantaggio dell'agente comporta che l'importo determinato dal giudice ai sensi
della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie,
individuali o collettive. Ne consegue, pertanto, che l'indennità contemplata dall'Accordo economico
collettivo del 27 novembre 1992 rappresenta per l'agente un trattamento minimo garantito, che può essere
considerato di maggior favore soltanto nel caso che, in concreto, non spetti all'agente l'indennità di legge in
misura inferiore".
Successivamente, questa Corte nel ribadire l'orientamento ora riferito, ha precisato (v. in motivazione
sentenza 19 febbraio 2008 n. 4056) che se da una parte non può più affermarsi, secondo il precedente
indirizzo giurisprudenziale, la generale prevalenza della normativa contrattuale ritenuta più favorevole per
la categoria degli agenti rispetto alla disciplina di fonte esclusivamente legale (art. 1751 c.c.),
45
legale (gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di
Giustizia)
d'altra parte il recente arresto giurisprudenziale della Corte di giustizia non implica affatto l'invalidità di tale
normativa per contrarietà ad una disposizione imperativa ed inderogabile in danno dell'agente, quale pure è quella
posta dall'art. 1751 c.c. (Cass., sez. un., 30 giugno 1999, n. 369), ma impone una verifica individualizzata e
focalizzata sul caso concreto giacchè la normativa collettiva non tiene conto della specifica circostanza consistente
nel fatto che l'agente possa aver procurato nuovi clienti al preponente o aver sensibilmente sviluppato gli affari con i
clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti. In tal caso, si
impone una verifica ulteriore della "giusta" quantificazione dell'indennità di cessazione del rapporto per l'agente.
"Non si tratta in realtà - se non in termini meramente empirici - di una comparazione tra la quantificazione (in
generale) dell'indennità secondo i criteri dettati dalla contrattazione collettiva e quella operata (caso per caso)
secondo i criteri legali di cui all'art. 1751 c.c. per verificare che in concreto la prima sia più favorevole della
seconda; ciò perchè manca il secondo termine di questa ipotizzata comparazione in quanto l'art. 1751 c.c. non
contiene affatto criteri legali per la quantificazione dell'indennità, ma pone solo un parametro di valutazione che
rinvia all'equità. Infatti prescrive che il calcolo dell'indennità deve essere equo, tenuto conto di tutte le circostanze
del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari con tali cliente". Ove sulla
base delle risultanze istruttorie, risulti che l'agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente
sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con
tali clienti, il giudice deve verificare tenendo conto di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto
svolgimento del rapporto di agenzia, se l'indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei
criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, "equa", nel senso di compensativa anche del
particolare merito dell'agente emergente dalla suddetta circostanza di fatto, tenendo peraltro conto del limite di cui
all'art. 1751 c.c., comma 3, applicabile alla quantificazione secondo equità dell'indennità in esame.
Tali principi, elaborati in base all'interpretazione della direttiva comunitaria affermata dalla Corte di Giustizia,
devono essere qui confermati ed il ricorso deve essere accolto, avendo la sentenza impugnata rigettato le pretese del
F. di liquidazione dell'indennità di cessazione del rapporto ex art. 1751 c.c. soltanto sulla base della comparazione
ex ante fra la disciplina codicistica e l'accordo collettivo del 1992.
46
(gli sviluppi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Corte di Giustizia)
Cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata alla stessa Corte di appello, in
diversa composizione, la quale nel procedere a nuovo esame della controversia, si
atterrà al seguente principio di diritto: "Al fine della quantificazione dell'indennità di
cessazione del rapporto spettante all'agente, ove risultino dimostrate le circostanze di
fatto previste dall'art. 1751 c.c., comma 1, (ossia di aver procurato nuovi clienti al
preponente o di aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti, sempre
che il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali
clienti), il giudice è tenuto a verificare se nei limiti posti dall'art. 1751 c.c., comma 3, la
quantificazione dell'indennità calcolata sulla base dei criteri posti dall'Accordo
economico collettivo del 27 novembre 1992 sia corrispondente al canone di equità
prescritto dal medesimo art. 1751 c.c., comma 1, tenuto conto di tutte le circostanze del
caso ed in particolare delle provvigioni che l'agente perde e che risultano dagli affari
con tali clienti, e, ove non la ritenga tale, deve - in mancanza di una specifica disciplina
collettiva - riconoscere all'agente il differenziale necessario per riportarla ad equità".Il
giudice del rinvio provvederà alla regolamentazione delle spese del giudizio di
cassazione.”
(Cassazione 1 giugno 2009, n. 12724)
47
Avv. Matteo Bignami
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il contratto di agenzia - matteo bignami 11.05.10

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