diritto dei contratti di impresa

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Diritto dei
contratti di
impresa
Appunti a cura di Alessio Brunelli.
1 semestre AFC - 2010.
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ALESSIO BRUNELLI – diritto dei contratti di impresa
http://www.sharenotes.it
Contratti d’impresa è una categoria che non ha valenza normativa in quanto non esplicitata nel
c.c. ma ha valenza dottrinale ed ha una importanza storica e in una prospettiva futura che guarda al
diritto europeo dei contratti. Quindi è importante andare a vedere i vecchi codici per raccontare
come nasce questa categoria in quanto questa cambiando nome riemerge come categoria attuale
nell’ambito del diritto europeo dei contratti, che ha fonte comunitaria e nasce come direttive per
entrare nel diritto nazionale con leggi di recepimento e permette di creare un diritto armonizzato
all’interno dei paesi aderenti all’unione europea.
Contratto d’impresa: il contratto come atto giuridico ha le sue radici nel diritto romano, il negozio
giuridico. Solo che questo non è stato codificato come categoria nell’ambito del codice civile,
mentre il contratto sì (nel libro IV del cc). Il contratto nel codice del 1865 era considerato in
funzione strumentale ed ancillare rispetto alla proprietà, l’istituto fondamentale era la proprietà e
non il contratto, il contrario esatto accade nel codice del 1942. 1865 era uno strumento di
circolazione della ricchezza, soprattutto immobiliare. Serviva per trasferire i beni. Nella società
postindustriale il contratto ha la funzione anche per trasferire beni immateriali (servizi finanziari),
quindi ricchezza non solo come proprietà immobiliare ma anche ricchezza che non si individua
nella proprietà di beni (processo di smaterializzazione della ricchezza). Con il contratto si sono
anche create nuove forme di proprietà e di godimento dei beni (multiproprietà: forma particolare del
godimento del bene è stata creata dall’autonomia privata, è un contratto di vendita con clausole
particolari; leasing: beni a rapida obsolescenza tecnica che richiedono investimento in denaro
notevole e per evitare l’acquisto di questi beni e quindi l’immobilizzazione del capitale si è
inventato il leasing; lease back). Il contratto quindi nella società postindustriale assume molteplici
funzioni e diventa strumento fondamentale dell’attività d’impresa.
Funzione del contratto all’interno dell’impresa: tramite il contratto l’imprenditore persegue il suo
obiettivo che è quello del profitto quindi acquista e vende i prodotti. Serve anche per organizzare i
fattori produttivi (contratto di lavoro, è alla base dell’organizzazione del lavoro all’interno
dell’impresa). Per recuperare fondi (mutuo o finanziamento). Per distribuire i prodotti (franchising e
somministrazione). L’impresa esiste in quanto c’è il contratto che le permette di operare nel
mercato e il contratto è fondamentale. Da qui l’importanza della categoria contratti d’impresa.
Perché importante questa categoria per facoltà di economia? Prima i contratti erano nel codice del
commercio mentre ora sono nel codice civile. La conoscenza dei contratti è fondamentale per poter
svolgere una qualsiasi attività all’interno dell’impresa. Attività di commercialista.
Ha valenza dottrinale e non normativa. Dall’analisi del c.c. (ci sono norme sparse da cui) emergono
elementi significativi dai quali si deduce che, con particolare riferimento a determinati contratti e
situazioni, la figura dell’imprenditore ha un suo rilievo. Quindi la categoria dei contratti non ha
perso significato. Oggi guardiamo al contratto nell’impresa secondo il quadro che emerge
all’indomani del codice nel 42, domani vedremo al futuro quindi al contratto nell’esperienza
europea.
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Codice del 1865 aveva 3 libri, ora 6 libri. Persona, famiglia e proprietà i tre libri ed era disciplinato
come modo di acquisto della proprietà quindi era strumentale alla proprietà. Quindi nel 65 era
disciplinata anche la vendita. Affianco al codice civile c’era un codice del commercio. Il codice del
commercio avrà una seconda riedizione nel 1882. Questo disciplinava i soggetti che partecipano
all’attività commerciale: imprenditore era visto nell’ottica del commercio quindi regolava il
soggetto e gli strumenti attraverso i quali il commerciante svolge la sua attività. C’era disciplina
minuziosa quindi dei contratti tipici del commercio. In particolare: vendita commerciale, mandato
commerciale. Quindi c’era differenza: vendita civile nel codice civile e vendita commerciale nel
codice del commercio (almeno uno dei contraenti doveva essere un commerciante, in questo caso si
applicava la disciplina del codice commerciale invece che quella del codice civile, OGGI NON E’
COSI’). Nel 1942 unificazione del codice civile e del codice del commercio che vengono riuniti in
un unico codice civile. Questo nel libro IV acquisisce al suo interno la disciplina speciale di
determinate categorie contrattuali che erano disciplinate dal codice del commercio quindi le due
vendite si uniscono ed è definita una disciplina unitaria che ha acquisito elementi della disciplina
del codice del commercio ed ha eliminato il riferimento allo status dei contraenti quindi si applica a
tutte le vendite a prescindere dallo status del soggetto contraente. In questo modo l’impresa, al pari
di qualsiasi cittadino è soggetta ad una disciplina generale che si applica a tutti. Quei principi che si
trovavano nel codice del commercio sono stati acquisiti al codice civile quindi si parla di
commercializzazione del diritto civile.
Vediamo quindi nel c.c. quali sono gli elementi desumibili dalle norme che danno rilievo alla figura
dell’impresa e che quindi ci consentono di dire che la categoria contratti d’impresa ha ancora senso
dopo il 1942 e che anche se non ha disciplina specifica ha una sua rilevanza.
[ Libro IV dedicato al contratto così composto:
Obbligazioni in generale 1173-1320
Contratto in generale 1321-1469
Contratti tipici 1470-1986
Altre fonti di obbligazione diverse dal contratto 1987-2059 (illecito e atti unilaterali) ]
Libro I
Artt. 320 (L'esercizio di una impresa commerciale non può essere continuato se non con
l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire l'esercizio
provvisorio dell'impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza) -397 (Il minore
emancipato può esercitare un'impresa commerciale senza l'assistenza del curatore, se è autorizzato
dal tribunale, previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore. L'autorizzazione può essere
revocata dal tribunale su istanza del curatore o d'ufficio, previo, in entrambi i casi, il parere del
giudice tutelare e sentito il minore emancipato. Il minore emancipato, che è autorizzato all'esercizio
di una impresa commerciale, può compiere da solo gli atti che eccedono l'ordinaria
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amministrazione, anche se estranei all'esercizio dell'impresa) - 425 (L'inabilitato può continuare
l'esercizio dell'impresa commerciale soltanto se autorizzato dal tribunale su parere del giudice
tutelare. L'autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore) atti compiuti da
minore, minore emancipato, inabilitato. Queste norme in vario modo dettano una disciplina
specifica per l’ipotesi in cui il minore, il minore emancipato, l’inabilitato debbano continuare o
intraprendere l’esercizio di una attività d’impresa. Queste norme derogano alla disciplina generale
che prevedono che questi soggetti non possono compiere alcun atto giuridico se non attraverso il
rappresentante o il curatore. Queste norme prevedono che questi soggetti possano continuare
l’attività d’impresa.
Libro IV
Art. 1330 (La proposta o l'accettazione, quando è fatta dall'imprenditore nell'esercizio della sua
impresa , non perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione
del contratto , salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura
dell'affare o da altre circostanze): proposta nell’ambito della conclusione del contratto. La proposta
cade se il proponente muore. Se proviene da un imprenditore la proposta non cade perché occorre
preservare la continuità dell’attività d’impresa quindi i rapporti rimangono in vita. Quindi c’è un
indice in cui si vede che nel 1942 non ci si è dimenticati dell’imprenditore.
Art. 1400 (Le speciali forme di rappresentanza nelle imprese agricole e commerciali sono regolate
dal libro V): institore è forma particolare che serve nell’impresa e non prevista negli articoli
precedenti.
Libro V
Art. 2558 (Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati
per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può
tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta
causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante. Le stesse disposizioni si applicano anche
nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto): nel
trasferimento d’azienda si prevede la successione automatica dal cessionario al cedente in tutti i
rapporti (anche quelli lavorativi) che fanno capo all’impresa. La cessione d’azienda si inquadra
nella disciplina della cessione del contratto in cui serve l’accettazione del contraente ceduto, invece
qui c’è sostituzione automatica del cessionario al cedente.
Da queste norme si desumono due principi: da un lato i contratti circolano in quanto correlati
all’attività d’impresa e non in quanto legati al singolo contraente (art 2258); poi insensibilità del
contratto alle vicende dell’impresa (art 1330).
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Libro IV:
disciplina generale: art 1176-1175-1337-1375
Art.1176 (Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la
diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata): ci interessa il secondo
comma -> diligenza professionale che è uno standard valutativo per le obbligazioni di fare.
Standard valutativo: serve per valutare se l’obbligazione è stata correttamente eseguita. Prestazione
può essere di fare, non fare o dare. Fare è tipo una prestazione lavorativa (calciatore, medico,
avvocato, commercialista). Per valutare se il medico ha adempiuto esattamente alla sua prestazione
o no (in tal caso risarcimento dei danni) che cosa guardiamo? La diligenza. Quello del buon padre
di famiglia individua il modello di comportamento che un soggetto deve tenere. Ma ci interessa il
secondo comma che si riferisce allo standard nelle prestazioni professionali e allora si andrà a
vedere se si sono osservate le regole della prassi in base all’attività svolta. Il riferimento specifico
all’attività professionale pone in evidenza che il legislatore del 1942 ha inteso attribuire rilievo alla
natura dell’attività ma certamente anche alla attività d’impresa come attività che esige
l’adeguamento dei parametri valutativi alla natura e al tipo di attività. Spieghiamoci meglio: la
categoria del professionista individua anche l’imprenditore quindi occorre vedere il riferimento ad
uno standard valutativo adeguato all’attività d’impresa. Questo ci porta a elaborazione in dottrina
del cosiddetto rischio d’impresa. La teoria del rischio d’impresa risale al diritto romano: nell’ambito
dell’attività produttiva il danno possibile derivante dallo svolgere l’attività deve ricadere
sull’imprenditore o sull’altra parte (lavoratore o cliente). Criteri di responsabilità oggettiva quindi
senza colpa sono stati elaborati in dottrina per chi svolge attività d’impresa. Il principio è che chi
svolge un’attività produttiva di profitti si assume il rischio degli eventi negativi statisticamente
correlati ad esso. Quindi un’attività d’impresa può primo conoscendo l’evenienza di questi rischi
può prevenirli con misure idonee e secondo può assicurarsi contro questi rischi e quindi far ricadere
il costo dell’assicurazione nei costi della produzione stessa. L’elaborazione della teoria del rischio
d’impresa è un’elaborazione dottrinale ma fondamentale perché consente di applicare criteri di
responsabilità oggettiva a chi svolge attività d’impresa.
Abbiamo rilevato l'importanza della categoria contratti d'impresa nell'attuale disciplina. A fronte
dell'unificazione la dottrina si è chiesta se questa categoria esista sempre e abbiamo trovato indici
normativi di rilevanza della categoria.
Oggi concludiamo il discorso sulla responsabilità contrattuale e poi correttezza.
Responsabilità oggettiva per rischio d'impresa: sebbene sia entrato come criterio di imputazione
della responsabilità, nel c.c. non c'è vero riferimento a questo ma c'è insieme di norme da cui la
dottrina ha desunto la rilevanza del criterio del rischio d'impresa ai fini dell'imputazione della
responsabilità quando ci si trova di fronte ad un'attività organizzata in forma d'impresa. Si è arrivati
a teorizzare che l'imprenditore è responsabile a prescindere dalla colpa quindi solo col criterio della
causa cioè è responsabile per effetti dannosi riconducibili come effetto della sua attività. Il motivo
economico è che lui può prevedere questi danni e quindi di prevenirli adottando le misure idonee e
ciò si traduce in un costo economico e che lui fa ricadere su chi acquista il prodotto (aumenta il
prezzo) ed eventualmente assicurandosi.
Ora vediamo quali sono le norme che possono dare un appiglio per dire che nel nostro sistema si
può individuare un criterio di responsabilità oggettiva affianco a quella per colpa. Sia nell'ambito
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della responsabilità contrattuale che extracontrattuale c'è un cappello più grosso che individua un
criterio di imputazione della responsabilità. La norma principale è il 1218 (Il debitore che non
esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile) per evitare di essere considerato responsabile deve dimostrare che
l'inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile e quindi dimostrare che l'inadempimento
non è dovuto a colpa e nemmeno a rischio d'impresa. È necessario analizzare questa norma in
riferimento ad altre norme sparse nel c.c. Art 1693 responsabilità per danno di cose trasportate +
1681 responsabilità per danno alle persone trasportate.
Art. 1693: Traporto di servizio di cristallo, il vettore fa scontro in un incrocio e la merce viene
distrutta. Chiaramente non c'è colpa perché il rosso l'ha preso l'altro automobilista. Su chi ricade il
costo? Non c'è scritto fatto a lui non imputabile (leggasi assenza di colpa), non individua una
categoria generica che è possibile estendere ma sono fatti specifici. Il vettore risponde sempre
oggettivamente a meno che non provi 1) che la perdita o l'avaria del bene è derivato da caso fortuito
(evento straordinario ed eccezionale. Es è fulmine che colpisce il camioncino) 2) dalla natura o dai
vizi delle cose stesse (il tavolo di cristallo aveva già un difetto di produzione, deve sempre provare
quindi onere probatorio a carico suo) 3) riconducibile a fatto del mittente o del destinatario.
Nell'esempio iniziale il vettore sarà tenuto al risarcimento del danno? Sì perché non rientra nei casi
previsti (chi subisce l'incidente potrà rifarsi grazie all'assicurazione obbligatoria sull'altra
automobile coinvolta). C'è responsabilità oggettiva, non secca però cioè che non ammette prova
contraria però occorre provare casi specifici non facili da dimostrare. Il legislatore a fronte di
attività che sono svolte normalmente in forma d'impresa introduce casi di responsabilità oggettiva
perché chi è imprenditore può prevedere il verificarsi degli eventi dannosi e quindi li può prevenire
e assicurarsi contro il loro accadimento. Ci sono altri esempi oltre a questo che dimostrano la
responsabilità oggettiva in caso di attività organizzata in forma d'impresa.
Art. 1681 responsabilità sul trasporto di persone: in autobus durante la guida brusca frenata e il
passeggero riporta un danno a sé e alle cose che portava. È diverso dalla responsabilità se porta
cose. Si libera dalla responsabilità se prova che ha adottato le misure idonee ad evitare il danno. È
più severa della norma di prima? Bisogna capire come si interpreta la norma, se con tutte le misure
idonee si interpreta in senso ampio cioè tutte quelle che la tecnica permette di poter adottare allora
diventa una regola di responsabilità oggettiva forse ancora più restrittiva di quella precedente. Prima
la interpretava come colpa adesso invece più estesa quindi oggettiva. Ha elaborato questa formula
perché il legislatore preme in una direzione di prevenzione cioè il vettore per evitare di essere
responsabile deve adottare tutte le misure adatte ad evitare il danno quindi ricerca la prevenzione.
Tra le funzioni della responsabilità civile c'è la funzione compensativa (compensare il danno) e
anche la funzione preventiva che appunto in questo caso assolve. Quindi non esiste nel c.c. la
responsabilità oggettiva ma si desume dalle norme.
Art 1175 e 1375. tutta la fase che riguarda dalle trattative alla esecuzione del contratto è dominata
dalla correttezza e buona fede. Partiamo dall'analisi di un caso: il contratto in caso è concessione di
vendita. Renault e concessionari sparsi sul territorio nazionale. Obbligo della renault di rifornire il
concessionario dei prodotti che il concessionario si offre di collocare sul mercato. La renault (casa
madre). In questo contratto che è a tempo indeterminato è prevista una clausola di recesso ad nutum
cioè riconosce ad una parte la possibilità di sciogliersi dal contratto quando lo decide (a semplice
cenno della parte). La renault chiede di modificare le clausole del contratto ai concessionari perché
non era più in grado di mantenere quelle condizioni economiche quindi chiedeva una
rinegoziazione del contratto. Le parti possono sempre rinegoziare. A questo punto le varie
concessionarie oppongono un rifiuto. La renault esercita allora il diritto di recesso e si scioglie dal
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contratto. La cassazione ha dato ragione ai concessionari. La cassazione ha dimostrato questo
facendo valere la correttezza e buona fede cioè dicendo che il diritto riconosciuto al contratto è stato
adottato in danno dell'altro contraente nell'ambito di una situazione di forza contrattuale allora
l'esercizio del diritto di recesso diventa un abuso del diritto. A fronte dell'esercizio di un diritto se
un soggetto abusa della propria posizione ed esercita il diritto per danneggiare l'altra parte allora
questo è un comportamento contrario alla buona fede.
Le norme sulla buona fede e correttezza sono clausole generali. Le clausole generali si trovano
quando ci si riferisce a concetti indeterminati e nozioni elastiche e spetta al giudice riempire di
contenuto con riguardo alla fattispecie concreta. Cioè si riempiono di significato quando il giudice li
applica alla fattispecie concreta. In quella situazione l'esercizio del diritto di recesso era abuso.
Quindi si consente con queste norme di piegare il diritto e dire che anche se ha esercitato un suo
diritto lo ha fatto in modo contrario alla legge. Riguardo alla buona fede e correttezza si sono venuti
a delineare obblighi di informazione a carico del professionista (professionista e imprenditore) a
favore di chi, come utente o cliente, non ha quella competenza specifica, quella esperienza che gli
consente di valutare correttamente l'eventuale acquisto. Quindi obblighi di informazione a carico di
chi esercita professionalmente quella attività. Essendoci asimmetria informativa (il professionista è
esperto e conosce la materia mentre il contraente debole non conosce) allora questa si ripristina
ponendo a carico del professionista obblighi informativi. Essendo un codice del 1942 non prevede
norme informative allora si è estesa la correttezza individuandola anche nell'obbligo di
informazione del contraente debole. Un tempo tabula rasa sull'informazione, interpretando la buona
fede con funzione integrativa potevano imporla, poi direttive comunitarie hanno permesso di
introdurli effettivamente (testo unico sull'intermediazione finanziaria).
Introduzione sulla parte dei contratti tipici e atipici.
Ci sono contratti d'impresa tout cour e contratti naturalmente d'impresa cioè che anche se nella
legge non c'è un riferimento preciso al fatto che sia coinvolte imprese. Art. 1322 autonomia (darsi
delle regole vincolanti per sé stessi) contrattuale, non è vero che se è tipico il contratto non si può
modificarlo . Si possono concludere contratti atipici purché perseguano interessi meritevoli di
tutela.
Abbiamo trattato del trasporto in funzione di una individuazione a livello di disciplina per vedere
l'importanza che può avere lo status di imprenditore all'interno della teoria del rischio d'impresa che
porta ad un criterio di responsabilità oggettiva. Occorre individuare una disciplina ad hoc se
trattiamo con un imprenditore. Nel caso renault la correttezza è stata vista alla luce del fatto che uno
dei due è imprenditore quindi c'è uno squilibrio di potere e può dare luogo ad abuso di diritto nel
caso del recesso. Abbiamo anche individuato riguardo a correttezza, gli obblighi di informazione
che hanno luogo nei rapporti in cui c'è uno squilibrio informativo (funzione integrativa della buona
fede) che sono quando c'è un professionista e un non professionista e quindi può estendere e dire
che c'è stata una violazione dell'obbligo di buona fede perché non c'è stata sufficiente informazione.
Inoltre con la disciplina di fonte comunitaria è il legislatore stesso a sanzionare obblighi di
informazione.
Oggi autonomia contrattuale contratti tipici e atipici. Manca ancora un argomento riguardo alla
disciplina generale del contratto.
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Artt 1341-1342: si trovano nell'ambito della disciplina generale del contratto, nella sezione I
(l'accordo delle parti) del capo II dedicato ai requisiti del contratto (accordo, causa, forma, oggetto),
questo significa fare collocazione sistematica della norma. Accordo è incontro della volontà del
proponente con l'oblato. Questo articolo si riferisce a quei contratti che includono condizioni
generali di contratto (ci si riferisce a quanto è stato predisposto nel regolamento contrattuale, cioè
forse sono le clausole del regolamento contrattuale). Il c.c. usa questo termine però quando le
condizioni di contratto sono stipulate unilateralmente predisposte (contratto di assicurazione, non
abbiamo partecipato alla formazione del regolamento contrattuale, il codice usa questo termine
quando il contratto è unilateralmente predisposto, noi dobbiamo mettere solo la firma; altro esempio
è il contratto di trasporto). La differenza è che l'accettazione è fatta in modo espresso nel caso di
contratto d'assicurazione mentre nel caso del trasporto il contratto si conclude con comportamento
concludente (obliterazione del biglietto). Nel caso del trasporto nel momento in cui timbro non
prendo visione delle condizioni contrattuali. Art 1341 c. 1 questa norma protegge la parte che
accetta ponendo un onere a carico del predisponente, onere che è quello di rendere conoscibili le
condizioni generali di contratto. Nell'esempio fatto, il contratto di trasporto è adempiuto ponendo in
uno spazio dell'autobus le condizioni generali di contratto e quindi con l'ordinaria diligenza avrei
potuto conoscerle. Questa norma si comprende che sia riferita ai rapporti tra grandi imprese e
piccolo cliente. L'ambito applicativo della norma prescinde dallo status dei contraenti quindi
applicabile a contratti stipulati tra consumatori, tra imprenditori, o tra consumatore e imprenditore.
Ma il legislatore scrivendo questa norma pensava a quei contratti che debbono essere disciplinati in
maniera uniforme per esigenze di velocità nella contrattazione (non può fare sempre singoli
contratti con ciascuno allora predispone lei le condizioni unilateralmente). Questa tipologia di
contratti si chiamano contratti per adesione (oblato non fa altro che aderire a quanto predisposto
dall'altro contraente), a questa categoria si riferiscono il 1341-1342. 1342: dal tabacchino posso
comprare il modulo per fare contratto di locazione. Queste due norme si riferiscono a tutti i contratti
a prescindere dello status dei contraenti però li osserviamo perché di fatto sono applicati ai contratti
con grande impresa. 1341 c. 2 : si possono individuare delle clausole cdd onerose che pongono
condizioni gravose per il contraente che non ha predisposto il contratto oppure introducono
condizioni di favore per chi ha predisposto il contratto, comunque sia queste clausole sono onerose
per l'accettante. In questo comma c'è elencazione tassativa delle clausole onerose ma estensibile per
analogia. Ne dobbiamo ricordare un paio di questo elenco e si può estendere per via analogica. La
norma dice che se il contratto contiene queste clausole onerose è necessario che l'aderente le accetti
per iscritto quindi firmando. È una regola che vuole proteggere il contraente debole. Però è una
tutela solo formale e non sostanziale: richiama l'attenzione dell'accettante però non gli dà gli
strumenti per liberarsi da questa clausola cioè se la trovo non posso reagire perché i concorrenti
avranno una clausola uguale nei loro contratti (contratti di assicurazione). In conseguenza di questa
tutela non adeguata vedremo che è stata introdotta la normativa sui contratti dei consumatori con
ampliamento della categoria delle clausole vessatorie. Condizioni generali del contratto è una
domanda ricorrente. Ricordarsi collocazione sistematica della norma ecc.
è un'altra norma con cui il legislatore non ha circoscritto l'ambito applicativo delle norme
individuando lo status del contraente ma che di fatto si applica alle grandi imprese.
Contratti tipici e atipici: il codice del 42 nasce dalla fusione del codice del commercio e del codice
civile. Nel c.c. era disciplinata la vendita civile, nel c.d.c. c'era disciplina ad hoc per vendita
commerciale e mandato in cui una delle parti contraenti era un imprenditore. Quella disciplina è
stata acquisita nel c.c. ed unificata con la disciplina della vendita civile e si è dato vita a contratti
che nella loro disciplina prescindono dallo status del contraente. Il c.c. disciplina quindi contratti
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tipici già disciplinati nel codice del commercio e anche contratti che erano atipici e sono stati
anch'essi inseriti nell'ambito dei contratti tipici. Fra i contratti tipici già regolamentati vendita e
mandato commerciale, tra gli atipici che hanno raggiunto una tipicità sociale somministrazione,
vendita a rate, contratti bancari, agenzia. Contratti atipici ma che hanno raggiunto tipicità sociale:
creati dall'autonomia privata tipo contratto di somministrazione erano talmente diffusi nella prassi
delle contrattazioni da raggiungere una tipicità sociale nel senso che sono contratti che si sono
ampliamenti diffusi, le parti hanno anche creato dei formulari, questo non significa che sono
diventati tipici ma che comunque sono molto diffusi. Tipici significa che sono disciplinati nel
codice civile. Vediamo che il codice civile contiene la disciplina dei contratti tipici dall'articolo
1470-1986. Nel libro sono raggruppati per categoria, non sono categorie del codice civile ma sono
fatte dalla dottrina o da chi ha scritto il manuale. Vogliamo ora individuare contratti che possono
essere qualificati come contratti d'impresa in quanto il legislatore ha previsto nella norma che uno
dei due contraenti deve essere imprenditore e contratti invece che nella norma non contengono
riferimento allo status dell'imprenditore. Quindi si può distinguere tra contratti normativamente
d'impresa e contratti naturalmente d'impresa. Normativamente: sono quei contratti che già nella
definizione contenuta nel c.c. includono come presupposto per l'applicazione della disciplina di quel
contratto il fatto che uno dei contraenti sia imprenditore (dalla disciplina si desume il fatto che uno
dei contraenti sia imprenditore quindi è una presunzione, non c'è scritto esplicitamente che uno dei
due è imprenditore.
Vediamo i normativamente d'impresa:
l'appalto
Art 1655: organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio sono elementi che
confermano il fatto che questo contratto può essere stipulato solo da chi è imprenditore. (dobbiamo
sempre chiederci qual'è la funzione di questo contratto). Nel contratto di appalto, a cosa serve?
Compimento di un'opera o di un servizio verso corrispettivo di danaro. Quindi prestazione di una
parte è compimento di un'opera o di un servizio mentre l'altra parte ha come prestazione il
versamento del corrispettivo di denaro. Abbiamo anche descritto le obbligazioni che ciascuna parte
si assume. Appaltatore si assume l'obbligo di compiere ecc mentre l'appaltatore si obbliga a pagare
un corrispettivo.
Il contratto di lavoro subordinato
art 2094: abbiamo proprio individuato lo status soggettivo della parte concludente.
I contratti di assicurazione
il contratto di deposito: soprattutto deposito in albergo e1766 grandi magazzini 1787 e un altra
i contratti naturalmente d'impresa: non contengono nella fattispecie descittiva alcun riferimento
all'attività d'impresa, possono essere stipulati da chiunque anche alla contrattazione non d'impresa
però sono naturalmente d'impresa perché dalla disciplina di essi emerge l'attitudine di quello
schema contrattuale a regolamentare, discilplinare rapporti che sorgono in connessione ad una
attività d'impresa. Es: art 1559 la somministrazione: è un contratto di distribuzione che ha la
funzione di provvedere all'esecuzione di determinate prestazioni dietro un corrispettivo ma
prestazioni che devono avere un certo carattere cioè devono essere periodiche e continuative
(dettagliante che fa contratto di somministrazione e periodicamente fa ordine all'ingrosso). Non c'è
riferimento a natura dei contraenti ma chi svolge attività periodiche deve avere alle spalle
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un'organizzazione che gli consenta di svolgere periodicamente o continuativamente l'attività di
somministrazione.
Contratto di trasporto 1678-1681
contratto di agenzia 1742
Eravamo arrivati ai contratti naturalmente d'impresa. Sono distinti da quelli normativamente perché
in questi ultimi l'attività d'impresa entra a far parte della fattispecie descrittiva del contratto (non è
lo stato dell'imprenditore ma in molti casi si fa riferimento ad un certo tipo di attività organizzata e
con gestione a proprio rischio).
Ci sono anche schemi contrattuali tipo agenzia in cui possiamo rinvenire un elemento che fa parte
della norma da cui possiamo desumere che questo contratto rinvia ad una attività d'impresa. Per
descrivere la funzione del contratto occorre mettere in rilievo che le parti si scambiano
vicendevolmente queste prestazioni quindi la funzione è quella di far scambiare queste due
prestazioni.
Trasporto: ne abbiamo parlato per teorizzare la teoria del rischio d'impresa quindi depone per una
responsabilità oggettiva senza colpa. La disciplina del trasporto è passata senza cambiamenti dal
codice del commercio al codice del 42. Nel codice del commercio era disciplinato come contratto
commerciale quindi è ovvio che sia d'impresa perché nel commerciale ci finivano quando una delle
due parti era un imprenditore, l'unica cosa che è intervenuta sono differenze riguardo alle norme
riguardo al trasporto di persone.
Commissione e spedizione: sono disciplinati nell'ambito della disciplina del mandato perché
costituiscono specificazioni del mandato. Art 1703 è il mandato (leggerlo) quindi nel mandato c'è
una sostituzione del, se spende anche il nome allora è mandato con rappresentanza e gli effetti sono
direttamente in capo al rappresentato. Prima c'era il mandato commerciale quindi questa disciplina
si riferiva a tutti quei contratti di mandato che venivano stipulati, poi c'era anche il mandato civile.
La disciplina del codice del 42 unifica e prescinde dal fatto che il mandato sia stipulato nell'ambito
dell'attività d'impresa o meno. Allora nasce questo art 1703 che parla genericamente di atti giuridici.
Il legislatore del 42 avverte l'esigenza di dettare una disciplina specifica nell'ipotesi in cui l'atto
giuridico che viene stipulato dal mandatario sia un contratto di trasporto allora si viene a delineare
la fattispecie contrattuale autonoma che è quella della spedizione, se l'atto è rappresentato da una
vendita si viene a delineare come fattispecie contrattuale autonoma quella della commissione.
Commissione: art 1731. Spedizione: 1737. questi due contratti nascono con il codice del 1942 e si
ricollegano a quella che era la disciplina del mandato commerciale nell'ambito del codice del
commercio. Grazie a questo processo di unificazione quindi si giustifica il fatto che siano
naturalmente d'impresa anche se non c'è nessun riferimento anche indiretto.
Fino ad ora abbiamo compiuto un excursus sulla disciplina del codice civile del 42 a seguito del
processo di unificazione del codice del commercio con il codice civile.
Da ora vediamo quali sono stati i cambiamenti intervenuti dal 42 ad oggi e che hanno interessato la
materia del diritto dei contratti. I cambiamenti sono notevoli ma la struttura del codice civile è
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comunque rimasta (c.c. Libro IV disciplina generale dei contratti); questa disciplina deve essere non
solo integrata da quelle fonti normative di fonte comunitaria ma anche dalle leggi speciali non di
fonte comunitaria e deve essere rivista nell'ottica dei cambiamenti indotti dal diritto di fonte
comunitaria (soprattutto riguardo alla disciplina generale del contratto). Es: il legislatore
comunitario si è preoccupato di disciplinare i contratti negoziati fuori dai locali commerciali (quelli
che vendono enciclopedie) per tutelare il consumatore, parte debole del contratto e ha introdotto la
possibilità di recedere dal contratto per il consumatore entro 8 giorni (recesso di pentimento) mi
deve anche essere restituita la caparra e il contratto è come se non fosse mai stato stipulato. Questo
recesso così come congeniato dal legislatore comunitario introduce un elemento di forte novità
(quasi stravolge la disciplina) nel cc il recesso non può essere esercitato se il contratto è iniziato
(viene dato un anticipo prezzo art 1373). Obbligano l'interprete quindi a risistemare tutta la
disciplina. Quindi non solo si è integrato ma si è anche inciso sulla disciplina generale dei contratti.
Riguardo a disciplina comunitaria sono state create un corpo di norme il cui denominatore comune
è la tutela del consumatore. Questa, come obiettivo di diverse leggi che si ponevano come obiettivo
la tutela del consumatore nei settori più disparati (responsabilità del produttore per prodotti
difettosi, disciplina sulla pubblicità ingannevole, disciplina della multiproprietà per tutelare
acquirente di beni immobili nel caso di godimento parziale limitato nel tempo, tutto questo per
proteggere il debole). Tutta questa normativa è stata raggruppata nel codice del consumo che è stato
varato nel 2005. Codice del consumo commentato da alba questo codice commentato può essere
usato se non capiamo a lezione ma forse non serve. Oggi parliamo dei cambiamenti verificati dopo
il 42. domani e prossima settimana parleremo delle fonti del diritto dei contratti quindi
analizzeremo singolarmente le fonti che hanno indotto questi cambiamenti con riferimento ai testi
di legge. Oggi fa solo una fotografia dei cambiamenti intervenuti dal 42 ad oggi.
Dal 42 ad oggi è modificato il paradigma normativo di alcuni contratti tipici e questo per effetto di
leggi speciali generalmente non di fonte comunitaria. Leggi speciali che hanno disciplinato
determinati tipi contrattuali integrando la normativa codicistica. Prima di individuare i singoli tipi
contrattuali che hanno subito questa integrazione di disciplina occorre dire che dagli anni '70 in poi
il codice civile che è del 42 ha avuto bisogno di essere rinnovato per adeguarsi alla realtà dei traffici
economici e delle contrattazioni e che emergevano in questi settori soprattutto del traffico
commerciale. Quindi quella disciplina del 42 è rimasta nel codice civile ma ha avuto bisogno di un
processo di rinnovazione ad opera del legislatore attraverso leggi speciali e quindi si trovano in
appendice al codice civile (processo di decodificazione, stiamo perdendo il codice civile a favore di
leggi speciali comunque non è vero perché l'impianto fondamentale è rimasto quello di prima).
Dove sono avvenuti i cambiamenti: a) nelle singole discipline: nella disciplina del contratto di
trasporto → integrata da discipline speciali e importante è quella sull'autotrasporto (trasporto da sé)
di cose. Anche nel contratto di mediazione legge 89 n 39 con cui è diventata attività protetta quindi
si è creato albo nazionale dei mediatori. Contratto di agenzia attraverso legge 85 n 204 e decreto
legislativo 99 n 65. non dobbiamo sapere a memoria i numeri eccetera e comunque poi li tratteremo
singolarmente quindi si farà riferimento a queste leggi speciali. Disciplina della cessione dei crediti
è stata integrata con disciplina introdotta da una legge speciale del 91 n 52 (bisogna sapere data) che
riguarda la cessione dei crediti d'impresa. Quindi indirettamente riguarda il contratto di factoring. b)
Altro fattore che si è verificato è scomposizione in più tipi contrattuali di contratti disciplinati
unitariamente nel codice civile: il riferimento è alla vendita e alla locazione. Per effetto di leggi
speciali e leggi di fonte comunitaria la vendita si viene oggi ad articolare in più sottotipi. Vendita di
cose immobili, di cose mobili, di beni di consumo. c) Si vengono anche ad introdurre discipline
dedicate a categorie contrattuali (contratti bancari e contratti dell'intermediazione finanziaria)
abbiamo dei testi unici introdotti in materia bancaria e creditizia nel 93 e in materia di
intermediazione finanziaria nel 98. d) emersione dello status del contraente: abbiamo visto che la
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normativa di fonte comunitaria ha introdotto una normativa di favore in ragione dello status di uno
dei contraenti. L'obiettivo di questa normativa di fonte comunitaria è quello dell'integrazione dei
mercati e quindi eliminare quelle che sono le inefficienze che possono riguardare le relazioni
contrattuali. Sostanzialmente se uno stato membro ha una legislazione di favore rispetto ad un altro
conviene andare in quell'altro stato quindi la tendenza è quella di armonizzare il diritto degli stati
membri e cercare di eliminare le possibili disarmonie interne dovute alla diversa forza contrattuale
dei contraenti. Da questo obiettivo che riguarda prioritariamente il mercato nasce quel processo
normativo che ha condotto a creare una legislazione di favore per il consumatore e ha condotto a
creare il codice del consumo. Emerge oggi però come fenomeno molto importante a livello
comunitario quindi a livello di direttive dell'UE, la tendenza di tutelare non solo il consumatore ma
anche l'impresa debole di fronte all'impresa forte quindi il problema della forza contrattuale
all'interno delle relazioni tra soggetti viene ad estendersi non solo a favore del consumatore ma
anche a favore dell'impresa debole perché anche di fronte a rapporti d'impresa si può trovare a che
fare con squilibri fisiologici e non patologici. Il problema di garantire un equilibrio contrattuale in
ragione dello status del contraente viene a spostarsi dal consumatore all'impresa ma ancora emerge
la figura del cliente. Chi intendiamo per cliente? Il destinatario di una prestazione o di un servizio.
In questo caso il destinatario del servizio (disciplina del commercio elettronico) può essere un
consumatore persona fisica ma può essere anche un azienda. In questi casi il destinatario del
servizio può essere un consumatore persona fisica ma può essere anche una persona giuridica e se
applicassimo la tutela del consumatore difenderemmo solo il consumatore e non anche le imprese.
Emerge così la figura del cliente che comprende sia il consumatore persona fisica che l'impresa.
Allora a fronte del contratto del consumatore si viene a delineare un contratto che in dottrina è
definito come contratto terzo o asimmetrico. Il contratto del consumatore è B2C, il contratto
dell'impresa è B2B. Nella prima tipologia la parte contraente è il consumatore, nella seconda la
parte contraente è l'impresa. Entrambe queste tipologie contrattuali sono caratterizzate da disparità
di forza contrattuale proprio perché in entrambi abbiamo una parte fisiologicamente debole. Il
legislatore può introdurre normative ad hoc specifica per porre il debole magari non di parità ma in
modo da dargli strumenti efficaci per difendersi dagli abusi. Quindi inizio di direttive che tutelano
l'impresa debole o il cliente così e noi dobbiamo recepirle allora potremmo pensare ad un contratto
terzo cioè si dice che abbiamo il contratto come emerge da disciplina generale del contratto,
affianco a questo abbiamo disciplina del contratto del consumatore e sarebbe il contratto secondo, e
la dottrina dice che sta emergendo il contratto terzo in cui l'impresa si affaccia con un'altra impresa
debole o con il cliente. L'idea del contratto terzo introduce troppe frammentazioni. Un'altra corrente
dottrinale preferisce parlare di contratto asimmetrico che verrebbe a collocarsi a fianco della
disciplina generale del contratto e ingloberebbe al suo interno sia i contratti dei consumatori che i
contratti dell'impresa (B2B) e si verrebbe a qualificare come disciplina unitaria a fianco della
disciplina generale e si viene a qualificare come disciplina che vuole tutelare il contraente debole.
Questa seconda è quella preferibile perché quella prima introduce troppe segmentazioni.
Ieri abbiamo fatto un quadro della situazione sul piano normativo riguardo al settore dei contratti in
conseguenza di diversi interventi normativi, e a livello di legislazione speciale (legge del 2008 sulla
subfornitura e sull'abuso di dipendenza economica) e a livello di diritto comunitario. Poi abbiamo
visto il diritto di fonte comunitaria per dire come sulla base di questo diritto si è venuta a delineare
tutta quella normativa sul diritto dei consumatori che noi come stato unitario abbiamo riunito
nell'ambito del codice del consumo. Direttiva sulla pubblicità ingannevole, contratti stipulati fuori
dai locali commerciali, multiproprietà, responsabilità del produttore per prodotto viziato, garanzia
vendita beni di consumo, direttiva sulle clausole vessatorie (molto importante). Non è un elenco
completo. In tutto le direttive sulla materia del diritto dei contratti sono 19. Ieri abbiamo anche
posto in risalto come nell'attuale evoluzione del diritto di fonte comunitaria incominci a definirsi
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affianco alla categoria dei contratti tra impresa e consumatori (B2C) si incomincia a delineare come
categoria contrattuale che merita ugualmente l'attenzione del legislatore al fine di eliminare le
possibili asimettrie interne della relazione contrattuale che possiamo individuare come B2B.
L'emergere di questa seconda categoria di relazioni contrattuali che comunque richiedono un
intervento del legislatore per riequilibrare le posizioni contrattuali all'interno del rapporto e che
nascono squilibrate per differenza di potere contrattuale o per asimmetria informativa tra le parti del
rapporto. Con l'emersione della B2B vediamo che l'attenzione si sposta dal consumatore come parte
debole ad una possibile impresa come parte debole o ancora dal consumatore al cliente come parte
debole. Oggi verifichiamo questo con riferimento ad atti normativi di fonte comunitaria da cui si
può delineare questa tendenza evolutiva.
Prima però discorso sulle fonti del diritto comunitario: a livello di atti normativi a livello europeo si
possono individuare direttive e regolamenti. Direttive: vincolanti per gli stati membri ma non per i
cittadini quindi la direttiva richiede una legge interna dello stato membro, non di ratifica ma di
recepimento dei contenuti della direttiva e li traduca in diritto interno. I regolamenti sono invece
direttamente vincolanti all'interno dei singoli stati membri quindi il giudice italiano può disapplicare
una legge se in contrasto con il diritto comunitario. Non sono fonti di diritto comunitario ma
acquistano rilievo la decisione della corte di giustizia (l'interpretazione dei giudici è molto
importante per l'applicazione del diritto), gli atti della commissione europea che serve per delineare
le linee guida della politica. Torniamo sulle direttive: con queste si avvia il processo di
armonizzazione del diritto europeo che è diverso dal processo di uniformazione. Uniformazione:
parte prevalentemente da convenzioni internazionali, in questo caso questa individua una serie di
norme che individuano un certo settore e che viene immediatamente applicato così com'è dagli stati
aderenti alla convenzione internazionale, tanto è vero che la convenzione viene ratificata così com'è
da tutti gli stati aderenti alla convenzione. Diversamente, dalle direttive parte il processo di
armonizzazione: l'obiettivo dell'unione europea è quello dell'integrazione del mercato, per fare ciò
occorre eliminare le barriere giuridiche quindi occorre eliminare le differenze tra gli ordinamenti
degli stati che appartengono all'unione europea, questo perché nelle operazioni transnazionali è
necessario che gli operatori possano contare su un diritto che non cambia troppo se si cambia di
stato. Quindi è necessario che ci sia una armonizzazione, non una unificazione. Questo processo di
attua così: legislatore comunitario emana direttiva lasciando ai legislatori degli stati membri la
libertà di dare attuazione alle direttive armonizzandole con il diritto interno. Ci sono norme
inderogabili che deve riprodurre fedelmente e norme da cui si può un pochino distanziare. Ci sono
regole che sono attuate da tutti e che è l'aquis comunitaire. Vendita dei beni mobili di consumo:
garanzie che devono essere date da chi vende → la direttiva è intervenuta introducendo come
rimedi di tutela di beni difettosi l'azione di sostituzione, riparazione, risoluzione e riduzione del
prezzo (questi due ci sono già nel nostro diritto). Riparazione e sostituzione nel nostro ordinamento
sono quasi inconcepibili cioè sono ammessi eccezionalmente. Ma soprattutto ammetterli
significherebbe stravolgere le categorie nostre. Il legislatore tedesco ad esempio ha integralmente
modificato la disciplina delle obbligazioni e del contratto quindi il libro delle obbligazioni. Da noi si
è aperto dibattito dottrinale su come attuare questa direttiva prima che il legislatore intervenisse
proprio perché a chi è teorico del diritto sembrava che stravolgesse il sistema. Alla fine c'è decreto
legislativo che dà attuazione alla direttiva senza modificare il codice civile inserendolo nel codice
civile e poi spostandolo nel codice del consumo e poi sta all'interprete trovare il modo di far
coordinare queste discipline (non c'è la vendita ma ci sono le vendite e una particolare è quella dei
beni mobili di consumo che ha disciplina particolare).
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Adesso passiamo ad individuare le singole direttive. Attraverso processo di armonizzazione che
interessa il diritto dei contratti si è venuto a delineare nel nostro diritto interno il cdd diritto dei
contratti che guarda allo status del soggetto contraente mostrando una particolare attenzione per il
consumatore come parte debole del contratto. Si è venuta quindi a delineare una categoria di
contratti che sono certamente sottoposti alla disciplina generale del contratto (artt 1321-1469) ma
vicino ad essa si viene a delineare una disciplina speciale che si applica esclusivamente a quei
contratti che vedono come parti contraenti il professionista ed il consumatore e che è raccolta nel
codice del consumo. Da questo processo di armonizzazione sta emergendo una linea di tendenza
che amplia gli orizzonti oltre la figura del consumatore e quindi prevede discipline di tutela a favore
comunque di chi in quella relazione contrattuale si presenta come parte contraente debole. Non
importa se consumatore e impresa o consumatore e cliente.
Veniamo a queste direttive: verso l'emersione della regolamentazione della categoria B2B direttiva
2002 n 97 garanzia finanziaria qui le parti beneficiarie della direttiva sono imprese. Il legislatore si
preoccupa di garantire la certezza e la trasparenza dei contratti di … documento della commissione
europea del 2008/394 che non è fonte normativa quindi non ci sono norme ci sono linee di tendenza
politica e dice che obiettivo del legislatore comunitario deve essere quello di tutelare l'impresa
debole contro forte e poi altro obiettivo proteggere l'asimmetria di potere di mercato tra le imprese
collocate ai diversi livelli della catena.
Poi c'è altro gruppo di direttive dove emerge l'attenzione del legislatore comunitario nei confronti di
quei contratti che intervengono tra imprese e nell'ambito dei quali l'obiettivo del legislatore è quello
di tutelare l'impresa che offre la prestazione caratteristica. Direttiva dell'86 n 653 che disciplina
l'agente di commercio; direttiva del 2000 n 35 che interviene sui ritardi di pagamento. In queste
direttive vediamo che l'obiettivo del legislatore di tutelare la parte che da prestazione caratteristica
in relazione al fatto che in transazioni internazionali in cui intervengono professionisti si tutela il
soggetto che avendo fornito la prestazione diventa creditore del prezzo e lo si tutela contro eventuali
ritardi di pagamento del prezzo. Vengono individuate norme ad hoc e viene introdotta un'ipotesi di
mora automatica. Nei rapporti tra imprese piccole e grandi sui ritardi si giocava tanto e con questa
direttiva si viene a tutelare la parte che svolge la prestazione e diventa creditore del prezzo (la
piccola impresa). Questa è differenza rispetto ai contratti in cui si tutela il consumatore. Nei
contratti tra consumatore e impresa, il consumatore rappresenta quello che viene tutelato ed è
sempre colui che acquista bene e servizio a differenza di quanto abbiamo visto avvenire riguardo a
disciplina agenti di commercio e ritardo dei pagamenti in cui si tutela chi svolge la prestazione.
Quindi iniziano a delinearsi favori non più solo verso consumatore ma verso cliente quindi il
destinatario del servizio. Le direttive sono la direttiva sui servizi sulla società dell'informazione
(direttiva sul commercio elettronico)del 2000 n 31. Da questa emerge la figura del destinatario del
servizio (def che ne da la direttiva: qualsiasi persona fisica o giuridica che utilizza a scopi
professionali e non un servizio della società dell'informazione. Quindi può essere anche un
impresa). Abbiamo ancora la direttiva sui servizi di investimento e ce ne sono due: 2004 n 39 e
2006 n 73. La chiara linea politica di questa direttiva è quella di proteggere l'acquirente del prodotto
come contraente debole a prescindere dalla sua identificazione nella figura del consumatore. Quindi
emerge tendenza a valorizzare la figura dell'impresa debole. Direttiva sui servizi di pagamento n 64
del 2007 che riprende disciplina sui ritardi di pagamento. Altro documento normativo importante
sempre nell'ottica della valorizzazione della parte debole non solo come consumatore è il
regolamento Roma 1. Il diritto internazionale privato ha la funzione di individuare norme di
conflitto e dicono se si applica il diritto di uno stato o un altro. Anche in questo settore è intervenuto
il legislatore comunitario con un regolamento che si applica automaticamente. Questo regolamento
Roma prevede norme di conflitto a disciplina delle obbligazioni contrattuali che traggono origine da
contratti intercorrenti appartenti a soggetti di stati diversi. Ai nostri fini ci interessa che in questo
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regolamento si accorda massima protezione al consumatore come soggetto debole però si
individuano anche con riferimento specifico a tipologie contrattuali che intercorrono tra imprese che
fa riferimento alla sede del contraente debole anche nell'ambito dei contratti tra imprese. Quindi
forse si applica il diritto dello stato in cui ha sede il contraente debole. Nel contratto di trasporto è il
contraente che viene trasportato, nel franchising è il franchisee. Quindi emerge un'attenzione in
chiave di tutela sia nei confronti dei contratti B2C sia nei confronti dei B2B. E soprattutto emerge
l'individuazione di una categoria che si pone al di sopra delle due categorie e che è il contratto
asimmetrico. Preferenza per il contratto asimmetrico piuttosto che per il contratto terzo. Perché?
Così si creano maggiore unità e si dipinge un quadro meno frammentario.
Oggi parliamo delle fonti del diritto dei contratti. Fino ad oggi abbiamo compiuto un'analisi sia sul
cc sia sulla legislazione successiva al cc e soprattutto di fonte comunitaria. Parlando delle fonti si
vengono a confrontare fonti di diritto interno e fonti di diritto europeo. Guardiamo le fonti
nell'ottica della gerarchia:
prima di tutte c'è la costituzione in ottica di gerarchia: ci sono norme che non si riferiscono
direttamente al diritto dei contratti ma ci sono norme importanti che vengono ad interferire in tema
del diritto dei contratti.
Fonti primarie di diritto interno: legge ed atti equiparati (decreti legge e legislativi) e nell'ambito
della legge ordinaria collochiamo il cc in quanto costituisce una legge ordinaria. Ad atti equiparati
mettiamo anche leggi in attuazione delle direttive in quanto vengono adottate attraverso decreto
legislativo il più delle volte. Ci sono anche leggi regionali ma non ci interessano.
Fonti primarie di diritto europeo: all'interno di queste ci sono i trattati e le direttive e i regolamenti.
Consuetudini: ci interessano in quanto acquista rilievo nel diritto dei contratti anche la cosiddetta
lex mercatoria.
Andiamo a vedere le norme che nelle singole fonti vengono ad interferire nel diritto dei contratti.
Trattati: analizziamo le norme che maggiormente ci interessano.
Trattato sull'Unione Europea.
Art 2 : ha il compito di promuovere uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività
economiche attraverso la costituzione di un mercato comune. Quindi un mercato comune in cui
devono venire meno non solo le barriere economiche ma anche quelle giuridiche quindi da questo
art si deduce l'armonizzazione del diritto ed in particolare nel diritto dei contratti.
Art 3 c) : mercato interno caratterizzato dall'eliminazione negli stati membri degli ostacoli alla
libera circolazione delle merci. Quindi si allude alla circolazione anche che avviene tramite lo
strumento contrattuale quindi per favorire libera circolazione delle merci occorre armonizzazione a
livello europeo e occorre eliminare le differenze che ci sono tra gli stati membri.
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Art 3 g) : l'azione dell'UE deve essere rivolta a creare un regime inteso a garantire la concorrenza.
Quindi occorre garantire la concorrenza per non creare abuso di posizione dominante.
Art 3 t) : protezione del consumatore. Il consumatore come parte debole di una possibile relazione
contrattuale è il soggetto che ha meritato attenzione da parte delle legislazioni europee. Poi si è
ampliata la protezione anche nei confronti delle imprese deboli. Nel trattato comunque il soggetto di
riferimento è il consumatore.
Art 81 : regole di concorrenza. Ci sono norme volte a tutelare la concorrenza tra le imprese
all'interno del mercato.
Art 153 : viene introdotta una normativa di attenzione nei confronti del consumatore. Quindi questi
2 articoli si collegano ai primi in alto che parlano di tutela del consumatore e della concorrenza.
Queste sono le norme che maggiormente interessano all'interno del trattato e servono per
individuare i principi cardine nell'ambito del diritto dei contratti.
Costituzione: risale al 48, è rigida. Le norme di cui tratteremo, in quanto norme che direttamente
interessano il diritto dei contratti, sono collocate nella prima parte della costituzione, quelle
contenute nella prima parte o forse genericamente nella costituzione hanno valenza programmatica
(queste norme contengono indicazioni e principi che devono essere attuati dal legislatore e quindi il
legislatore dovrà varare una normativa di applicazione di questi principi) e precettiva (queste norme
possono avere diretta ed immediata applicazione nei rapporti tra privati, non si rivolgono solo al
legislatore invitandolo ad emanare norme che attuini questi principi ma si applicano già anche ai
privati). Sono anche parametro di legittimità delle leggi: le leggi già varate non devono contenere
oggetti in contrasto con ciò che è scritto nella costituzione quindi se c'è sospetto che una norma
possa essere in contrasto con norma della costituzione, può essere dal giudice avviato un
procedimento di fronte alla corte costituzionale per avere giudizio riguardo a quella norma. Le
norme del cc vanno interpretate con funzione adeguatrice nel senso evolutivo cioè visto che il cc è
successivo alla costituzione. Le norme del codice vanno interpretate avendo presente la naturale
evoluzione della costituzione.
Principio fondamentale del nostro sistema in cui è inserito il diritto dei contratti è quella della
autonomia (darsi norme a cui ci si autovincola) privata quindi le parti sono libere di stipulare
contratti e quindi di adeguarsi alle regole che hanno stipulato. Nel concetto di autonomia privata c'è
libertà di concludere contratti ma anche soggezione delle parti alle regole che essi stessi si sono
dati. Siamo partiti dalla massima libertà di iniziativa privata, libertà che però nel tempo ha
incontrato dei limiti imposti dalla solidarietà sociale e dal perseguimento di obiettivi di utilità
sociale. Nel senso che il privato è libero di intraprendere una qualsiasi attività e quindi di stipulare
contratti ma qualora il suo interesse individuale si confonta con interesse sociale allora può
incontrare dei limiti superiori che osservano l'interesse sociale.
Non vi è una norma che direttamente tuteli la libertà contrattuale a differenza che nel cc art 1322,
nella costituzione non esiste una norma equivalente che tuteli la libertà contrattuale. Però esistono
norme che indirettamente tutelino questa libertà contrattuale. Art 18: i cittadini hanno diritto ad
associarsi liberamente. Quindi libertà di concludere contratti associativi. Art 21: libertà di
manifestazione del pensiero, ogni attività contrattuale (contratti di edizione) che riguardi la
manifestazione del pensiero è tutelata. Art 41: sancito il principio della libertà dell'iniziativa
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economica privata. Allora c'è tutela indiretta dell'iniziativa contrattuale attraverso cui si può
esprimere un'attività economica (sia avviare che mantenere). Art 42: tutela la proprietà privata. Nel
riferimento ai modi di acquisto c'è riferimento ai contratti per far circolare la proprietà privata.
Norme che attraverso la tutela di altri valori tutelano anche la libertà contrattuale.
Quali sono però i limiti che si desumono da alcune norme? I limiti sono sostanzialmente 3:
1. principio della solidarietà sociale e dell'utilità sociale;
2. tutela della concorrenza che emerge anche a livello costituzionale;
3. principio di uguaglianza intesa in senso sostanziale.
1) Doveri inderogabili di solidarietà sociale ed economica -> questa forma si desume dall'art 2 della
costituzione quindi nell'esercizio dell'attività economica ci deve essere rispetto dei doveri di
solidarietà. Questo principio si rispecchia anche nell'art 41 secondo comma ampia libertà ai privati
ma cede il passo di fronte al perseguimento di valori correlati alla sicurezza, dignità. Altro punto di
riferimento da cui desumiamo limiti imposti alla libertà contrattuale sono nell'art 42: funzione
sociale della proprietà privata: ci sono beni di proprietà privata e che acquistano rilevanza sociale a
seconda della loro natura e collocazione (beni culturali, proprietà urbane inserite nell'ambito di un
agglomerato urbano, proprietà di terreni che hanno rilevanza ambientale e paesaggistica. I
proprietari questi beni non possono liberamente disporvi, sono beni che hanno rilevanza sociale e
per cui possono sopportare dei limiti in nome del perseguimento di quello che è un interesse
collettivo e sociale. Si può arrivare addirittura a espropriazione oppure si può incidere sui contenuti
del potere del proprietario in modo da svuotarne l'effettivo potere sul bene. Terreno che si trova in
un contesto urbano e che viene dichiarato non edificabile e destinato ad area verde quindi non è
espropriato però svuotano il contenuto del diritto di proprietà). Sono imposti limiti che vanno a
ricadere anche sull'attività contrattuale riferita a quel bene (legislazione vincolistica in tema di
locazioni: le case in affitto si trovavano a canoni elevatissimi. Allora il legislatore è intervenuto con
legge sull'equocanone per far sì che si decontraesse il mercato delle abitazioni in affitto ha impsto
legislazione a carattere vincolistico. Quindi definiva il canone equo a seconda di categorie degli
edifici. È intervenuto pesantemente nella definizione del canone e della durata quindi nel contenuto
del contratto e quindi nell'autonomia privata (che è anche libertà di determinare il contenuto del
contratto). Successivamente anche legge agraria.
2) Tutela della concorrenza: è obiettivo principale del legislatore comunitario, tanto è vero che le
prime indicazione provenivano proprio dal legislatore comunitario. Da noi art 117 della costituzione
che definisce la materia della concorrenza come materia esclusiva dello stato. Prima dell'art 117 si
arrivava a delineare un principio implicito attraverso art 41.
3) uguaglianza sostanziale: art 3 si articola in due parti. Prima parte: la legge non può introdurre
discriminazioni. Più importante nella nostra materia è principio di uguaglianza sostanziale quindi
indicazione di rimuovere ostacoli, quindi non tutti si trovano in una situazione di parità dal punto di
vista sociale ed economico quindi lo stato deve rimuovere gli ostacoli che possono frapporsi ad un
principio di uguaglianza. Venendo al diritto dei contratti pensiamo ad una situazione in cui uno ha
maggior forza rispetto all'altro. Quindi impresa vs impresa debole o consumatore. Quindi si possono
rinvenire situazioni di diversa forza contrattuale. Allora in attuazione del principio di uguaglianza
sostanziale compito del legislatore sarà quello di introdurre una normativa di protezione nei
confronti di quei contraenti che si trovano di fatto in una posizione di maggiore debolezza
contrattuale. Detto questo, se noi guardassimo astrattamente l'attività del legislatore e questo
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introduce legislazione di favore per consumatore o impresa subfornitrice potremmo dire che è
discriminatoria perché introduce elementi di diversità tra situazioni uguale, se però c'è situazione di
squilibrio allora quella legislazione di favore per parte debole allora questa è legislazione attuativa
del principio di uguaglianza inteso in senso sostanziale.
Lex mercatoria: ultimo livello della gerarchia delle fonti che è quello degli usi e delle consuetudini.
La consuetudine è un comportamento ripetuto nel tempo con la convinzione di obbedire ad una
norma di legge. Le consuetudini non sono fonte di diritto scritto ma esistono raccolte di usi che
vengono tenute dalle camere di commercio quindi facciamo riferimento a consuetudini normativi e
non contrattuali. Ha valore vincolante la consuetudine quando è richiamata dalla legge stessa che
rinvia agli usi e alle consuetudini. Oppure riguardi materia non regolamentata da legge e quindi si
ricorre alla consuetudine. Entro questi limiti la consuetudine può avere fonte di legge. Interessa
molto riguardo alla materia di contratti soprattutto in materia di commerci internazionali la lex
mercatoria. Con questo termine si allude a quegli usi e consuetudini che sono invalsi nel commercio
internazionale ai quali spesso si fa riferimento soprattutto nel regolamentare i cosiddetti contratti
atipici del commercio internazionale (esempi ne sono il leasing, il factoring). Diciamo tutti quei
contratti atipici che non hanno una regolamentazione specifica e che proprio perché sono diffusi nel
commercio internazionale si sono create una serie di regole condivise che fanno parte della lex
mercatoria. Oggi questa è stata rivitalizzata in connessione a consuetudini che sono invalse nel
commercio internazionale.
Inserire le fonti in un sistema di principi creati da giuristi. Gruppi di giuristi appartenenti agli stati
membri e di diversa nazionalità hanno promosso processo culturale per favorire l'armonizzazione
del diritto europeo. Abbiamo due commissioni: una presieduta dal prof Lando e l'altra dal prof.
Gandolfi e che hanno portato alla relazione, la prima, di principi di diritto europeo dei contratti.
Principi che sono stati raccolti in un corpo unitario e pubblicati in una rivista italiana (critica di
diritto privato anno 200 pag 498). La definizione di questi principi generali è giunta a compimento
ed è stata raccolta in questo corpus che non è certo normativo. I principi riguardano la disciplina
generale dei contratti, non entrano in merito ai singoli contratti. L'altra commissione è ancora al
lavoro ed ha come obiettivo quello di redigere un codice europeo dei contratti. Perché ha parlato di
queste commissioni: affianco a quel processo legislativo che arriva dall'alto dal legislatore abbiamo
anche un processo che arriva dal basso, dalla comunità dei ricercatori. In questo processo ritroviamo
le radici di una tradizione antica, che è quella dello ius comune. Il nostro diritto affonda le radici nel
diritto romano. Diritto romano del quale era rimasta una testimonianza nel corpus iuris redatto da
Giustiniano, che aveva svolto raccolta di massime e sentenze dei giuristi. Le aveva raccolte in modo
non troppo sistematico in questo digesto (corpo unitario). Nel XII secolo, ad opera di giuristi
importanti, si è ripreso questo corpus iuris digesto, lo si è studiato e si è cercato di attribuire
sistematicità e organicità a quelle regole nate nel diritto romano e che sono venute a formare il
cosiddetto ius comune che è stato applicato in tutta Europa. Questo ha avuto vigenza dal Medioevo
fino all'era della codificazione che è il 1800. Quindi avevamo un corpo di regole che erano applicate
in tutta Europa (sacro romano impero germanico). Questo corpo si è incontrato con diritto locale e
ne è venuto fuori un connubio per lungo tempo applicato e che noi chiamiamo ius comune. E ora si
sta proprio tornando all'antico ius comune. Poi ogni stato forma il proprio codice nell'era della
codificazione. In italia 1865, in francia code napoleon tuttora in vigore, BGB in germania nel 1900.
di tutti questi l'unico che è stato riformato è il BGB in occasione del recepimento della direttiva sui
beni mobili di consumo.
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Parliamo ora del diritto comunitario (che in realtà sono direttive e regolamenti lei lo dice come
diritto che è stato recepito nel nostro ordinamento quindi le nostre norme).
L'influenza del diritto comunitario sui principi codificati nel nostro codice civile. Analizziamo la
disciplina generale del contratto, quelle che sono state intaccate dal diritto di fonte comunitaria. La
normativa di fonte comunitaria può essere suddivisa sotto il profilo dei contenuti in tre diverse aree:
1) gruppo di norme che si caratterizza perché ha per oggetto i contratti relativi ad una certa tipologia
di beni o relativa ad un certo tipo di servizi. In quest'area inseriamo la normativa su vendita di beni
mobili di consumo, acquisto in multiproprietà di un bene (oggetto è bene immobile destinato a
residenza turistica), sotto il profilo dei servizi importanti sono direttive sui servizi finanziari in
particolare quella sul credito al consumo e più recentemente ancora la direttiva sui servizi che però
non ingloba tutti i servizi (no i servizi pubblici e quelli sanitari), importante ancora sui servizi è
quella che ha regolamentato il commercio elettronico. Questa è una prima area che caratterizza
contratti che hanno determinato oggetto. 2) interessa determinati contratti che hanno richiesto
disciplina specifica per via della modalità di conclusione del contratto. Ci si riferisce a quelle
direttive che hanno interessato i contratti conclusi porta a porta, quelli conclusi fuori dei locali
commerciali, quelli conclusi a distanza (asta televisiva, conclusi via internet). Su questi contratti il
legislatore comunitario ha inteso adottare una normativa di protezione del contraente che
nell'ambito della contrattazione si presenta "debole". Le modalità di contrattazione sono aggressive
e si ha l'effetto sorpresa (ti fermano e ti rifilano enciclopedie, vieni preso di sprovvista mentre non
stavi pensando all'acquisto). Quindi c'è debolezza determinata dal tipo di contrattazione. Il
legislatore ha ritenuto di dovere intervenire per porre norme a tutela del debole. 3) normativa di
fonte comunitaria che ha inteso introdurre strumenti di tutela che sono volti al riequilibrio di
posizioni contrattuali ab origine svantaggiate. Inseriamo quì la normativa sulle clausole vessatorie
quindi quella normativa che era stata inizialmente inserita nel codice civile e che adesso è stata
spostata nel codice del consumo artt 33 e ss. In quest'area mettiamo anche quella normativa che è
stata introdotta per disciplinare le situazioni di abuso di dipendenza economica nei rapporti tra
imprese. Legge del 98/192. A fronte di clausole vessatorie lo strumento di tutela è quello della
nullità della clausola vessatoria quindi chi subisce inserimento delle clausola vessatoria potrà far
dichiarare nulla quella clausola però il contratto rimane in piedi (nullità parziale). Per quanto
riguarda l'abuso di dipendenza economica si è stabilita la nullità del contratto.
Sono queste le tre grandi aree.
Vediamo su che principi del diritto codificato viene ad incidere la normativa di fonte comunitaria
introducendo deroghe a questi principi o obbligando l'interprete ad un adeguamento di questi
principi a nuove regole.
Vediamo i principi maggiormente intaccati dalla normativa comunitaria:
1. principio di vincolo contrattuale dotato di forza di legge (art 1372 cc). Il contratto ha forza
di legge tra le parti e norme successive che prevedono recesso unilaterale solo in casi
eccezionali.
2. Principio della causa e della buona fede in quanto fondamenti della regola sulla nullità
parziale del contratto.
3. principio della tendenziale insindacabilità ad opera del legislatore o del giudice
dell'equilibrio contrattuale fissato dalle parti.
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1. inziamo dai principi codicistici e poi vediamo normativa comunitaria che ha intaccato
questo principio. Art 1372: capo 5 del titolo II del libro 4. libro 4 è dedicato ad obbligazioni
e contratti. C'è prima parte dedicata alla disciplina delle obbligazioni (1172-1320) quindi
riguardano le obbligazioni qualsiasi sia la fonte quindi interessa anche il contratto
(soprattutto 1218), seconda parte sul contratto in generale (1321-1469) definizione, requisiti
interpretazione e poi effetti. Art 1372: in questa regola sono espressi diversi principi:
efficacia vincolante del contratto tra le parti. Le parti sono libere di concludere, nel
momento in cui lo concludono pongono regole al cui rispetto si autovincolano e non
possono più sciogliersi se non attraverso un nuovo accordo che è attraverso il mutuo
consenso oppure può essere un accordo di rinegoziazione del contratto. La regola che
domina la rinegoziazione è quella dell'accordo cioè non si possono fare modifiche
unilaterale ovvero le parti devono essere d'accordo. Può essere anche sciolto in ipotesi
ammesse dalla legge. Quindi o accordo o legge. La legge interviene in casi eccezionali per
imporre recesso unilaterale che può essere di fonte legale o convenzionale oppure la
risoluzione [è un ipotesi di scioglimento dal contratto. Risoluzione solo a fronte di
determinate cause che alterano l'equilibrio tra le prestazioni ad esempio la risoluzione è
ammessa in caso di inadempimento, impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al
debitore, eccessiva onerosità sopravvenuta. Sono tre casi in cui per cause estranee alle parti
muta l'equilibrio delle prestazioni. In due casi viene meno la prestazione (inadempimento e
impossibilità) e in uno c'è forte squilibrio (eccessiva onerosità)]. Recesso legale se è previsto
dalla legge ed è un recesso che viene normalmente previsto nell'ambito della disciplina dei
singoli contratti. Si tratta di contratti che appartengono al gruppo dei contratti a tempo
indeterminato. Quindi quando è indeterminato consente alle parti di sciogliersi dal contratto.
Esempio ne sono dimissioni e licenziamento sono ipotesi di recesso unilaterale; disdetta
nell'ambito del contratto di locazione, quì il recesso si chiama disdetta. Recesso
convenzionale: accordo tra le parti quindi le parti possono nell'ambito di un contratto che sia
a tempo determinato o indeterminato prevedere la possibilità che una di esse o entrambe si
possano scigliere dal contratto esercitando questo diritto che è diritto potestativo che è il
diritto di recesso ad nutum, a semplice richiesta di chi lo esercita. Di solito è contenuto in
una clausola del regolamento contrattuale e se prevista sanzione questa si chiama multa
penitenziale a favore della parte che subisce il recesso. Però c'è un limite al recesso. Art
1373: il legislatore stabilisce come limite all'esercizio del diritto di recesso il fatto che il
contratto abbia avuto un inizio dell'esecuzione (tipo versato un anticipo di prezzo). Esempio:
nei contratti ad effetti reali (il trasferimento della proprietà e degli altri diritti reali e dei
diritti di credito avviene nel momento in cui il consenso è legittimamente manifestato. La
compravendita determina trasferimento della proprietà nel momento in cui il contratto è
concluso) la proprietà passa nel momento in cui è concluso il contratto. Pensiamo
all'acquisto in multiproprietà che è vendita che ha effetti reali.
Il legislatore comunitario ha stabilito che chi acquista in multiproprietà ha un certo periodo
di tempo entro il quale la parte può dichiarare di volersi sciogliere dal contratto anche se ha
versato un anticipo del prezzo. Ma allora questo diritto di recesso non è convenzionale ma è
inquadrato come recesso di pentimento che può essere esercitato anche se c'è stato principio
di adempimento del contratto per difendere la parte debole. Allora il recesso come è stato
recepito nel nostro ordinamento non si può inserire come recesso convenzionale dell'art
1373 ma va collocato affianco.
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2. Invece di parlare della regola codicistica vediamo qual'è la normativa che ha intaccato
questa regola. È la normativa comunitaria sulle clausole vessatorie. Abbiamo già detto che
dove si verifica squilibrio di posizioni contrattuali e che sia normativo e non economico
allora in questi casi la normativa di protezione del contraente debole introduce come rimedio
quello della nullità parziale o relativa. Sappiamo che la nullità è la forma più grave di
invalidità del contratto, che la nullità può essere fatta valere non solo dalle parti contraenti
ma da chiunque vi abbia interesse. È posta a tutela dell'interesse generale e non di quello di
un singolo contraente quindi può essere fatto valere da chiunque. Allora le ipotesi di nullità
relativa, come sarebbe quella delle clausole vessatorie che possono essere fatte valere solo
dal consumatore, sono molto limitate. Il legislatore comunitario parla di nullità parziale della
clausola quindi la clausola può essere fatta valere in giudizio come nulla solo dal
consumatore e non da chiunque vi abbia interesse quindi si introduce deroga al principio
generale della nullità assoluta e si parla di nullità relativa. Non solo ma si parla anche di
nullità parziale cioè il contratto rimane in piedi privato della clausola vessatoria (nullità
parziale). Anche questa introduce deroga al principio codicistico che fonda sulla buona fede
contrattuale la regola della nullità parziale.
Con oggi terminiamo la parte generale di inquadramento sui contratti d'impresa. Dalla prossima
incominceremo con i contratti tipici salvo la prima lezione dedicarla ai contratti dei consumatori
quindi al codice del consumo, in questa disciplina è contenuta la regolamentazione delle clausole
vessatorie che appartiene alla disciplina generale del contratto.
Ieri parlavamo dei principi codificati che rinveniamo nel cc e controregole enunciate dal principio
comunitario e che derogano a quei principi. Abbiamo già affrontato la regola del recesso e ci rimane
come argomento quello della nullità parziale e nullità relativa.
Si ha nullità parziale quando l'invalidità riguarda una singola clausola. Si ha nullità relativa quando
la nullità è eccepibile da una sola parte. Sia la nullità parziale che la nullità relativa sono già
previste nel cc ma in via di eccezione. Questo perché? L'art 1419 che disciplina gli effetti della
nullità sul contratto prevede nel primo comma la nullità parziale di un contratto o la nullità di
singole clausole comporta la nullità dell'intero contratto sempreché risulti che i contraenti non
l'avrebbe concluso senza quella clausola o senza quella parte. Quindi la regola codicistica esprime
una regola di favore nei confronti della nullità totale in quanto la nullità della singola clausola
travolge l'intero contratto se risulta che le parti non avrebbero concluso quel contratto senza quella
clausola. Qual'è la ragione che giustifica questa regola? La ragione che si rinviene nella causa come
fondamento dell'operazione economica e nella regola della buona fede. Facciamo un esempio
riguardo a locazioni e leasing immobiliare. Se stipulo contratto di locazione in cui inserisco clausola
che prevede a favore del conduttore la possibilità di esercitare un diritto di opzione (diritto di
acquistare il bene che si ha in locazione) a termine del contratto dietro il pagamento di un
corrispettivo. Se nel contratto di locazione è contenuta questa clausola allora si evince dall'insieme
del regolamento contrattuale che la volontà comune delle parti è quella di far sì che questa
locazione si trasformi in una vendita proprio perché è previsto la vendita. Quindi è possibile che
oltre al prezzo dell'opzione, i canoni prevedano una parte che è il prezzo dell'abitazione. Mettiamo
che quella clausola sia nulla a fronte di un contratto che di per sé è valido. Allora forse potremmo
capire il senso della regola contenuta nell'art 1419. Corrisponde all'intento delle parti di mantenere
in piedi il contratto di locazione come se quella cluasola non ci fosse, è quella la volontà delle parti?
Le parti vorrebbero comunque un contratto di locazione depurato da quella clausola? Certamento no
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anche perché magari una parte ha già pagato parte del prezzo. La causa concreta di quel contratto è
il godimento del bene con funzione traslativa (possibilità di acquistare il bene). Con questo esempio
si capisce il senso dell'art 1419. Con questo esempio capiamo anche perché la causa (intesa come
funzione concreta di quel contratto) è alla base della nullità parziale. A fronte di questa regola
codicistica vediamo che il legislatore comunitario tende a fare uso della nullità parziale ma non nei
termini in cui essa è acquisita dall'art 1419 ma in senso diverso e contrario perché dispone che a
fronte della nullità di una clasuola vessatoria il contratto concluso tra professionista e consumatore
rimane sempre in piedi, a meno che quella clausola non sia stata oggetto di trattativa privata (non
l'abbiamo voluta entrambe). Eliminare dal contratto la clausola vessatoria significa alterare
l'equilibrio delle posizioni contrattuali e si conferma un regolamento contrattuale che magari
diventa squilibrato a danno del professionista. Per eliminare la clausola vessatoria non è necessario
vedere se le parti avrebbero comunque concluso eccetera, invece qui di diritto si predispone la
nullità parziale. Queste nullità parziali vengono anche chiamate nullità di protezione perché
nascono come protezione del contraente debole.
Altro principio intaccato è quello della nullità assoluta attraverso l'introduzione di ipotesi di nullità
relativa. Quando parliamo di nullità assoluta (che è la regola del cc) ci riferiamo al fatto che il
contratto può essere impugnato da chiunque (anche dal creditore delle parti contraenti), a fronte di
situazioni gravi, chiunque può impugnare quel contratto. Vediamo invece che a livello comunitario
la tendenza è quella di introdurre ipotesi di nullità relativa quindi nullità che possono essere fatte
valere solo dalla parte nel cui interesse sono previste così come è per l'annullamento. Le ipotesi di
nullità relativa finiscono per essere ipotesi di nullità di protezione perché le può far valere solo il
contraente nei confronti del quale sono previste, a protezione della sua posizione. Le ipotesi previste
per la nullità parziale è quella delle clausole vessatorie nell'ambito dei contratti dei consumatori ed è
nullità che può essere fatta valere solo dal consumatore. Questa tendenza a trattare con disinvoltura
dogmi dell'esperienza propria di ciascuno stato ha catturato l'attenzione del legislatore nazionale
quando non recepisce direttive comunitarie. Esempio è la regolamentazione degli immobili da
costruire (bisogna sapere anche gli esempi): si sentiva da tempo nell'ambito della contrattazione
immobiliare l'esigenza di tutelare l'acquirente come parte debole del contratto, specie se acquirente
di immobili in costruzione quindi acquisti di immobili sulla carta. I rischi sono: fallimento del
costruttore che è promettente venditore, scioglimento del contratto per inadempimento del
costruttore, mancata restituzione delle somme versate come anticipo. È intervenuto il legislatore nel
2005 con legge speciale che prevede che nel momento della conclusione del contratto che prevede
effetto traslativo differito (la proprietà si trasferisce quando si finisce di costruire), prevede che il
costruttore dia garanzia fideiussoria (data dalla banca) a garanzia della restituzione delle somme
versate dall'acquirente in conto prezzo. Se il costruttore non fornisce questa garanzia il contratto è
nullo ma si tratta di una nullità relativa che può essere fatta valere solo dall'acquirente, questo
perché è norma di protezione dell'acquirente quindi c'è nullità relativa e non assoluta. Sulla nullità
abbiamo esaurito il discorso.
3. tendenziale insindacabilità ad opera el legislatore e del giudice dell'equilibrio fissato dalle
parti. Abbiamo già visto definizione dell'autonomia contrattuale e sulla base di questa le
parti sono libere di determinare il contenuto del contratto. Sappiamo che normalmente un
contratto è a prestazioni corrispettive quindi a fronte di prestazione abbiamo
controprestazione e parliamo di equilibrio economico del contratto quando alludiamo al
rapporto di valore tra prestazione e controprestazione. Un principio che si evince dal cc è
che le parti sono liberissime di determinare quello che è l'equilibrio economico delle
prestazioni quindi sono libero di vendere il rolex a 50 euro. Quando interviene il legislatore
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a sindacare questo potere delle parti? Il legislatore interviene quando ci sono situazioni
patologiche da cui emerge sostanzialmente che una parte è stata indotta a vendere sottocosto
e quindi quando una parte è stata indotta ad alterare l'equilibrio economico tra le prestazioni.
Quindi questo determina un equilibrio che non corrisponde a quello che secondo il mercato
le prestazioni avrebbero. Il giudice può intervenire in caso di: 1) vizio della volontà
(violenza, errore, dolo), 2) contratti stipulati in caso di squilibrio dovuto a situazione di
pericolo o di bisogno (azione di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo o di
bisogno), 3) non è originario ma è sopravvenuto cioè il contratto parte equilibrato, il
rapporto di valore è come quello di mercato però sopravviene un qualcosa per cui il
contratto diventa squilibrato. Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della
prestazione e per impossibilità parziale sopravvenuta della prestazione. Questi due casi sono
patologici in cui il codice civile prevede che il giudice possa intervenire per riequilibrare le
prestazioni. Eccessiva: eventi straordinari ed imprevedibili tipo inflazione che determina
squilibrio tra le prestazioni, la legge prevede che a fronte di questo squilibrio il giudice
possa pronunciare risoluzione del contratto oppure su iniziativa della parte ristabilire il
rapporto di equità tra le prestazioni. Ugualmente per la rescissione per lesione (in caso di
difficoltà economiche cioè strozzini). Vediamo com'è la disciplina di fonte comunitaria. Le
norme di fonte comunitaria che contravvengono a questo principio sono quelle contenute
nella normativa sulle clausole vessatorie poi sulla legge del 98 sull'abuso di dipendenza
economica (L. 192/98). Art 33 codice del consumo -> Clausole vessatorie: clausola
vessatoria è quella clausola che, malgrado la buona fede delle parti, prevede a carico del
consumatore un significativo squilibrio normativo dei diritti e dei doveri. All'inizio di questo
argomento abbiamo distinto equilibrio economico (rapporto di valore tra prestazioni) e
normativo (rapporto tra posizioni contrattuali di una parte e dell'altra all'interno del contratto
, cioè l'insieme di diritti e doveri che fanno capo a ciascuna delle parti). Vengono imposti
doveri al consumatore e dati diritti al professionista. Anche questo appartiene alla volontà
delle parti (potrebbe essere un esempio di squilibrio normativo l'introduzione nel
regolamento contrattuale di una clausola di recesso ad nutum al professionista senza dare un
corrispondente diritto al consumatore). Quando questa libertà contrattuale si traduce
nell'introdurre clausole vessatorie a danno del consumatore, il giudice può intervenire per
sancire la nullità della singola clausola. Ci sono vizi della volontà e tutto quello che abbiamo
visto prima? No. Quindi non è una situazione patologica però il legislatore può intervenire
su richiesta del consumatore e far dichiarare la nullità della clausola. Si è nel caso di
squilibrio normativo e non economico!! art 34 c. 2 : il giudice non può dire che è vessatoria
la clausola che dà corrispettivo inferiore a quello di mercato quindi non può sindacare
l'equilibrio economico del contratto. L'equilibrio economico del contratto è insindacabile da
parte del giudice, rimane nell'autonomia delle parti.
Diversamente, nella legge sull'abuso di dipendenza economica art 9 si definisce l'abuso. La
fattispecie è quella delle imprese: forte vs debole. Uno strumento di abuso della posizione
dominante può essere quello del contratto per cui l'impresa forte sul mercato impone
condizioni svantaggiose all'impresa debole. Questo contratto che sarebbe espressione di un
abuso della posizione dominante, ci dice l'art 9 essere nullo. Però dice anche che il contratto
che crea un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi nell'ipotesi di rapporto tra impresa
forte e impresa debole è un contratto nullo. Questa formula ci richiama quella della clausola
vessatoria ma qui si parla di eccessivo squilibrio e non significativo quindi la dottrina pensa
che con questo aggettivo si sia voluto introdurre la possibilità da parte del giudice di
sindacare non solo l'equilibrio normativo ma anche l'equilibrio economico del rapporto
contrattuale. Il fatto che si sia usato eccessivo cioè di più rispetto al dovuto parrebbe
sottendere la possibilità di un controllo non solo sull'equilibrio normativo ma anche su
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quello economico. Questa cosa è anche supportata da art 6: prevede che il subfornitore possa
cedere senza corrispettivo adeguato diritti di privativa industriale (brevetti, invenzioni,
know-how). Prevede che se subfornire nei confronti della ditta committente inserisce nel
contratto di subfornitore una clasuola con cui il subofrnitore rinunaic ad avere un adeguato
corrispettivo allora quella clausola è nulla. È nulla perché non c'è equilibrio economico tra le
due prestazioni.
Dovevamo ancora parlare della regola di fonte comunitaria che contravviene al principio codicistico
della libertà di forma. Il legislatore comunitario ha invece sovente introdotto regole che richiedono
la forma scritta sotto pena di nullità. Questa regola di fonte comunitaria introduce deroghe al
principio codicistico della massima libertà della forma.
Altro argomento saranno gli obblighi di informazione. Le direttive introducono sul professionista
obblighi di informazione. Diversamente nel codice civile appena una o due norme si possono
rinvenire che parlano di informazione.
Parleremo infine del codice del consumo. Analizziamo il codice del consumo direttamente e poi
quelle parti che abbiamo già fatto le salteremo parlando dei singoli contratti.
Sovente se non quasi sempre, nella disciplina di un contratto (di viaggio turistico, di subfornitura) il
legislatore (comunitario) ha introdotto il requisito della forma scritta sotto pena di nullità. Si tratta
però di una nullità di protezione quindi relativa che può essere fatta valere normalmente solo dal
consumatore come parte protetta da questa normativa. Qual'è la ragione per cui il legislatore
comunitario introduce nei contratti tra professionista e consumatore la forma scritta? Nel cc di solito
è previsto per il trasferimento dei diritti reali. Per la certezza del diritto perché ponendo per iscritto
tutte le condizioni contrattuali allora ciascuna parte sa quali sono gli obblighi e i diritti che
discendono dal contratto. Inoltre c'è maggiore facilità per la prova (per provare la conclusione è
molto semplice e anche per provare il contenuto del contratto). Per la trasparenza anche, cioè
mettendo per iscritto è necessario precisare gli obblighi di informazione che incombono sul
professionista. Quindi certezza, trasparenza e prova sono le ragioni. E sono anche le ragioni per cui
il nostro legislatore introduce le norme sulla forma quando per determinati atti chiede quella scritta.
Cc: la forma non è un requisito essenziale del contratto. Art 1350: per determinati atti prescrive la
forma scritta sotto pena di nullità del contratto. Da queste norme che introducono la forma scritta
per certi casi allora noi desumiamo il principio della libertà della forma. Nel nostro ordinamento
allora le parti sono libere di adottare la forma che ritengono adeguata all'atto che intendono
stipulare. Quindi può esserci forma orale, scritta (scrittura privata o atto pubblico), comportamenti
concludenti (quei comportamenti che includono la manifestazione di volontà che può essere quindi
di accettazione. Un esempio: salire sull'autobus e timbrare il biglietto. Nei supermercati è prendere i
prodotti dallo scaffale). Ci sono casi in cui la forma scritta è richiesta sotto pena di nullità. Forma
scritta: contratti che trasferiscono diritti reali su beni immobili, contratti che traferiscono diritti
personali di godimento di durata oltranovennale (locazioni ultranovennali), contratti costitutivi di
società laddove sia previsto il trasferimento di beni immobili, la donazione (richiede l'atto pubblico
alla presenza di due testimoni). Per gli atti che abbiamo visto, per quelle ragioni di prima se ne
aggiunge una ulteriore e che è la trascrizione. Cioè sono atti che devono essere trascritti che è
pubblicità dichiarativa che serve a rendere l'acquisto opponibile a terzi. Se c'è la forma scritta
spesso si deve anche trascrivere.
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Informazione: il legislatore comunitario ha introdotto a fronte di rapporti squilibrati sotto il profilo
informativo, caratterizzati da asimmetrie informative, l'obbligo di informazione che deve essere
adempiuto dal contraente forte (che ha informazioni specialistiche sul prodotto) a vantaggio del
consumatore che si presenta come soggetto debole. È necessario riequilibrare il rapporto sotto il
profilo delle asimmetrie informative quindi il professionista deve dare al consumatore tutte le
cognizioni in suo possesso (sia giuridiche che riguardanti il bene o servizio erogato). Troveremo
nella disciplina dei singoli contratti obblighi molto dettagliati.
Gli obblighi riguardano spesso l'attribuzione di diritti al consumatore. Quindi l'informazione che
dev'essere data al consumatore in ordine all'eserczio di questi diritti. L'esempio più importante è
quello dell'esercizio di recesso: deve informare della possibilità di esercitare determinati diritti
quindi il diritto di recesso e i termini entro cui deve essere esercitato.
In quali contratti è prevista: per tutti i contratti bancari e di intermediazione finanziaria (vendita di
prodotti finanziari e così via). Sappiamo dai testi unici come sui soggetti sussitano obblighi molto
ben individuati e relativi all'informazione che spetta all'acquirente del prodotto. Oltre a questi
contratti ci sono i contratti a distanza, multiproprietà, subfornitura. Insomma in quasi tutti i contratti
ci sono obblighi di informazioni molto ben circostanziati.
Nella regola codicistica invece abbiamo 2 articoli: uno contenuto nella disciplina generale dei
contratti e uno nella disciplina speciale. Art 1338: le parti devono comportarsi secondo buona fede e
correttezza e si dice che c'è l'obbligo di informare la controparte di eventuali cause di invalidità
(nullo o annullabile) che possono inficiare il contratto stesso. Cioè se una parte conosce una causa
di nullità o annullabilità oppure avrebbe dovuto conoscerla con l'ordinaria diligenza allora deve
dirle sennò incorre in responsabilità precontrattuale. È una regola che si ricollega quindi al 1337 che
impone durante trattative la buona fede e correttezza. Quindi una parte sapeva dell'invalidità, non
l'ha detto, si va dal giudice e questo dichiara la nullità allora sarebbe stato giusto che la informasse.
È una specificazione della correttezza. Prima degli interventi del legislatore comunitario, a livello
dottrinale, si affermava nel nostro ordinamento che l'obbligo della buona fede in generale impone,
al di là degli obblighi specifici scritti nel contratto, un obbligo di informazione di qualsiasi
circostanza possa inerire la conclusione, l'esecuzione del contratto. Esempio: la buona fede impone
che l'avvocato, a fronte della richiesta di un cliente di iniziare causa risarcitoria, informi sulle
possibilità di successo e di insuccesso in ambito giudiziario. Questo principio anche se non c'era
riguardo a quello specifico contratto, lo si faceva discendere dalla norma della buona fede con
funzione integrativa cioè non è prevista dalla legge ma il giudice può ritenere sussistenti in capo alla
parte che ha le informazioni. La parte speciale invece è nell'ambito del contratto di assicurazione è
previsto che il cliente nel contrarre una polizza assicurativa informi l'assicuratore delle condizioni di
salute e delle circostanze che possono eventualmente influire sulla stipulazione del contratto e
sull'ammontare del premio. In caso di mancata informazione (reticenza) il contratto è annullabile.
Ma c'è una differenza: è a tutela dell'impresa assicuratrice questa volta e non sul consumatore,
inoltre è strumentale agli obblighi che andranno a formare oggetto del regolamento contrattuale.
Prima di passare alle singole discipline del codice del consumo occorre parlare in generale del
codice del consumo e poi della sistematica del codice.
Il codice del consumo è un corpo unitario che riunisce in sé discipline che nel tempo sono state
introdotte nel nostro ordinamento prevalentemente su iniziativa del legislatore comunitario. Queste
discipline che nel tempo si sono venute a definire nel nostro sistema normativo, sono state riunite in
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questo corpo unitario perché hanno un denominatore comune. Il denominatore comune è il rapporto
di consumo che si instaura tra un soggetto che chiamiamo professionista/produttore e
consumatore/utente. Quindi l'elemento unificante è un elemento di natura oggettiva, che è il
rapporto che si può venire ad instaurare tra due soggetti, ed è un rapporto squilibrato in cui c'è un
soggetto forte e uno debole. Questo rapporto di consumo è correlato ad una fonte che nella maggior
parte delle ipotesi è un contratto. Ma nell'ambito del codice del consumo troviamo anche discipline
normative che prescindono dal rapporto di consumo di fonte contrattuale. Abbiamo anche disciplina
sulla responsabilità del produttore per la messa in circolazione di prodotti difettosi quindi si
prescinde dal contratto di vendita di un bene. Quindi il rapporto di consumo in questo caso non ha
fonte contrattuale, ha come elementi soggettivi un produttore e un consumatore non legati da un
rapporto contrattuale. C'è tutta una parte che parla della pubblicità e anche in questo caso si
prescinde da un rapporto di consumo di fonte contrattuale. Quindi c'è una parte che prescinde dal
contratto.
Vediamo come nasce il codice del consumo: legge 2003/229 che aveva dato incarico al legislatore
di riunire tutte le discipline che nel frattempo erano state introdotte in Italia e di riunirle nel codice
del consumo. Questo è entrato in vigore con legge 206/2005, poi ha subito integrazioni di cui la più
importante è l'azione risarcitoria collettiva (artt 141-bis e ss).
Soffermiamoci ora sulla sistematica del codice del consumo: si divide in cinque parti. I parte:
contiene le disposizioni generali ovvero si introducono le definizioni di professionista,
consumatore, produttore e prodotto (è un'usanza del legislatore comunitario nelle direttive). II parte:
riguarda educazione, informazione e pubblicità. Ci sono tante norme suddivise in titoli di cui le più
importanti sono quelle riguardo a informazioni che devono essere date ai consumatori e sulla
pubblicità. Prescinde quindi dal rapporto contrattuale, riguarda in generale il rapporto. III parte: il
rapporto di consumo. Ci interessa particolarmente e questa parte dev'essere bene conosciuta. Titolo
I: Dei contratti del consumatore in generale -> le clausole vessatorie. Titolo II: Esercizio dell'attività
commerciale -> ci interessa il credito al consumo. Titolo III: Modalità contrattuali -> contratti
negoziati fuori dei locali commerciali, a distanza e il diritto di recesso che può essere esercitato
nell'ambito di questi contratti. Titolo IV: Disposizioni relative a singoli contratti -> multiproprietà e
viaggio turistico. IV parte: riguarda la sicurezza e qualità dei prodotti quindi responsabilità del
produttore per prodotto difettoso. V parte: disciplina dell'azione inibitoria e risarcitoria collettiva
(quella che è stata da ultimo introdotta).
Introduciamo gli argomenti relativi al codice del consumo: inizialmente la parte I quindi i diritti del
consumatore che sono nell'art 3 e poi le singole definizioni di consumatore, professionista e
produttore. Passeremo poi ai contratti del consumatore quindi le clausole vessatorie (artt 33 e ss).
Art 1 cdc: individua finalità e oggetto del codice del consumo. [Per quanto riguarda i rimedi (ultima
parte del cdc) abbiamo una grande novità e riguarda l'azione risarcitoria collettiva cioè il
consumatore può agire tramite associazione rappresentativa degli interessi del consumatore e può
ottenere oltre a inibitoria anche azione di risarcimento]. Richiama la norma del trattato che istituisce
la comunità europea, nel cui art 153 troviamo scritto: l'azione dell'unione dev'essere rivolta a
promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei
consumatori. Si parte da questa norma ed è norma specifica per la protezione dei consumatori.
Nell'art 1 si fa specifico riferimento all'art 153 del trattato istitutivo della CE e ci si riferisce anche a
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normative nazionali che devono assicurare un alto livello di tutela al consumatore. Italia è l'unica
che è approdata ad un codice del consumo, gli altri hanno fatto leggi speciali a pendice nel codice
civile. Altro paese è stata la Germania che ha un rinnovato il libro II dei contratti, come avevamo
detto nelle altre lezioni.
Art 2: diritti dei consumatori. Elencazione dei diritti che è tassativa e non meramente
esemplificativa. I diritti dei consumatori sono quelli specificamente nominati nell'art 2, non sono
esempi che possono estendersi. "riconosciuta e garantita" ricalca la norma costituzionale ed è una
formula forte per dire che si dà la stessa importanza di quella riconosciuta ai diritti inviolabili
nell'art 2 della costituzione. L'art 2 cdc l'ha letto tutto. Affianco a diritti classici considerati come
facenti parte della persona e che hanno tradizione storica importante (diritto alla salute e
all'associazionismo di cui c'è già ampia tutela nella costituzione), vediamo che fanno apparizione
nel cdc quelli che forse noi eravamo abituati a considerare come interessi economici del
consumatore e che in questa configurazione approdano come diritti fondamentali quindi non come
puramente economici. Diritto all'equità, a comportamenti improntati a buona fede e correttezza
hanno un substrato economico. Questi interessi che hanno substrato economico vengono acquisiti
ed elevati al rango di diritti fondamentali. Al massimo potevano avere tutela nell'ambito di una
relazione contrattuale prima, oggi invece sono nel rango dei diritti fondamentali. Comunque la loro
origine è sempre economica.
Altro diritto importante è quello a servizi pubblici secondo standard di qualità ed efficienza. Questa
norma ha riscontro nell'art 101 del cdc. Per ora ci possono essere dei reclami che possono essere
fatti all'interno della struttura erogatrice del servizio pubblico. Il riconoscimento di un certo livello
di qualità ed efficienza ci serve a concretizzare nell'ambito del cc il livello di esatto adempimento.
Se mi rivolgo a struttura sanitaria pubblica ho diritto a erogazione del servizio secondo standard di
qualità ed efficienza. Facciamo che riporto un danno e per stabilire se c'è stato adempimento esatto
o inesatto il giudice potrà fare riferimento a questo standard di qualità ed efficienza, se si va sotto a
quel livello e c'è relazione causale e si ha diritto al risarcimento del danno. Col cdc l'utente si trova
al pari del consumatore.
Tutti questi diritti fondamentali trovano una conferma nelle singole norme che disciplinano quel
rapporto di consumo nel senso che in tutte le norme successive ci sono i singoli momenti che
possono interessare lo svolgimento di questo rapporto di consumo, laddove c'è pubblicità
ingannevole troviamo tutelato il diritto esplicitata in questa norma.
C'erano tre settori: sicurezza, interessi economici e informazione ed educazione del consumatore.
Successivamente alla risoluzione del 75 è intervenuta la carta dei diritti fondamentali del
consumatore che specifica i diritti dei consumatori nell'ambito dei tre settori. Si riconosce tutela non
solo al singolo ma anche in quanto appartenente ad una collettività cioè ad una classe di
consumatori e quindi riconoscere alle associazioni dei consumatori la possibilità di agire in giudizio
per la tutela di un interesse che non è più individuale ma collettivo. Quindi con carta oltre a
prendere principi come nell'ambito della rescissione del 75 si dà valenza collettiva. Poi questa carta
viene acquisita dal cdc e un pò integrata. La corte costituzionale negli anni successivi alla carta dei
diritti fondamentali dell'uomo ha iniziato a riconoscere a livello di linguaggio il consumatore e i
diritti del consumatore. Quindi i cdd nuovi diritti hanno iniziato ad acquisire anche una valenza
costituzionale perché la corte costituzionale che presiede alla corretta osservanza delle norme della
costituzione ha riconosciuto molta forza a questi diritti del consumatore.
Art 3: definizioni. Occorre soffermarsi particolarmente su quella di consumatore. Questo art ci dà
definizione unitaria di consumatore, prima invece avevamo tante definizioni di consumatore quante
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erano le discipline normative introdotte per regolamentare un rapporto contrattuale cui faceva parte
il consumatore. Nella direttiva dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali abbiamo una def
di consumatore, nella disciplina di acquisti di multiproprietà abbiamo altra definizione. Quindi
definiva quello specifico consumatore. Il nucleo ovviamente era sempre il medesimo però avevamo
tante nozioni che venivano adeguate a quel soggetto contraente.
Altro dato importante è che in ques'articolo la lettera a) esordisce con consumatore o utente. Prima
si discuteva se l'utente potesse essere considerato consumatore, adesso si risponde proprio a questa
cosa.
Vediamo come viene definito: la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale (2) o professionale eventualmente svolta. Da questa def
emergono due elementi che concorrono alla descrizione della figura del consumatore. Un elemento
che è positivo e uno che è negativo. L'elemento in positivo è quello che identifica il consumatore
con la persona fisica. Consumatore può essere solo ed esclusivamente una persona fisica quindi
esclude dal novero gli enti, esclude le associazioni tipo gli enti non profit, enti che agiscono non per
scopo di lucro e che normalmente svolgono la loro attività nel sociale e che possono essere
equiparati a consumatore come contraente debole perché non hanno quella competenza
professionalità che gli consente di essere sullo stesso piano del professionista. Ci sono state molte
discussioni per poter portare gli enti non profit a livello del consumatore. Rimane quindi che il
consumatore o utente deve essere persona fisica e non un ente. Elemento in negativo ha riferimento
allo scopo per cui si conclude il contratto. Questo scopo deve essere estraneo all'attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta dal consumatore. Come dire che un soggetto
che è nella sua vita privata consumatore e nella sua vita lavorativa un professionista. Quindi
pensiamo ad un notaio che se acquista per il suo studio non è destinatario della normativa del codice
del consumo. Non solo: la corte di giustizia ha ritenuto che non si potesse applicare la tutela del
consuamtore anche a chi avrebbe intrapreso in futuro una attività professionale e nel momento
attuale acquistava i beni in funzione di quella attività. Quindi al momento attuale acquistava com
consumatore ma quei beni sarebbero stati destinati all'esercizio dell'attività professionale da
intraprendere. La corte di giustizia è quindi molto rigida e limita molto l'ambito applicativo di
questa norma e noi ci dobbiamo adeguare. Questo scopo dev'essere inteso non in senso soggettivo
alla persona perché lo abbiamo visto nella sentenza della corte di giustizia quindi lo scopo
dev'essere inteso in senso oggettivo riguardo all'attività svolta o che dovrà essere svolta. Vediamo
ancora che con riferimento allo scopo è nata una incertezza interpretativa riguardo all'uso
promiscuo di beni acquistati dal consumatore tipo auto che uso per me e per il lavoro, anche in
questi casi si è ritenuto che debba ritenersi prevalente l'attribuzione dell'acquisto come svolto dal
professionista e quindi non protetto dalle norme del codice del consumo.
Professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario. È una
definizione più piana perché è solo in positivo. Professionista è sia la persona fisica che la persona
giuridica. Quindi perosna giuridica ci sono tutti gli enti che sono soggetti di diritto e che
concludono contratti. Quindi anche le pubbliche amministrazioni che laddove compiono atti di
diritto privato quindi al pari di un soggetto privato (fanno contratto) allora si applica normativa del
codice del consumo. Altra cosa: nell'ambito della propria attività imprenditoriale o professionale.
Nell'ambito della nostra disciplina una cosa è il professionista (professionista intellettuale) e una è
l'impreditore (2082) e l'attività professionale non si può esercitare in forma societaria. Quindi siamo
abituati ad avere due nozioni ben distinte con discipline ben diverse. Diversamente in Francia con il
termine professionista si intende sia il professionista intellettuale sia l'imprenditore. Così il codice
del consumo si è allineato a questa tendenza. Quindi il consumatore è tutelato sia se si rapporta con
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un notaio sia se si rapporta con una società. Altra cosa è che al professionista è equiparato
l'intermediario che è intermediario dell'imprenditore e non del professionista.
Produttore: è il fabbricante del bene o il fornitore del servizio e parificati sono gli intermediari e gli
importatori nell'Unione Europea e anche qualsiasi persona fisica o giuridica che si propone come
produttore. Quindi al di là che sia intermediario o meno, qualsiasi persona fisica che si presenta
come produttore e che identifichi il bene o servizio con il proprio nome, marchio o segno distintivo,
ebbene questa perosna fisica o giuridica rientra nella categoria di professionista.
Clausole vessatorie: i problemi che si pongono. Tutta la disciplina è improntata ad un tutela nei
confronti del lavoratore che è soggeto debole soprattutto sotto il profilo informativo e conoscitivo
che non economica. Il legislatore costruisce un sistema per tutelarlo, questo gap informativo e la
pubblicità bombardante fanno sì che si debba creare tutela del consumatore. Lo scopo è quello che
attraverso tutte le info che gli vengono date arrivi a decidere autonomamente quindi il legislatore
cerca i accompagnare il consumatore durante e dopo il contratto in modo consapevole, autonomo e
personale. La disciplina sulle clausole vessatorie è anche questa a tutela del consumatore: sono
clausole ritenute vessatorie dall'ordinamento e se presenti in un contratto sono da considerarsi nulle.
Oggi invece ci soffermiamo sul titolo secondo sull'attività commerciale.
Art 39: la ratio è quella di colmare il gap tra imprenditore e consumatore. Questo articolo è stato
introdotto volendo recepire norma di una direttiva 29/2005 in cui si chiedeva di prevedere regole
nelle attività commerciali. Ci sono molti principi generali nell'art ma ci sono troppi principi generali
e quindi dicono sia un pò inutile e pericolosa perché indurrebbe a giudicare non secondo diritto ma
secondo equità. Altra parte della dottrina dice che invece è importante: nel nostro ordinamento c'è
correttezza e buona fede nelle fasi precontrattuali e contrattuali, quì invece si estende ad ancora
prima (pubblicità) e ad ancora dopo (imponendo il recesso ad nutum) questo per dire come
l'autonomia delle parti sia diminuita. Per quelle parti in cui una norma specifica non c'era, c'era
possibilità che i principi di azione non ci fossero, con questa norma invece si estende la buona fede
a tutto ciò che è possibile (il consumatore deve poter fare scelte autonome, il professionista non
deve avvantaggiarsi della posizione di debolezza). Art 18 direttiva che ha ispirato questa norma: nel
momento in cui devo verificare se è stato corretto o meno lo valuto in base ad un consumatore
standard furbo ma anche meno furbo, inoltre dirà questo consumatore è un laureato in
giurisprudenza che è dell'ambiente, invece quell'altro non sa nulla di diritto non ha mai fatto
contratto del genere allora il giudice avrà un altro tipo di giudizio rispetto al comportamento del
professionista. Il rischio infatti è che regolando tutto, l'imprenditore, una volta creati i sistemi per
rispettare la legge, si pensa di essere salvo. Cioè dice faccio un bel modulo informativo e sono
tranquillo. Questa norma vuole evitare questo, il giudice deve verificare che anche se è coerente alle
norme il comportamento del professionista alle norme allora può controllare effettivamente se c'è
tutela o no. Si è pensato se attività professionali esclude i professionisti iscritti ad albi che hanno
fonti deontologiche che andrebbero a supplire a queste norme di correttezza, parte prevalente della
dottrina ritiene invece che attività commerciale è omnicomprensivo dell'attività imprenditoriale e
professionale. Altra cosa: quando parliamo di buona fede questo può essere visto in senso
soggettivo (animus con cui quel soggetto affronta quella cosa: vuole ingannare l'altra parte?) e
oggettivo (correttezza e lealtà e si prescinde dalla volontà e si va a vedere il comportamento a
prescindere dalla volontà). In questo articolo si parla di buona fede oggettiva, il professionista deve
comportarsi secondo buona fede oggettiva.
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Se l'imprenditore non è stato corretto e leale che conseguenze ci sono? Il legislatore non lo precisa,
la dottrina è contrastante. Secondo alcuni si dovrebbero avere nullità di parti del contratto (il
comportamento scorretto si è manifestato nell'inserimento di una clausola allora si dice che quella
clausola sarebbe nulla). Opinione preferibile è risarcimento del danno: se consumatore dimostra che
il comportamento scorretto ha causato danni allora l'imprenditore è obbligato a risarcire. La nullità è
difficile da credere perché è grave
Credito al consumo:
con riferimento a questa materia è stato introdotto decreto legislativo che ha modificato molto
questa disciplina.
Il decreto è al DIDEI. Nel codice del consumo non troviamo nulla di quello che dice ora.
Cos'è il credito al consumo? Contratto con cui un finanziatore si impegna a concedere ad un
consumatore un prestito. Il credito al consumo è uno strumento di finanziamento, per agevolare
acquisti da parte del consumatore ci sono società di finanziamenti che concedono prestiti,
finanziamenti, pagamenti dilazionati (rateali). Quindi è un prestito, finanziamento o pagamento
dilazionato.
Le fonti normative: la prima disciplina è stata dettata da legislatore comunitario con una direttiva
CEE 82/1987. l'obiettivo di questa direttiva era quello di rimuovere le differenze che c'erano
all'interno dei vari stati e predisporre una tutela a favore del consumatore. Viene fatta per tutelare il
consumatore. Il legislatore nazionale emana la legge 19 febbrario 1992 n . queste norme sono state
abrogate con TUB. Poi è stato introdotto il codice del consumo in cui è stata trasportata una parte
del TUB con direttiva 48 del 2008 che è stata attuata con decreto legislativo 13 agosto 2010 quindi
il cdc fa rimando al TUB.
Per l'esame: Occorre sapere che la normativa sul credito al consumo il codice fa rinvio al TUB che
è stato modificato con decreto legistativo 13 agosto del 2010. Il legislatore ha fatto direttiva perché
aveva lasciato troppa libertà agli stati e la materia era stata disciplinata in maniera molto diversa tra
gli stati quindi si vuole omogeneizzare e creare condizioni comuni nel mercato europeo per le
attività.
Rivediamo definizione di credito al consumo: art 121 TUB. Per definire il contratto distinguiamo il
punto di vista oggettivo da quello soggettivo. Oggettivo: il contratto è una categoria di contratti che
portano a finanziamento e facilitazione finanziaria. Non è un contratto singolo ma una categoria
individuati secondo il loro scopo. Qualunque contratto che abbia quell'obiettivo deve rispondere a
questa disciplina. Dilazione del prezzo o dilazionamento sono collegati ad acquisti di beni o servizi
e può essere dato per soddisfare ad esigenze personali anche. Se bene o servizio allora ci sono due
contratti: con fornitore di bene e con finanziatore. Sono due contratti collegati, faccio finanziamento
per comprare l'auto, spesso c'è scritto sui contratti stessi. Ci sono fattispecie che l'art esclude da
questo meccanismo, non è necessario saperle tutte ma qualcuna sì: i finanziamenti di importo
inferiore a 200 euro e superiore a 75.000 euro (perché sotto i 200 euro costerebbe di più tutto il
meccanismo; più di 75.000 ha bisogno di meno tutele perché ha più disponibilità), quando non sono
previsti interessi (quello che spaventa è che paghi interessi enormi). Questo è il senso oggettivo:
dilazione e finanziamento e certi tipi sono esclusi. Punto di vista soggettivo: consumatore (che
chiede prestito a carattere personale e non professionale), finanziatore (soggetto che essendo
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abilitato a erogare finanziamenti offre o stipula contratti di credito). Artt 106-107: Possono esserci
due tipi di finanziatori: la dilazione può essere autorizzata anche dai fornitori di beni e servizi, il
prestito che matura interessi deve avere maggiore controllo, sono operazioni più complicate per cui
ci sono soggetti (interessi, che non devono essere usurai, gli interessi moratori). Altro soggetto che
può entrare è intermediario del credito: sono agenti in attività finanziaria, mediatori creditizi diversi
da finanziatore che a fronte di compenso in denaro effettua almeno una di queste attività: attività
preparatorie al contratto di credito e un altro. È il soggetto che può stare in mezzo tra consumatore e
finanziatore. È un terzo soggetto rispetto ai due principali e avvicina il consumatore all'idea di
concludere il contratto di credito al consumo ed è importante e deve rispettare le norme che
disciplinano l'attività del finanziatore. Con riferimento alla durata: il contratto di credito al consumo
è a durata cioè a lungo termine e le parti la possono liberamente stabilire.
Obblighi del consumatore: una volta che stipula che obblighi ha. Nel caso di dilazione deve
corrispondere il prezzo dei beni alla scadenza delle rate convenute. La somma delle rate sono pari al
prezzo (100 euro in due rate da 50). nel caso di finanziamento il consumatore deve pagare le rate:
una parte di capitale e una parte di interessi che sono calcolati in base a quanto stabilito
inizialmente. La differenza tra i due sono propri gli interessi e gli oneri (per l'istruzione della
pratica). Nel caso di mancato rispetto di pagamento alle scadenze c'è inadempimento e il contratto
di risolve. Il finanziatore può chiedere risoluzione del contratto e facilmente metterà in mora il
consumatore e così ci saranno anche gli interessi moratori. Il mancato pagamento dà diritto a
chiedere risoluzione. Una eccezione: Se nel contratto di credito al consumo è previsto a favore del
finanziatore un diritto reale di garanzia, in caso di mancato pagamento di una sola rata da parte del
consumatore che no superi l'ottava parte del prezzo del bene, il finanziatore non pulò chiedere la
risoluzione del contratto. Vendita a rate con riserva della proprietà: il trasferimento della proprietà
avviene al pagamento dell'ultima rata, se non paga una rata, l'altra parte non può chiedere la
risoluzione se la rata è infeiore all'ottava parte.
Altra conseguenza importante nel caso di inadempimento del consumatore è che diventa non
affidabile. Sono state costituite delle banche dati dove sono stati inseriti i soggetti e le caratteristiche
del suo patrimonio, appena chiedi un prestito vieni schedato mettendo molte informazioni. Se è
insolvente viene inserita nota negativa, se chiede un altro prestito il nuovo finanziatore vede la
banca dati e non si fida.
Quando ci sono interessi ci sono anche tanti altri costi. Si parla di TAEG che è tasso annuale
effettivo globale: indica il costo globale del credito per il consumatore espresso in una percentuale
annua dell'importo totale del credito. Il TAEG quindi include gli interessi e contiene oneri diversi
ed ulteriori tipo spese istruttorie di apertura della pratica, spese per assicurazione o per garanzie (se
chiedo un mutuo ti fa stipulare assicurazione sulla vita così se muori prende lo stesso il prestito), per
riscossione delle rate. Il TAEG è indice di una situazione normale e non patologica quindi non
include gli interessi moratori. Il TAEG ha funzione di pubblicità molto importante. Permette la
trasparenza di questo tipo di contratti e ti puoi rendere conto del costo effettivo e può fare paragoni
con altre offerte. Se ci fosse costo che doveva entrare nel TAEG e non è stato inserito allora non
devo pagarlo (lo dice la legge che la clausola è nulla). Non confondere TAEG con TEG: tasso
effettivo globale. Riguarda tutti i tipi di intermediari finanziari ed è quel tasso massimo affinché gli
interessi non siano usurai e riguarda tutti i soggetti e non solo i consumatori. Ancora diverso è il
TAN: è il tasso annuo di interesse maturato. Il TAEG>TAN perché include altre spese e oneri.
Vediamo gli strumenti a tutela del consumatore: il legislatore prevede delle tutele al consumatore
non solo alla fase contrattuale ma anche nelle fase precontrattuale e alla fase ancora prima a quella
precontrattuale. Vediamo la prima in ordina cronologico: nel credito al consumo è materia
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complessa e si affaccia a pubblico molto ignorante. Quindi si pensa che il consumatore sia
particolarmente ignorante. Art 123: pubblicità -> stabilisce qual'è il contenuto minimo di qualsiasi
informativa riguardante un contratto al consumo. Forma chiara, concisa, graficamente evidenziata.
Il legislatore cerca di agevolare il consumatore più semplice. Questi annunci devono contenere il
tasso di interesse specificando se è fisso o variabile, il TAEG, eventuali servizi accessori, durata,
ammontare delle rate. I volantini devono contenere queste informazioni. Questo affinché in un
momento importante cioè quando gli nasce l'idea possa avere informazioni corrette. Fase
precontrattuale: è la fase delle trattative. Il consumatore sta valutando proposte e magari è in
contatto con un finanziatore e ci sono obblighi precontrattuali. Devono dare informazioni in forma
scritta, in modo chiaro, e le informazioni indicate dalla Banca d'Italia eventuali altre informazioni
devono essere date al consumatore in modulo separato. Quindi modulo con informazioni più
importante e se ci sono altre informazioni serve un altro modulo così non ci cnofondiamo. Art 124
c. 5 : prevede che il finanziatore debba assistere il consumatore in modo da scegliere le condizioni
economiche più confacenti a lui. Art 124 bis: affinché il finanziatore possa capire le cose più
adeguate allora deve studiare il consumatore quindi si legittima l'esistenza delle banche dati e alla
valutazione di quanto sia solvibile il consumatore che è la verifica del merito creditizio. Il
finanziatore valuta il merito creditizio. Quindi un pò per un suo interesse, un pò per poter svolgere
funzione di accompagnamento studia il consumatore che ha davanti e gli consiglia un contratto
piuttosto che un altro. (c'è molta differenza tra dilazioni di pagamento e finanziamento, ora stiamo
parlando di operatori finanziari con interessi eccetera). Tutele per la conclusione del contratto: il
consumatore si decide a fare il contratto. Forma: deve essere scritta a pena di nullità. Il contratto ha
contenuto minimo. Quindi sono obblighi di forma contenuto art 125 bis. Se non ci sono questi
elementi il contratto è nullo. Se è nullo se è già stato dato parte del finanziamento, lui si obbliga a
restituire quello che è stato dato. E li restituisce secondo le rate stabilite se il contratto fosse stato
valido. La norma rinvia al decreto della BdI e contenuto minimo è importo, rate, oneri non nel
TAEG, TAEG. Gli elementi sono più o meno gli stessi. Sono previste delle nullità: è nulla qualsiasi
clausola che dovevano essere iscritti nel TAEG quindi quei costi non vanno pagati. E non deve
neanche pagare alcuna somma richiesta più elevata di quella contenuta nel contratto. Se non c'è il
TAEG allora questo è equivalente al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali emessi nei
12 mesi precedenti. Se non c'è durata allora è 36 mesi. Norme integrative. Se il contratto non dice
allora sono questi. Tutele nella fase successiva: art 125 ter: a favore del consumatore la facoltà di
recedere dal contratto senza motivo, senza pagamento di sanzione, è un recesso di ripensamento e
può farlo entro 14 giorni dalla conclusione oppure dalla informativa, se successiva alla conclusione
del contratto. A questo punto se il finanziatore gli ha dato dei soldi, questi li deve restituire entro 30
giorni sia il capitale che gli interessi. È prevista possibilità di recedere dal contratto oltre i 14 giorni
e vedere il caso del finanziatore e del consumatore tipo preavviso c'è.
In caso di inadempimento di fornitore del bene e del servizio il finanziatore può rivalersi sul
finanziatore. Chiedo al finanziatore di restituire le rate e si rivarrà sul fornitore del bene. Compro
macchina, pago i primi sei mesi di rate, mi dovrebbe arrivare la macchina, costituisco in mora chi
mi doveva dare la macchina.
ASSICURAZIONE
Contratto di assicurazione:
nasce dall'esigenza dell'umanità già dall'antichità: i primi nelle società greche. Agevolarsi di fronte
all'antichità della vita: coltivatori che si riunivano e un danno di un singolo veniva riparato dalla
collettività.
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Art 1882: l'unica cosa unitaria è la funzione mutualistica e di ribaltamento del costo, che per una
parte potrebbe essere eccessiva, su un'altra parte. La norma individua due tipi di contratti:
assicurazione danni e vita. Danni: 1 comma si stipula un contratto al fine di essere indennizzato cioè
che interverrà l'assicuratore appena l'assicurato subirà un danno; con ciò non significa che il danno
debba necessariamente ricadere sull'assicurato, la tutela che si vuole garantire è la tutela del
patrimonio dell'assicurato così se avrà un danno diretto (assicurazione incendio è appiccato un
fuoco all'azienda) e indiretto (il danneggiante assicurato di fronte alla richiesta ). vita: situazione
diametralmente opposta; di fronte ad una lesione o alla morte con certi tipi di polizze si può ottenere
una rendita o una somma di denaro in relazione alle condizioni contrattuali.
Analizziamo quella danni: è un contratto consensuale, obbligatorio (RCA) o non obbligatorio, è un
contratto tipico, bilaterale (assicuratore e assicurato), sinallagmatico (prestazione di fronte a
controprestazione, questo elemento è fondamentale perché solo se sono di questo tipo si può avere
la risoluzione), aleatorio (contratto che si fonda su una incertezza), di durata, oneroso.
L'assicuratore verso un corrispettivo di una somma di denaro chiamato premio... è oneroso:
caratteristica indicata direttamente dal codice (1901, se non paghi il premio non hai diritto al
risarcimento).
Aleatorio: potrebbe verificarsi o non verificarsi e anche se si verifica non si sa quando.
L'assicuratore è pur sempre un imprenditore e una società. È un'organizzazione che ha uno scopo di
lucro, agisce se ha quasi certezza di avere lucro per cui ha elaborato una serie di tecniche per sapere
quanto andrà a pagare. Assicuratore calcola il rischio, cerca di raccogliere un insieme di rischi
simili, li analizza, analizza i soggetti e i beni e poi calcola la percentuale di rischio e allora calcola il
costo dei possibili incidenti di sinistro così sa il capitale che dovrà esborsare, e così richiede premi
in modo da far fronte al rischio e . c'è chi sostiene che è aleatorio solo per una delle parti:
l'assicurato sa che deve solo pagare le somme e il problema è risolto, l'assicuratore invece non sa
quanto dovrà sborsare e quanto guadagno avrà; altri invece dicono che non è aleatorio, perché
l'impresa calcola il rischio e sa tutto. In genere lo si preferisce considerare aleatorio. Risoluzione per
eccessiva onerosità, è applicabile se fosse non aleatorio cioè l'eccessiva onerosità è insita nell'alea,
quindi se lo definissimo non aleatorio l'impresa ne avrebbe vantaggio potendo ricorrere alla
risoluzione per eccessiva onerosità.
Sinallagmatico: si può ricorrere alla risoluzione. Se così non fosse ci sarebbero pregiudizi per
entrambi le parti. Eccezione di inadempimento non si potrebbe imporre.
Quello che più interessa è l'ambito del rischio che viene dedotto in contratto e determinerà quello
che sarà il contratto vero e proprio. Polizze furto, incendio, auto, navigazione, professionali. C'è
franchigia, massimale e premio. Premio: somma che dev'essere versata dall'assicurato per.
Massimale: tetto massimo per il quale l'assicuratore è disposto ad intervenire.
Quando paghi il premio ti danno attestato con cui si richiama il contratto. Unitamente al contratto
c'è condizioni di polizza. In genere è standard il regolamento contrattuale. Due tipi di clausole:
influenzano l'ambito contrattuale, influiscono sulla limitazione della responsabilità. Definiscono
l'oggetto del contratto: fanno parte integrante del contratto stesso, non hanno necessità di forma di
redazione del contratto stesso (l'assicurazione è un contratto che non richiede forma scritta ad
substantiam ma ad probationem sì quindi devi provare l'esistenza del contratto attraverso prova
scritta). Spesso le due clausole si confondono, la seconda dice la responsabilità e l'intervento
dell'assicuratore ma sono simili le due situazioni. Dei meccanismi che possono aiutare per fare
distinzione: se la clausola delimita direttamente il danneggiamento, il tempo dell'assicurazione (la
guida in stato di ebrezza è limitazione dell'oggetto del contratto e non di limitazione di
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responsabilità). Clausole vessatorie richiedono forma scritta ad substantiam. Ipotesi di limitazione
di responsabilità è il caso in cui l'assicuratore stabilisca in contratto di non pagare l'intero
ammontare del sinistro ma solo il 50% nel caso in cui l'assicurato abbia più assicuratori.
Assicurazione plurima: c'è la possibilità di assicurare un bene con più assicurazioni. Un elemento
fondamentale è la funzione mutualistica che comporta di ottenere il risarcimento ma solo una volta.
L'assicurazione non è volta all'arricchimento, il patrimonio deve tornare della consistenza originale.
Se si avvera il sinistro si rivolge ad un'impresa assicurativa. L'assicurato se si assicura con più
imprese dovrà dichiarare alle altre imprese di avere più assicuratori. Così le imprese si mettono
d'accordo per ripartirsi il rischio.
Coassicurazione: passiva e attiva. Passiva: l'assicurato vuole avere più contratti assicurativi. Attiva:
nasce per volontà dell'impresa assicurativa, di fronte al rischio di non riuscire a coprire il danno
(assicurazione di ospedali), stabiliscono di ripartire il rischio per quote a differenti imprese di
assicurazione. Quello che interessa è il rapporto con l'assicurato anche se si dice che non c'è
rilevanza. L'assicuratore tramite mandato stipula contratto con l'assicurato quindi l'assicurato parla
con l'assicuratore mandato. Se ho danno quindi mi riferisco solo con la capogruppo e poi
capogruppo magari fa rivalsa. Non c'è solidarietà tra assicuratori e questo può spaventare
l'assicurato ma poi di fatto non succede. Così col mandato posso citare in giudizio solo l'impresa
capogruppo.
Riassicurazione: l'assicuratore si assicura a sua volta perché ha rischio troppo grande. Queste sono
nozioni che tornano sempre.
Doveri di informazione: sia danni che vita. Sono obblighi informativi che nascono in questi ultimi
anni grazie a spinta europea. Il soggetto che era stato più tutelato era l'impresa di assicurazione per
dare sviluppo al settore assicurativo e poi il consumatore infatti gli obblighi informativi nati prima
erano quelli per l'impresa. Occorreva determinare e garantire il rischio così nascono regole
comportamentali tipo obbligo di informare sulla propensione al rischio e di tutte le caratteristiche in
base alle quali l'impresa deciderà se assicurare o no. Si pensava quindi che fosse l'assicuratore
l'oblato quindi lui stabilisce se accettare o meno. Oggi è il contrario perché ci sono formulari per cui
decidiamo noi se accettare o meno. L'assicurato è tenuto a rispondere correttamente a questionari
che vengono posti dall'assicuratore per determinare il rischio. Il problema è se l'assicurato fa
dichiarazione con dolo o colpa grave. Ci sono questionari che vengono consegnati all'assicurato e ci
sono tanti quesiti relativi al rischio assicurativo. Di fronte al verificarsi di un'ipotesi di richiesta
risarcitoria il soggetto stipula un contratto, di fronte a patologia richiede intervento all'assicuratore,
viene richiesta la cartella clinica (esegue istruttoria interna per verificare se esiste la patologia o
meno) e risulta che nel 2000 aveva già avuto patologia analoga e assicuratore contesta la validità
della polizza perché di fronte alla domanda avevi patologie pregresse avevi risposto no. Per cui non
vuole pagare l'assicurato perché ha risposto male al formulario. Inoltre se si verifica la situazione di
prima, ci si rimanda per la validità non tanto sulla causalità tra quello che hai dichiarato e quello che
si è verificato, invece si richiamano le norme sull'accordo, cioè io non ti risarcisco se non avrei
concluso il contratto o lo avrei concluso in modo diverso se avessi conosciuto la verità.
Norme sui vizi della volontà: boh
nel 2005 si è data attuazione a direttive con d. Lgs 209/2005. è il codice delle assicurazioni. Non
supera gli articoli del cc. È una raccolta di norme che affianca il cc perché nel cc c'è la genesi dello
schema contrattuale dal punto di vista contrattuale, nel d. Lgs c'è invece tutela dell'assicurato quindi
i suoi diritti nei confronti dell'impresa di assicurazione. Art 185 ad esempio individua a doveri
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dell'impresa di assicurazione soprattutto gli obblighi di informativa. Quindi c'è obbligo informativo
anche che grava sull'impresa di assicurazione e non solo sull'assicurato. Il live motive è la
trasparenza e la correttezza. La correttezza è un criterio di giudizio che serve per sapere se il
contratto è vantaggioso o meno cioè di fronte ad assicurato deve spiegare specificamente attraverso
modulo aggiuntivo (nota informativa) gli aspetti più svantaggiosi per l'assicurato quindi massimale,
franchigia, ipotesi di risoluzione, di nullità (il contratto non è valido se tu non hai certi requisiti), di
scopertura (ipotesi di attività che escludono, tipo contratto per dentista che esclude l'implantologia),
di decadenze, di rivalse (cagiono un danno e tu devi intervenire e risarcire, posso però includere
ipotesi in cui posso richiedere la prestazione che ho dato la richiedo all'assicurato stesso. Esempio:
guidavo con foglio rosa e guidavo in stato di ebrezza, allora io dò ma poi mi riprendo), esclusioni di
copertura, liimitazioni di coperture. Sono i maggiori rischi in cui incorre l'assicurato. Altra cosa
riferita alla correttezza: il codice crea condizione anche per gli ausiliari dell'assicuratore (broker e
agenti). Questi obblighi agiscono anche in capo ad ausiliari. L'assicuratore deve ricercare il
contratto più vantaggioso e questo deve essere fatto dall'impresa e anche dagli ausiliari. Quindi non
solo deve cercare un contratto ma deve cercare il più vantaggioso. Quindi ora l'ottica si inverte
l'oblato è un altro, proponente è l'assicuratore e deve proporre con obblighi specifici.
Questo obbligo di informativa è lo stesso che si può trovare per il contratto bancario. Con caso
Parmalat e bond argentini ci sono stati obblighi stringenti. TUF: importante è determinazione della
propensione al rischio e così può comprare certi titoli e non altri. Art. 21 TUF è la regola
fondamentale e inserisce trasparenza e adeguatezza dell'informazione. Di fronte ad una mancata
richiesta informativa da parte dell'operatore finanziario e avevo propensione minima al rischio emi
fanno comprare titoli rischiosi allora posso agire contro la banca per avere annullamento del
contratto e riavere la reintegrazione del patrimonio. Se l'annullabilità dà vantaggio, per il contratto
assicurativo dichiarare il contratto annullabile c'è rischio di inesistenza di tutela quindi è giusto
porre l'annullamento ma con accorgimenti perché rischio di trovarmi senza copertura assicurativa.
Art 183 è quello che indica cosa si deve fare.
Di fronte alla prestazione a copertura del danno abbiamo anche obbligo all'informativa che può
portare al risarcimento all'assicurato. Quindi responsabilità di natura precontrattuale e quello che è
codificato sono le sanzioni erogate dall'ISVAP all'impresa di assicurazione se non informa
adeguatamento. Quindi l'unico strumento dell'assicurato è quello di denunciare il comportamento
dell'assicuratore all'ISVAP e questo verrà assicurato.
INVESTIMENTO
Servizi di investimento
solo gestione su base individuale (esiste anche su base collettiva. Su base individuale: nei confronti
di un singolo clienti si svolgono questo tipo di attività)
Negoziazione per conto proprio
per conto terzi
collocamento
gestione individuale di portafogli
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Ricezione- trasmissione di ordini: fattispecie ordinaria in cui il soggetto dà ordine alla banca di
acquistare azioni della FIAT.
Servizi accessori
gestione collettiva:
il tuf si occupa di quelli individuali. Ma anche nei collettivi sono contratti di investimento. In questo
modo si possono applicare le norme del tuf non solo nel caso di individuale ma anche alla collettiva.
Quindi le norme del tuf si applicano sia all'individuale che al collettivo.
I collettivi sono gestiti da SGR e SICAV, fondi comuni di investimento (acquisto una quota del
fondo), fondi pensione.
L'attività di intermediazione deve essere svolta da soggetti che hanno autorizzazione. Devono essere
soggetti rientrati in certe categorie e deve essere autorizzato da CONSOB o dalla Banca d'Italia.
Può essere una SIM, altre imprese di investimento comunitarie e non, SGR, intermediari in elenco
all'art 107 TUB e poi ovviamente le banche
questi soggetti devono essere autorizzati da cansob o dalla banca d'italia. Questi due soggetti sono
ance quelli che esercitano la vigilanza sul mercato. La consob vigila sul comportamento degli
intermediari, ne controlla il comportamento corretto. La banca d'italia vigila sul controllo del
mercato e fa sì che ci sia un mercato equo e che non ci siano disequilibri.
Sia nel tuf che nel regolemnto del 98 ci sono norme sulla forma dei contratti di intermediazione e
sul comportamento degli intermediari. Devono comportarsi con
diligenza ed essendo professionisti si riconduce all'art del cc (1176 c 2) cioè diligenza qualifica non
del padre di famiglia ma del buon professionista.
Devono anche comportarsi con trasparenza e correttezza (1175, 1375, 1337)
dovere di informare e di informarsi: si deve informare il cliente sulle caratteristiche del prodotto ma
devono anche informarsi sul titolo che sta vendendo e sulle caratteristiche del compratore (che
livello di rischio voglio accettare, con modulo, dovrebbe capire veramente che tipo di investitore ha
davanti e cosa vuole). Se non lo fa ci sono conseguenze per proteggere gli investitori
le prime norme sono quindi di comportamento, le seconde sono di organizzazione:
norme del conflitto di interessi: le banche avevano nei loro portafogli titoli della cirio e sapevano
che sarebbe fallita e hanno cercato di venderli ai risparmiatori. La banca è in conflitto di interessi
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perché vuole vendere i titoli. Nel cc se c'è conflitto di interesse io accetto il contratto se per iscritto
mi dicono che c'è, se non firmo il contratto è annulabile
trasparenza ed equità
controllo interno: di tutto quello che viene svolto dallo stesso intermediario
terzo tipo di norme riguardano la forma, contenuto del contratto:
per iscritto: una copia al cliente. Se la forma non è rispettata il contratto è nullo quindi deve essere
fatto per iscritto e una copia il cliente sotto pena di nullità. È nullità relativa perché il cliente deve
richiederlo, normalmente la nullità può essere rilevata dal giudice d'ufficio.
Questi contratti non possono rinviare agli usi (norma sul contenuto), se lo fa non è dovuto alcun
compenso
norma sulla responsabilitò civile: se il risparmiatore chiede il risarcimento del danno per
comportamento scorretto l'onere della prova grava sull'intermediario, cioè lui deve dimostrare di
essersi comportato con correttezza. Il risparmiatore deve solo provare il danno. Norma per tutelare
il soggetto debole.
Il problema che si pone: cosa succede quando tutti questi doveri non vengono rispettati? Nei casi di
bond argentini, cirio e parmalat.
RIMEDI:
class action: sono un istituto di introduzione recente nel nostro ordinamento: sono previste dall'art
140 bis del codice del consumo. Da noi non si chiamano class action. Patto quota lite: L'avvocato
guadagna in una percentuale della vincita quindi per il risparmiatore è buono perché è a basso
prezzo per lui. Quando un membro della class riceve un danno vengono risarciti anche tutte le altre.
Da noi invece il legislatore ha cercato di contenere il più possibile questo istituto e ha quindi
introdotto una serie di limiti. Azioni collettive risarcitorie si applicano solo ai fatti successivi al
16.8.09 questo è il primo limite, bond argentini, cirio e parmalat vengono esclusi dalla class action.
Altri limiti: da noi può essere promossa questa aziona solo nel caso di diritti identici quindi non solo
diritti omogenei ma diritti identici (ognuno avrà avuto un rapporto diverso con l'intermediario
quindi sono tutte situazioni diverse quindi è un istituto piuttosto debole. Per noi l'azione collettiva
vale solo per chi vuole farla, non si estende a tutti. Quindi vale solo per chi ha subito dei danni.
Quindi questi due limiti. È uno strumento che potrebbe essere utile ma nel nostro ordinamento ha
utilizzazione ristretta perché il legislatore l'ha pensato così.
Veniamo ai rimedi più civilistici: può succedere che il singolo risparmiatore fa causa verso la banca
e chiede tutti i rimedi possibili sperando che almeno uno di questi venga accolto. Veniva chiesta la
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nullità virtuale art 1418 c.1 : il contratto è nullo nei casi in cui sia contrario a norme imperative
quindi questo è nullità virtuale. È virtuale perché non è testuale che è quella dell'ultimo comma cioè
è indicato dalla legge esplicitaemnte. Quando l'intermediario viola i doveri di comportamento allora
il contratto era nullo perché aveva violato norme imperative. Non convince infatti è stata molto
criticata dalla dottrina. Perché il contratto deve essere contrario a norme imperative e non il
comportamento che deve essere contrario a norme imperative. Cass. 2005 dice che la nullità si ha
quando il contratto ha un vizio fin dall'origine e deve essere intrinseco nel contratto, cioè le clausole
devono essere contrarie a norme imperative e non il comportamento quindi qualcosa di esterno al
contratto.
Allora il tribunale di genova ha usato nullità per vizio di forma. Quando il risparmiatore ordina
l'acquisto di un titolo non lo fa per iscritto, può farlo anche telefonicamente quindi il tribunale di
genova diceva che è nullo perché manca la forma scritta che richiede il tuf. Anche questa
ricostruzione non va bene perché i contratti in realtà sono più di uno. Quando il tuf dice che il
contratto deve avere forma scritta si riferisce al contratto quadro cioè quando vai in banca si fa un
contratto in cui si dice come le parti si comporteranno, poi ci sono tutti gli altri ordini di acquisto.
Gli altri sono solo contratti di compravendita quindi non sono regolati dalle norme di
intermediazione.
Allora si pone altro problema: l'intermediario deve informare il cliente e questi doveri informativi
sono contrattuali se riferiti al contratto quadro (nascono dal contratto quadro) e precontrattuali se
riferiti ai singoli ordini di acquisto (devono informarmi prima che io faccia i singoli ordini). Il
contratto quadro è più in alto e a valle c'è singoli ordini di acquisto, a metà strada ci sono gli
obblighi informativi.
Abbiamo il rimedio dell'annullamento: effettivamente può essere praticato nei casi previsti dalla
legge. Nel caso di conflitto di interessi (solo se il cliente acconsente per iscritto allora è valido) e dei
vizi del consenso (il dolo può essere rilevante, il raggiro, cerca di fargli credere che siano buoni
titoli oppure dolo reticente nel senso che non dà informazioni).
Altro rimedio che potrebbe venire bene è la risoluzione per inadempimento. Se l'intermediario non
adempie e tiene comportamento scorretto qual'è il contratto che viene inadempiuto? È il contratto
quadro. Ma i singoli ordini d'acquisto non stanno in piedi senza il contratto quadro quindi la
risoluzione del contratto quadro fa crollare anche tutti gli ordini d'acquisto.
I rimedi che abbiamo analizzato sono rimedi resitutori cioè io voglio indietro i soldi che ho investito
quindi vengono bene ai giudici nel senso che non devono fare grossi calcoli, basta che ti ridiano i
100 che hai investito. Se invece devi quantificare il risarcimento del danno calcolare questo è molto
più difficile. Però anche l'investitore dovrebbe restituire i bond. In molte sentenze però non c'è
questa parte perché gli avvocati si erano dimenticati di fare la domanda riconvenzionale cioè quella
in cui richiedono indietro i titoli.
I giudici quindi preferiscono dare rimedi restitutori.
C'è anche però la possibilità di risarcimento del danno. Nel caso di comportamento scorretto
sarebbe più corretto il risarcimento del danno quindi la cosa migliore è chiedere questo e far valere
la responsabilità. Già che ci siamo chiediamo tutto. La corte ha detto che può essere sia contrattuale
che precontrattuale. La corte di cassazione dice che: nel caso in cui non do le informazioni
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necessarie per fare il contratto quadro prima del contratto quadro allora è precontrattuale quindi
responsabilità precontrattuale (1337-1338). se riguarda dovere informativo dopo al contratto quadro
dipende se la riferiamo al contratto quadro allora è contrattuale, se ci riferiamo al singolo ordine di
acquisto allora è precontrattuale.
La contrattuale è più vantaggiosa perché è più vantaggiosa per il risparmiatore, cioè deve solo
provare di aver subito un danno, è invece la banca che deve provare di aver dato tutte le
informazioni necessarie, di essere stato diligente.
C'è questo problema della quantificazione del danno. Nel caso di quella precontrattuale c'è
l'interesse negativo: il risarcimento incontra un limite che è quello dell'interesse negativo. Interesse
negativo: il risarcimento non può essere mai superiore a quello che il danneggiato avrebbe avuto se
il contratto fosse stato concluso e fosse stato inadempiuto. Non può essere mai maggiore rispetto a
quello della contrattuale (Caso tipico di precontrattuale è recesso ingiustificato delle trattative). Qui
però l'ordine di acquisto viene fatto però è stato informato male e i titoli che ha comprato valgono
50 invece di 100 allora si deve vedere come quantificare il risarcimento. Cassazione ha detto che
occorre vedere il minor vantaggio o il maggior aggravio economico che il soggetto ha subito per la
mancanza di informazioni. (compro bond argentino pensando che possa valere 100 perché la banca
mi ha detto che vale 100 e ci guadagnerai sicuramente, io l'ho pagato 70 e il valore è 50 invece).
Criterio del quanti minoris: per determinare il prezzo che l'avrei dovuto pagare si fa 70/2= 35 e il
risarcimento è 70-35. gli americani propongono il metodo dell'out of pocket: tu hai pagato 70 ma il
titolo valeva 50 quindi il risarcimento del 20. ci ha illustrato i metodi per farci vedere quanto è
difficile quantificare il danno. Rispetto ai rimedi restitutori è più difficile quindi il giudice farà
applicare i primi tipi di rimedi.
Credito al consumo lo chiede spesso. Contratti assicurativi è carassale, non è un suo argomento, la
domanda capita se c'è carassale. Contratti di intermediazione finanziaria.
È uscito il libro verde della commissione europea, la commissione sta avviando un sondaggio per
sentire le opinioni sull'armonizzazione del diritto europeo dei contratti. Ci sono le soluzioni che
vengono individuate dalla commissione per procedere in maniera unitaria nel processo di
armonizzazione. Integra il materiale del corso (è al DIDEI).
Lezione dedicata ai contratti del consumatore. Titolo I della parte III. Contratti del consumatore in
generale: si tratta di norme quelle degli art 33 e ss che riguardano la disciplina generale del
contratto e che quindi si inseriscono nell'ambito di quella disciplina generale del contratto nel
codice civile (1321-1469). Sono quindi norme che riguardano determinati contratti che sono i
contratti disciplinati come categorie nell'ambito della categoria generale, non sono quindi contratti
tipici. Riniziamo: direttiva del 1993 sulle clausole vessatorie. Direttiva che ha trovato attuazione in
italia nel 1996 e ha trovato attuazione con un decreto legislativo che ha novellato il codice civile. La
tecnica della novellazione consiste nell'inserimento, nell'ambito della compagine codicistica, di
nuove norme. In questo caso norme che riguardano le clausole vessatorie, visto che si inseriscono in
clausole già numerate, hanno la dizione bis, ter, quarter. Quindi erano state inizialmente inserite nel
codice civile alla fine di quelle norme dedicate al contratto in generale e quindi erano nella
disciplina del contratto in generale. Questo dimostra che si tratta di norme che riguardano il
contratto in generale. Riguardano un certo tipo di contratto, ovvero quello che appartiene alla
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categoria generale dei contratti per adesione, cioè quelli unilateralmente predisposti da uno dei
soggetti contraenti che normalmente è un'impresa (contratti standard art 1341). quindi queste norme
sono state inserite nella parte, a suo tempo, generale del contratto e riguarda il contratto generale e
una certa categoria di contratti (potranno riferirsi sì ad una vendita, di fornitura, purché le
condizioni generali di contratto siano unilateralmente predisposte).
Sono contratti del consumatore perché è una disciplina che ha un ambito applicativo circoscritto
sotto il profilo soggettivo, cioè sotto il profilo dello status dei contraenti, la normativa può essere
applicata solo a quei contratti stipulati tra professionista e consumatore.
Parliamo della disciplina delle clausole vessatorie: nullità delle clausole che creano uno squilibrio
normativo nelle posizioni contrattuali delle parti contraenti. Vediamo nello specifico l'ambito
applicativo di queste norme: riguardano i contratti standard (contratti in cui le condizioni generali
sono state unilateralmente predisposte da uno dei contraenti, contratti standard sono anche chiamati
contratti per adesione perché l'accettazione è una mera adesione alle condizioni generali
unilateralmente predisposte; sono anche chiamati contratti di massa: perché sono contratti che sono
impiegati da parte delle imprese e sono impiegati per un duplice motivo -> stabilendo le condizioni
a priori si accorciano i tempi delle contrattazioni e inoltre consentono di garantire uniformità di
trattamento per tutti i consumatori che si rivolgono all'impresa. La disciplina del codice del
consumo si riferisce dal punto di vista soggettivo a professionista e consumatore, ma dal punto di
vista oggettivo si deve trattare di contratti in cui l'impresa abbia unilateralmente predisposto le
condizioni generali di contratti ma possono anche non essere contratti di massa, cioè l'importante è
che siano unilateralmente predisposti in cui il consumatore aderisce alle condizioni imposte ma non
è necessario che siano così stabilite per una massa di contraenti.
Sappiamo che il potere contrattuale del consumatore o firmava o non firmava e le condizioni erano
simili per tutte le imprese che offrivano quel servizio quindi era una tutela formale, col codice del
consumo invece tutela sostanziale. Infatti ad esempio se c'è clausola vessatoria può far dichiarare la
nullità di quella clausola quindi farla scomparire e far rimanere in piedi quel contratto che a quel
punto potrebbe risultare squilibrato a favore del consumatore. È la cosiddetta nullità di protezione
introdotta dal legislatore comunitario.
Vediamo ora quali sono le clausole vessatorie: art 33 definisce le clausole vessatorie. Sono
vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Dei diritti e degli obblighi
è squilibrio normativo. Es: in una vendita ci sono diritti ed obblighi per entrambe le parti (consegna
del bene, diritto di recesso se le parti lo pattuiscono, clausole per il pagamento), laddove si viene a
creare un significativo squilibrio di queste posizioni contrattuali e che va a danno del consumatore
allora in questi casi si può parlare relativamente a quella clausola, si può parlare di clausola
vessatoria. Tipo esonero di responsabilità dell'impresa che somministra un certo servizio e non
prevede una corrispondente clausola a favore del consumatore. Quindi è importante sottolineare che
è uno squilibrio normativo e non economico (riguarderebbe il rapporto di valore tra prestazione e
controprestazione. Lo squilibrio economico non è assolutamente sindacabile dal giudice, mentre lo
squilibrio normativo può essere sottoposto al vaglio del giudice che decide se è uno squilibrio
significativo o meno, diversamente lo squilibrio economico non potrà mai essere sindacato dal
giudice. Questo lo si desume dall'art 34 c 2. per procedere al giudizio di vessatorietà su cosa verte?
Verte sul regolamento contrattuale nel suo complesso. Art 34 c 1 che specifica gli elementi di cui il
giudice deve tenere conto nella valutazione della vessatorietà della clausola. Certamente il giudice
dovrà tenere conto della natura del bene alienato e del servizio erogato (riguardo a certi servizi si
può accettare la presenza di clausola di recesso o limitazione di responsabilità per colpa lieve) poi si
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deve anche fare riferimento alle altre clausole contenute in quel contratto o in un contratto
collegato. Cioè si può mettere clausola a favore del professionista ma deve esserci una clausola che
controbilancia a favore del consumatore tipo possibilità di recesso però a favore sia del
professionista che del consumatore. Però non solo il regolamento di quello ma anche di quel
contratto collegato al primo (contratto di finanziamento è sempre collegato ad un contratto base,
cioè compro computer e c'è garanzia), per valutare vessatorietà della clausola non si deve vedere
solo quel contratto ma anche quello collegato.
A questo punto spieghiamo l'inciso dell'art 33 (malgrado la buona fede). Quì la buona fede va intesa
in senso oggettivo cioè è sinonimo di correttezza e l'interpretazione è stata molto controversa.
Comunque quella più gettonata dice che si tratta di correttezza e non possono considerarsi
vessatorie quelle calusole che considerate nel contensto del regolamento contrattuale, risultano
controbilanciate da altre; quindi quell'inciso dice: ci sono clausole che se interpretate secondo
correttezza non possono essere considerate vessatorie (art 34 c 1).
A questo punto abbiamo nozione generale di vessatorietà: il consumatore che firma contratto e si
accorge di una clausola particolarmente onerosa decide di agire in giudizio. Che cosa dovremmo
fare? L'onere probatorio che sarebbe a nostro carico è quello che dimostrare che quella clausola,
considerata nel complesso del regolamento contrattuale, introduce uno squilibrio di diritti ed
obblighi a mio danno. Cosa potrà dimostrare in senso contrario il professionista convenuto in
giudizio? Potrà provare qugli elementi contenuti nell'art 34 tipo che quella clausola considerata per
quel preciso contratto non è vessatoria oppure che è controbilanciata. L'onere del consumatore è
importante, per alleggerirlo il legislatore ha introdotto una lista di clausole che si presumono
vessatorie. Ha introdotto una presunzione di vessatorietà di determinate clausole. Queste sono
elencate nell'art 33 c 2. in questo caso sotto il regime probatorio si verifica che il consumatore che
agisce in giudizio non dovrà più dare la prova della vessatorietà della calsuola ma dovrà allegare il
fattto che la calsuola appartiene ad una tipologia di clausola esemplificata nell'art 33 c 2. spetterà a
questo punto al professioniista provare che quella clausola o è controbilanciata oppure si giustifica
in base alla natura del servizio. Oppure ancora potrà dimostrare che quella clausola è stata introdotta
in quanto riproduttiva di una norma di legge oppure in attuazione di principi contenuti in
convenzioni internazionali (art 34 c 3) che interessano gli stati membri oppure che è stata oggetto di
trattativa individuale (a fronte di un contratto in cui sono predisposte le condizioni generali quella
clausola è stata negoziata dal consumatore). Quindi con questa presunzione di vessatorietà delle
clausole si alleggerisce il carico probatorio.
Ci sono norme del codice del consumo che sono state modificate successivamente.
Clausole vessatorie: ieri abbiamo individuato la nozione di clausola vessatoria (art 33) quindi i
presupposti su cui deve essere valutata una clausola vessatoria (squilibrio normativo e non
economico) poi dell'onere probatorio allorquando il consumatore agisce in giudizio (spetta al
consumatore dare la prova del fatto costitutivo che è alla base del diritto che intende far valere in
giudizio quindi per poter avere la sentenza di nullità della clausola deve provare la vessatorietà della
clausola. Ma visto che la normativa è a favore del consumatore il legislatore ha introdotto anche
presunzioni di vessatorietà della clausola.
Al comma secondo dell'art 33: elencazione di clausole che si presumono vessatorie. Prima di tutto
si tratta di una presunzione relativa e non assoluta ovvero a fronte della supposta vessatorietà della
clausola, il professionista può sempre fornire una prova contraria. In questo caso l'attore
consumatore deve semplicemente allegare il fatto che la clausola contenuta nel suo contratto rientra
in una categoria di quelle elencate nell'art 33 c 2. Quindi deve semplicemente allegare la
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corrispondenza piuttosto che provare. A questo punto il professionista potrà provare che la clausola
è stata inserita in quel contratto perché prevista da norme di legge o convenzioni internazionali,
oppure può provare che quella singola clausola è stata oggetto di trattativa individuale con il
consumatore. A fronte di questo elenco non vuole che lo studiamo a memoria però vuole sapere
bene il mutamento del regime probatorio, non deve provare la natura vessatoria, tutto il carico
probatorio ricade sul professionista. Comunque nell'elenco ci sono clausole di sbilanciamento e
clausole di sorpresa. Di sbilanciamento sono quelle che inseriscono una asimmetria nelle posizioni
contrattuali delle parti contraenti, asimmetria che può essere valutata sia sotto il profilo sostanziale,
sia sotto il profilo processuale. Queste clausole sono quelle della lettera b), c), e), i). prendiamo
come esempio la b) questa clausola incide sia sul profilo sostanziale (a fronte di un inesatto
adempimento puoi eccepire l'inesatto adempimento e non provvedere alla mia prestazione (azioni è
profilo processuale perché si intende azione in giudizio, diritti è profilo sostanziale). Diversamente
le clausole di sorpresa introducono condizioni, circostanze, impegni non prevedibili al momento
della conclusione del contratto e che quindi creano dopo la conclusione del contratto un effetto
sorpresa da parte del consumatore. Esempio: lettera a), d), f), g), h). d) l'ha letta. Riconoscimento
del diritto di recesso solo per il professionista è del primo tipo.
Arriviamo ora ai rimedi che sono riconosciuti e garantiti dalla normativa. Sono i rimedi a favore del
consumatore. Due tipologie: individuale e successivo e l'altro che è collettivo e preventivo.
Individuale e successivo è l'azione di nullità: è individuale perché può essere esperito soltanto dal
consumatore (deroga al principio generale per cui la nullità può essere fatta valere da chiunque
mentre quì solo dal consumatore), successivo perché è un rimedio che può essere esperito
successivamente alla stipulazione del contratto (consumatore si rende conto che nel regolamento
contrattuale si trova la nullità. Ricordarsi che si tratta di nullità parziale, normalmente la nullità di
singole clausole comporta la nullità di tutto il contratto, diversamente qua il ritrovamento di una
clausola vessatoria comporta la nullità della sola clausola con il rischio che il contratto diventi
squilibrato a favore del consumatore). Quando la direttiva del 93 è stata tradotta in legge interna nel
96 si parlava di inefficacia della clausola, la dottrina è intervenuta sul punto dicendo che non è
inefficacia ma è invalidità e questa deve essere trattata come nullità di protezione quindi come
nullità relativa e parziale. In conseguenza di ciò il legislatore quando ha riunito la normativa nel cdc
ha modificato la inefficacia in nullità di protezione quindi ora le clausole vessatorie possono essere
considerate nulle (assolutamente non dire annullabili o inefficaci). Vediamo ora il rimedio collettivo
e preventivo: è un rimedio che può essere azionato da enti e associazioni rappresentative degli
interessi dei consumatori, eventualmente anche dalle camere di commercio. Questo rimedio è
indirizzato non nei confronti del singolo contratto ma di quelle condizioni generali di contratto
contenuti in moduli e formulari (contratti standard). Questi enti possono a fronte di una clausola che
può essere definita vessatoria o perché rientrante nella definizione o perché rientrante nell'elenco,
questi enti possono agire affinché tale clausola sia eliminata dalla modulistica contrattuale. Quindi
tutti i successivi contratti saranno privati di quella clausola. Preventiva perché prima della
conclusione del singolo contratto. Questo rimedio consiste nella cosiddetta azione inibitoria (art 37).
l'azione inibitoria è un'azione che tende a far cessare determinati comportamenti o atti. È prevista
nel nostro codice civile in quelle norme che tutelano i diritti della personalità (comunicazione a
mezzo stampa) tipo inibitoria è ritiro dei giornali mediante i quali si ledevano i diritti della persona.
Quindi levare la clausola.
È nata tutta una serie di pronunce dal 2007 riguardo ai contratti di investimento per
tutelare gli investitori. I servizi di investimento sono disciplinati sostanzialmente dal TUF
(testo unico di intermediazione finanziaria), l’articolo 5 indica quali sono i tipi di servizi di
investimento. Es. un privato decide di negoziare un titolo sul mercato, le azioni vengono
comprate alla banca che poi le colloca sul mercato, la banca gestisce quelle di
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proprietà di un determinato cliente. La gestione virtuale di portafogli è quando
l’intermediario finanziario gestisce le azioni di proprietà di un determinato cliente e quindi
può partecipare ai diritti dell’azione, il soggetto può ordinare la banca di acquistare
determinati titoli. Questi sono in generale i servizi di investimento disciplinati dal TUF.
Il TUF in realtà si occupa della gestione su base individuale, su base individuale si occupa
nei confronti di un solo cliente, c’è anche la gestione collettiva dell’investimento, che non
è investimento in senso stretto, ma anche in questo caso si tratta di un contratto di
investimento. Il TUF disciplina tutti e due non solo la gestione individuale classica. Il
risparmio su base collettiva è gestito dalla SGR e SICAV, poi ci sono i fondi comuni di
investimento e poi per quanto riguarda i lavoratori ci sono i fondi pensione.
L’attività di intermediazione finanziaria deve essere svolta da soggetti autorizzati dalla
CONSOB o dalla Banca d’Italia. Le imprese di investimento sono le SIM, altre… questi
soggetti possono comprare dei titoli e venderli per conto di altri. Questi soggetti devono
essere sempre autorizzati dalla CONSOB e dalla Banca d’Italia, tutti e due esercitano la
vigilanza sul mercato, la CONSOB vigila sul comportamento degli intermediari. La Banca
d’Italia vigila sul controllo del mercato, che deve essere un mercato che non crei degli
squilibri.
Sia nel TUF che nel regolamento della CONSOB, ci sono dei comportamenti che
l’intermediari devono avere, secondo diligenza, se sono professionisti 1166 comma 2 cc,
la diligenza del professionista. Le prime norme riguardano il fatto che gli intermediari
finanziari devono comportarsi con trasparenza e correttezza, 1337 responsabilità
contrattuale, l’intermediario deve esprimere il rischio che si corre a comprare determinate
azioni. Gli intermediari hanno il dovere di informare ed informarsi sui titoli che vendono e
sulle caratteristiche degli investitori. Se non lo fanno ci sono una serie di tutele per
proteggere gli investitori. Le seconde norme sono di organizzazione, che riguardano
l’ipotesi di conflitto di interessi, per esempio quando la banca vuole vendere dei titoli non
garantiti ed è consapevole che andranno male, se li vende senza informare il contratto è
annullabile, il patto deve essere formato con trasparenza ed equità.
Il terzo tipo di norme sono quelle che riguardano la forma contenuta nel contratto, ci
sono norme che prevedono la forma scritta e che una copia venga consegnata al
risparmiatore, se la forma non viene rispettata il contratto è nullo. È una nullità relativa
perche il risparmiatore deve domandarla al giudice, a volte è rilevata d’ufficio, nel caso
dei contratti volti a proteggere il risparmiatore, la nullità è sempre soggettiva, bisogna
demandare espressamente la condizione di nullità perche magari vuole sottostare al
contratto. Questi contratti non possono rinviare agli usi altrimenti non sono ritenuti i
compensi.
Responsabilità civile, se il risparmiatore chiede i danni all’intermediario per un
comportamento scorretto l’onere della prova grava sull’intermediario che dovrà provare
la trasparenza e la correttezza, il risparmiatore deve solo provare di aver subito un danno.
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Cosa succede in casi in cui tutte queste norme non vengono rispettate, Bond argentini,
cirio, parmalat, etc, erano azioni malate e le banche le piazzavano senza dirlo.
Un nuovo rimedio quelle delle class actions, sono state istituite di recente nel nostro
ordinamento, 140 bis del c del consumo, introdotto nel 2008 ma entrati in vigore nei primi
giorni del 2010, parla della azione risarcitoria, si voleva cercare di evitare che questi
consumatori si riunissero e chiedessero somme ingenti agli intermediari, si voleva tutelare
gli intermediari.
Usa l’avvocato si prende una percentuale della vincita fare un ‘azione di classe la vincità
sarà più elevata, l’avvocato ha una percentuale, quando una della classe attiva la class
action, varrà nei confronti di tutti, è un diritto che concede ai singoli di poter lottare
contre le grosse società. In Italia, il legislatore a cercato di contenere il più possibile questo
istituto mettendo una serie di limiti, le class action si applicano dopo l’entrata in vigore a
fatti successivi. Casi parmalat, cirio ecc, non entrano nelle class action. Ci sono ulteriori
limiti, puo essere promossa inizialmente da associazioni di consumatora ora ampliato ai
singoli, in più devono essere diritti identici, è difficile avere dei diritti identici, saranno
omogenei, è molto difficile per i casi in futuro applicare questa class action. È un’istituto
piuttosto debole. In piu qui bisogna aderire alla azione per rientrarci non come in america
che rientrano anche senza adesione alla causa.
Il patto della percentuale della vincita era vietata, ora è prevista ma attualmente il
senato l’ha vietata di nuovo, questo renderebbe un altro limite per il class action.
Puo succedere che il singolo risparmiatore quando fa causa alla banca nell’atto ci mette
un po tutto, la giurisprudenza cercava di dichiarare la nullità virtuale,1418 cc, comma 1, è
nullo nei caso in cui sia in violazione anì norme imperative, è virtuale perche non è
tassativa, si applica apenna viene violata una norma imperativa, quando un soggetto
violava il dovere di comportamento, il contratto era nullo perche l’intermediario aveva
violato delle norme imperative, è stata molto criticata dalla dottrina, è un
comportamento contrario a norme imperative non il contratto come stabilisce il codice.
La cassazione nel 2005, non è vero che il contratto si fatto da nullita virtuale, ci vuole un
vizio del contratto intrinseco, le norme del contratto in contrapposizione a norme
imperative. Quindi non è il comportamento a dichiarare la nullità del contratto. Il tribunale
di genova ha stabilito un altro tipo di nullità per vizio di forma, se manca la forma il
contratto è nullo. Gli ordini di acquisto di titoli a intermediari non hanno la forma scritta
può essere anche fatta telefonicamente, cassazione, non ci può essere forma scritta per
nullità, quando si parla del contratto si parla del primo contratto del contratto quadro,
quello che parla di quali informazioni si devono dare, diritto e doveri dei singoli
intermediari, il contratto non riguarda gli ordini di acquisto di determinati titoli. La forma a
pena di nullità vale quello quadro, il tribunale di genova è stato criticato per questo, la
nullità non vale per i singoli atti di acquisti.
L’intermediario deve informare circa i titoli, come vanno sul mercato, ecc, questi contratti
vanno dopo il contratto quadro, qui ci sono i doveri contrattuali dei singoli contratti
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stabiliti nel contratto quadro, l’intermediario deve specificare il rischio ecc. gli obblighi di
informazioni si pongono prima dei singoli contratti di acquisto.
Rimedio dell’annulamento, può essere praticato nel momento in cui la legge lo prevede,
conflitto di interessi, es se la banca ha dei titoli pericolosi da piazzare, ci vuole il consenso
per iscritto di accettare questo titolo da parte dell’acquirente. Non è accettato se c’è il
dolo. Tribunale di genova 2005, quando vengono violati gli obblighi di informazione è il
contratto quadro che viene violato, i contratti di ordini d’acquisto non stanno in piede,
crollano tutti i contratti quando si dichiara l’annullamento che si riflette su tutti i contratti a
valle.
C’è il problema di restituzione del titoli svantaggiato, cha magari non ci sono più, o li
hanno venduti, la banca poteva paralizzare la causa se non aveva più il titoli, ma non è
stato fatto.
Rimedi restitutori, è più facile soluzionare il caso solo con la restituzione, quando c’è il
risarcimento del danno la cosa diventa più complessa. Se la colpa è dell’intermediario, la
cosa migliore è chiedere anche il risarcimento del danno. Che tipo di responsabilità si
chiede, la nullità non è applicabile in questi casi, il conflitto di interessi è un rimedio valido
ma serve la responsabilità contrattuale o precontrattuale, se non si danno le informazioni
prima del contratto quadro si ha una responsabilità precontrattuale, se in vece non la do
dopo lo stipulo del contratto quadro si ha una responsabilità contrattuale ma anche
precontrattuale rispetto agli ordini di acquisto. art 1337, obbligo di comportarsi in buona
fede, quando il contratto non è valido e una parte lo sa, e quando il contratto è stato
svantaggiosa e una parte non ha esposto tutti i rishi che c’erano. L’onere della prova è
vantaggiosa per il risparmiatore, che deve solo provare di aver subito un danno, la banca
deve provare l’adempimento del contratto in quanto trasparenza e correttezza.
La quantificazione del danno, un problema per il giudice, c’è il problema dell’interesse
negativo, riguarda il caso in cui ci sia una responsabilità precontrattuale, il risarcimento
non può mai essere superio a quello che il danneggiato avrebbe avuto se il contratto
fosse stato perfettamente concluso e o fosse stato inadempiuto dove rientrerebbe la
responsabilità contrattuale. C’un ulteriore problema perche il contratto stipulato tramite
l’ordine di acquisto esiste, come si risarcisce il danno in caso di invocata responsabilità
precontrattuale per un titolo comprato a 100 che valeva 50. bisognerebbe stabilire il
minor vantaggio o dimostrate l’aggravio economico. Azione quanti minoris si
calcolerebbe una somma di quanto io ho pagato, l’ho comprato si fa una differenza tra
70 che ho pagato e 35 è la metà e si calcola la differenza. Metodo usa Out of pocket, tu
hai pagato 70 e pensavi che valesse 100 in realtà valeva 50, si fa la differenza tra 70 e 50
e si ottengono 20. la cosa migliori in questi casi è cercare di inbocare tutti i rimedi.
Per approfondimenti e chiarimenti [email protected]. Mercoledi ore 11.30.
È nata tutta una serie di pronunce dal 2007 riguardo ai contratti di investimento per tutelare gli
investitori. I servizi di investimento sono disciplinati sostanzialmente dal TUF (testo unico di
intermediazione finanziaria), l’articolo 5 indica quali sono i tipi di servizi di investimento. Es. un
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privato decide di negoziare un titolo sul mercato, le azioni vengono comprate alla banca che poi le
colloca sul mercato, la banca gestisce quelle di proprietà di un determinato cliente. La gestione
virtuale di portafogli è quando l’intermediario finanziario gestisce le azioni di proprietà di un
determinato cliente e quindi può partecipare ai diritti dell’azione, il soggetto può ordinare la banca
di acquistare determinati titoli. Questi sono in generale i servizi di investimento disciplinati dal
TUF.
Il TUF in realtà si occupa della gestione su base individuale, su base individuale si occupa nei
confronti di un solo cliente, c’è anche la gestione collettiva dell’investimento, che non è
investimento in senso stretto, ma anche in questo caso si tratta di un contratto di investimento. Il
TUF disciplina tutti e due non solo la gestione individuale classica. Il risparmio su base collettiva è
gestito dalla SGR e SICAV, poi ci sono i fondi comuni di investimento e poi per quanto riguarda i
lavoratori ci sono i fondi pensione.
L’attività di intermediazione finanziaria deve essere svolta da soggetti autorizzati dalla CONSOB o
dalla Banca d’Italia. Le imprese di investimento sono le SIM, altre… questi soggetti possono
comprare dei titoli e venderli per conto di altri. Questi soggetti devono essere sempre autorizzati
dalla CONSOB e dalla Banca d’Italia, tutti e due esercitano la vigilanza sul mercato, la CONSOB
vigila sul comportamento degli intermediari. La Banca d’Italia vigila sul controllo del mercato, che
deve essere un mercato che non crei degli squilibri.
Sia nel TUF che nel regolamento della CONSOB, ci sono dei comportamenti che gli intermediari
devono avere, secondo diligenza, se sono professionisti 1166 comma 2 cc, la diligenza del
professionista. Le prime norme riguardano il fatto che gli intermediari finanziari devono
comportarsi con trasparenza e correttezza, 1337 responsabilità contrattuale, l’intermediario deve
esprimere il rischio che si corre a comprare determinate azioni. Gli intermediari hanno il dovere di
informare ed informarsi sui titoli che vendono e sulle caratteristiche degli investitori. Se non lo
fanno ci sono una serie di tutele per proteggere gli investitori. Le seconde norme sono di
organizzazione, che riguardano l’ipotesi di conflitto di interessi, per esempio quando la banca vuole
vendere dei titoli non garantiti ed è consapevole che andranno male, se li vende senza informare il
contratto è annullabile, il patto deve essere formato con trasparenza ed equità.
Il terzo tipo di norme sono quelle che riguardano la forma contenuta nel contratto, ci sono norme
che prevedono la forma scritta e che una copia venga consegnata al risparmiatore, se la forma non
viene rispettata il contratto è nullo. È una nullità relativa perche il risparmiatore deve domandarla al
giudice, a volte è rilevata d’ufficio, nel caso dei contratti volti a proteggere il risparmiatore, la
nullità è sempre soggettiva, bisogna demandare espressamente la condizione di nullità perche
magari vuole sottostare al contratto. Questi contratti non possono rinviare agli usi altrimenti non
sono ritenuti i compensi.
Responsabilità civile, se il risparmiatore chiede i danni all’intermediario per un comportamento
scorretto l’onere della prova grava sull’intermediario che dovrà provare la trasparenza e la
correttezza, il risparmiatore deve solo provare di aver subito un danno.
Cosa succede in casi in cui tutte queste norme non vengono rispettate, Bond argentini, cirio,
parmalat, etc, erano azioni malate e le banche le piazzavano senza dirlo.
Un nuovo rimedio quelle delle class actions, sono state istituite di recente nel nostro ordinamento,
140 bis del c del consumo, introdotto nel 2008 ma entrati in vigore nei primi giorni del 2010, parla
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della azione risarcitoria, si voleva cercare di evitare che questi consumatori si riunissero e
chiedessero somme ingenti agli intermediari, si voleva tutelare gli intermediari.
Usa l’avvocato si prende una percentuale della vincita fare un ‘azione di classe la vincità sarà più
elevata, l’avvocato ha una percentuale, quando una della classe attiva la class action, varrà nei
confronti di tutti, è un diritto che concede ai singoli di poter lottare contre le grosse società. In Italia,
il legislatore a cercato di contenere il più possibile questo istituto mettendo una serie di limiti, le
TUTELE DEL CODICE DEL CONSUMO
Ci ha già parlato della sistematica del codice del consumo e ci aveva detto che in questa
suddivisione in parti abbiamo la parte terza che riguarda il rapporto di consumo. Nell'ambito di
questo rapporto di consumo abbiamo la disciplina di singoli aspetti, profili che riguardano l'attività
contrattuale. Vedremo che poi in questa parte terza dedicata al rapporto di consumo abbiamo sotto il
titolo 4 disposizioni dedicate alla disciplina di singoli contratti. Parte 3 è composta da due parti:
disciplina dei singoli contratti e discipina di aspetti riguardanti attività contrattuale. Nella parte
dedicata ai singoli contratti ci sganciamo dal codice del consumo e approdiamo alla classificazione
che si trova nel manuale di riferimento. Nell'altra parte di cui abbiamo già parlato forse un pò
invece stiamo sul codice del consumo. Del credito al consumo abbiamo già parlato. Arriviamo al
titolo terzo.
Art 44 è art di rinvio riguardo a contratti negoziati nei locali commerciali quindi quei contratti che
presuppongono un rapporto frontale tra professionista e consumatore. Questi costuiscono la forma
più usuale e ricorrente di contrattazione. Mi trovo davanti chi vende e grazie a rapporto frontale
posso acquisire informazioni che mi servono per poter contrattare. Non la legge nemmeno ma ha
posto come schema di programmazione normale quella di contrattazione frontale. Lo ha fatto per
poter contrapporre a questa tecnica altre modalità di conclusione del contratto e questo è il titolo del
capo I. Nell'ambito di queste particolari modalità di conclusione: contratti negoziati fuori dei locali
commerciali e contratti a distanza e disciplina poi il diritto di recesso che è il profilo qualificante
questo tipo di contrattazione. Trattandosi di normativa di fonte comunitaria e sono tra le prime
direttive, già la terminologia utilizzata rivela come l'attenzione prioritaria del legislatore
comunitaria è rivolta più che al contratto in sé e per sé come atto, è rivolta all'attività che è sottesa
alla stipulazione del contratto. Infatti se pensiamo alle modalità di conclusione del contratto ci viene
da pensare a proposta + accettazione, ma non stiamo parlando di questo perché questi due tipi di
contratto parlano di proposta + accettazione quindi non è su questo che si interviene modificando
cioè c'è sempre accettazione. In realtà il legislatore comunitario non si riferisce allo schema base ma
si riferisce a quella che è l'attività di base che porta alla conclusione cioè il legislatore si preoccupa
di quelle particolari modalità di conclusione di contratto che possono interferire sul circuito
informativo in quanto il consumatore si trova in una situazione di svantaggio o perché viene colto a
sorpresa (negoziazione fuori dei locali commerciali) oppure perché si trova "distante" dal
professionista e quindi per via di questa distanza non è in grado di poter avere quelle informazioni e
conoscenze del rapporto che se le parti fossero compresenti potrebbero esser chiarite a semplice
richiesta (asta televisiva non puoi chiedergli tutti i dubbi che hai). Quindi parliamo di tecniche
contrattuali che possono incidere sul circuito informativo. Allora per recuperare questi rapporti a
vantaggio del consumatore, legislatore comunitario e quindi poi anche il nostro legislatore ha
introdotto una serie di norme che pongono obblighi informativi a carico del professionista e
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riconoscono determinati diritti (diritto di recesso) a favore del consumatore. In questa maniera il
legislatore comunitario ha cercato di riequilibrare quelle posizioni che sono ab origine squilibrate e
ha fatto anche in modo che operazioni transfrontaliere fossero tutelate alla stessa maniera in tutti i
paesi (scopo economico di favorire il commercio internazionale, se ci fossero legislazioni diseguali
il commercio transfrontaliero subirebbe disagi e non verrebbe usato dai consumatori). Passiamo a
vedere queste norme.
Art 45: campo di applicazione. Devono essere contratti tra professionista e consumatore e devono
avere ad oggetto fornitura di beni o prestazione di servizi. Poi ci sono ipotesi: vendita effettuata a
domicilio o sul posto di lavoro del consumatore o nie locali dove si trovi temporaneamente per
motivi di lavoro, di studio o di cura, oppure durante escursione organizzata dal professionista al di
fuori dei propri locali commerciali, oppure area pubblica mediante sottoscrizione di una nota
d'ordine e poi anche vendita per corrispondenza o comunque in base a catalogo che il consumatore
ha avuto modo di consultare senza la presenza del professionista. C'è una cosa strana: ce n'è una
diversa. Il denominatore comune è il fatto che il consumatore viene colto in un luogo in cui non si è
recato per comprare beni o servizi ed è questa tecnica aggressiva che dà possibilità di tutela (recesso
), invece la quarta ipotesi non c'è il rapporto frontale tra professionista e consumatore quindi in
realtà questa ipotesi dovrebbe ricadere nell'ambito della disciplina dei contratti a distanza, però il
legislatore ha ritenuto di doverla comunque inserire nell'ambito di contrattazione fuori dai locali
commerciali ed è anche inserita nella disciplina dei contratti a distanza e poi si sceglie la normativa
di maggior favore. Quindi la vendita per corrispondenza si avvantaggia della normativa di favore
anche dei contratti a distanza. In dottrina pare che questa esemplificazione di casi è da considerarsi
non tassativa ma meramente esemplificativa perché le tecniche commerciali si evolvono molto
velocemente per cui è difficile che si possa elencarle tutte.
Art 46 prevede le esclusioni: i contratti di intermediazione finanziaria e i contratti assicurativi hanno
una loro disciplina specifica.
Ora veniamo a vedere la normativa di tutela che è la possibilità di recedere dal contratto ed è un
recesso di pentimento da esercitarsi entro 10 giorni da conclusione o da firma di nota d'ordine (firmi
questo che non è un contratto intanto cioè è una proposta irrevocabile). Deve essere data
informazione scritta della possibilità di esercitare il diritto di recesso, se non è scritto il consumatore
mantiene la possibilità di recedere dal contratto fino al 60 esimo o forse 90 esimo giorno.
Contratti a distanza: art 50 definizione: ha ad oggetto beni o servizi sempre consumatore e
professionista ma nell'ambito di sistema di vendita a distanza organizzato dal professionista che per
la stipulazione di tale contratto si avvale di una o più tecniche di comunicazione a distanza. Poi
abbiamo definizione di tecnica di comunicazione a distanza che è qualsiasi mezzo che senza la
presenta fisica e simultanea del professionista e del consumatore possa impiegarsi per la
conclusione del contratto tra le parti (telefono, fax, email); poi definizione di operatore. Quello che
dobbiamo memorizzare è quello del sistema di vendita a distnaza che si avvale di tecniche
specifiche che consentono di consludere un contratto denza presenza simultanea dei contraenti. C'è
poi la solita esclusione + operatori delle telecomunicazioni usando telefoni pubblici. Viene data
sempre la possibilità di esercitare il diritto di recesso, quello che viene regolamento in maniera più
precisa è l'informazione del consumatore prporio perchPé in quelli negoziati fuori dei locali
commerciali c'era compresenza dei due invece ora sono a distanza quinid più difficile che ci sia
comunicazione e esigono forma scritta. Se viene violato l'obbligo di informazione da parte del
professionista che tipo di responsabilità interviene? Nel cc non si parla di informazione, c'è una
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norma da cui può desumersi in generale una norma di informazione a favore della controparte (si
trova questa norma nella disciplina della responsabilità precontrattuale cioè una parte deve far
conoscere all'altra eventuali cause di invalidità del contratto) quindi quello che si prospetta è,
nell'ipotesi di violazione di obblighi informativi, o una responsabilità precontrattuale se precedono
formazione del contratto cioè sono nella fase delle trattative oppure responsabilità contrattuale per
violazione di obblighi che fanno parte del regolamente contrattuale.
Contratti a distanza: deve esserci documento informativo scritto in cui si dice del diritto di recesso.
Se non viene data il termine per l'esercizio del diritto di recesso viene prorogato a 60 giorni per i
contratti negoziati fuori dei locali commerciali e 90 per i contratti a distanza.
Obblighi di informazione: con riferimento ai contratti a distanza gli obblighi sono forti. Il legisltore
individua obblighi informativi riguardo al regolamento contrattuale e quindi il contenuto del
contratto. Quali sono le conseguenze a fronte di un inadempimento del professionista agli obblighi
di informazione? Il quadro generale di riferimento normativo a livello codicistico non è di grande
aiuto perché nel cc del 1942 di obbligo di informazione se ne parla solo ed esclusivaemnte
nell'ambito della disciplina della responsabilità precontrattuale e relativa quindi alla fase delle
trattative. È una fase che può essere più o meno importante a seconda dei tipi di contratti (alcuni
richiedono intese durante la fase delle trattative). In questa fase delle trattative il legislatore del 42 si
occupa del profilo normativo sotto uno specifico aspetto che è quello dell'eventuale invalidità che
può concernere l'atto da stipulare, per cui nell'art 1338 si pone a carico delle parti di informare la
controparte di eventuali cause di invalidità che possono essersi create (contratto di fornitura, mi
accorgo che una parte pensa di acquistare un certo materiale e invece è un altro quindi c'è errore e la
parte deve informare l'altra). A questa situazione c'è risarcimento del danno e si risarcisce l'interesse
negativo e non positivo. Visto che il legislatore del 42 non si occupava dell'asimmetria informativa
allora la dottrina a fronte di questa alluvione di normativa di fonte comunitaria che dà importanza
agli obblighi inoformativi allora si sono sviluppate tre diverse tendenze. 1. la più lineare e che segue
la direttiva del codice civile inquadra la violazione dell'obbligo di informazione come responsabilità
precontrattuale. L'obbligo di informazione grava sul professionista nella fase che precede la
formazione del contratto perché la parte si decide a concludere il contratto proprio perché ha avuto
le informazioni prima riguardo al regolamento contrattuale. 2. responsabilità contrattuale: l'obbligo
di informazione è espressione di quell'obbligo di buona fede, lealtà e correttezza che incombe sulle
parti contraenti dal momento delle trattative al momento della conclusione dell'esecuzione del
contratto (1337, 1175, 1375). visto che la buona fede pervade il contratto dall'inizio alla fine, allora
si è cdettoc he l'obbloigì di informazione è un obbligo che certamente prende il via nella fase delle
trattative ma sicuramente si inserisce anche nella fase della conclusione del contratto e questo
perché quelle informazioni che al consumatore servono per decidere se stipulare il contratto in
realtà poi entrano nel regolamento contrattuale cioè non si ferma alla fine della fase delle trattative
ma l'obbligo informativo va fino alla fine della conclusione del contratto. Essendo un obbligo
contrattuale, se violato dà luogo al risarcimento del danno e anche alla risoluzione del contratto.
Nell'ipotesi in cui preferisca mantenere in piedi il contratto e avere solo il risarcimento, su questo
profilo ci sono alcuni profili controversi in quanto se c'è violazione dell'obbligo di informazione
deve esserci anche risoluzione. 3. A fronte di questa situazioni che ci sono state in passato c'è stata
una tesi che diceva che il contratto stipulato in assenza di informazione fosse un contratto nullo,
questa tesi è stata però ultimamente disattesa. Un chirurgo estetico deve dare informazioni su tutte
le possibili evenienze ed effetti collaterali correlati a quel particolare intervento (asimmetria
capezzoli per intervento al seno). Al tempo si parlava di responsabilità precontrattuale perché io
faccio l'intervento se mi dà quell'informazione. Ma in realtà quell'informazione entra a far parte del
regolamento perché quello che deve dire è anche il risultato dell'operazione e quindi se violata è
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responsabilità contrattuale e non meramente precontrattuale. Per il medico ormai si parla sempre di
responsabilità contrattuale.
Passiamo ora al rapporto di consumo. Rinviamo alla lezione di Capecchi. Art 68 è una norma di
rinvio, nel senso che rinvia alla disciplina contenuta in un altro documento normativo e riguarda i
servizi tipici della società dell'informazione e quindi riguarda il commercio elettronico. È
intervenuto un decreto legislativo e che è attuativo della direttivo 31/2000. questo decreto non è
finita nel cdc perché è una normativa che si applica a tutti i contratti che si inseriscono nel
commercio elettronico a prescindere dallo status dei soggetti contraenti quindi anche tra
imprenditori, imprenditore e pubblica amministrazione, pa e utenti. Quindi non riguardando
esclusivamente i contratti tra consumatore e professionista allora c'è norma di rinvio. Si distingue
nell'ambito del commercio elettronico tra diretto ed indiretto. Diretto: l'attività commerciale che è
alla base della conclusione ed esecuzione di questi contratti si eseguono online: pagamento e
consegna avvengono online (software). Indiretto: pagamento è online ma consegna segue i normali
canali di distribuzione. La normativa dice che commercio elettronico è lo svolgimento di attività
quali: riguarda specificamente il commercio elettronico diretto(commercializzazione di beni e
servizi per via elettornica, distribuzione online di contenuti digitali, l'effettuazione per via
elettronica di operazioni finanziarie e di borsa e gli appalti pubblici per via elettronica e altre
procedure di tipo transattivo delle pa). Ci sono molte norme che riguardano la pubblicità quindi il
controllo dello spamming, regole di condotta con riferimento alla pubblicità e obblighi di
informazione. Punto interessante che riguarda sempre il profilo informativo c'è norma del decreto
attuativo della direttiva che dice che "Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al
destinatario devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione". Quindi la legge prescrive che le condizioni generali di contratto
siano scritte ed è una deroga ad una norma sulle condizioni generali di contratto che devono essere
conosciute o rese conoscibili tipo affissione di un cartello e poi sta al singolo utente prenderne
conoscenza. Quì non basta che siano nel sito e poi te le vai a leggere e questo significa che il
professionista deve non solo informare ma anche richiamare attenzione su queste condizioni in
modo che possa valutare adeguatamente il loro contenuto.
Saltiamo le disposizioni relative ai singoli contratti e parliamo invece dell'accesso alla giustizia.
Norme che sono contenute nella parte finale del cdc. Stiamo parlando di consumatori e utenti,
finora abbiamo parlato di azione di nullità e di inibitoria. Nell'ambito del cdc sono state inserite
queste norme finali che riguardano la tutela collettiva che si riconosce al consumatore in quanto
soggetto facente parte ad una classe di consumatori che hanno in comune un interesse e proprio
perché fa capo ad una collettività si chiama interesse collettivo. Il legislatore si è preoccupato non
solo di garantire il consumatore sul piano contrattuale ma si è preoccupato anche di tutelarlo sul
piano giudiziale quindi sul piano delle iniziative giudiziali volte alla tutela dei consumatori quindi si
è pensato a meccanismi di tutela che siano volti a proteggere l'intera classe dei consumatori nei
confronti di comportamenti e contratti che possano essere stipulati e possano costituirsi in danno al
consumatore. Le grandi imprese non temono il singolo, invece temono le associazioni. E quindi
tutelare l'accesso alla giustizia è componente che può dare grande forza al consumatore. Queste
norme quindi sono molto importanti perché completano la tutela che è riservata al consumatore
utente.
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Nel cdc era prevista semplicemente l'azione inibitoria, poi affianco a questa è stata posta dal
legislatore nell'art 140-bis l'azione collettiva risarcitoria. L'art 140-bis è stato poi oggetto di un
ultieriore intervento normativo ed è entrato in vigore nella sua rinnovata edizione e si è trasformata
in azione di classe (si chiama così ora). Questo perché quell'azione risarcitoria collettiva costituiva
un ibrido allora si è data un'impronta più forte a questa tutela richiamando la cosiddetta azione di
classe. Inizialmente la tutela era solo inibitoria quindi inizialmente, prima del 140-bis, nell'art 139 si
prevede che le associazioni dei consumatori e degli utenti sono legittimati ad agire in giudizio a
tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti (negli anni 80 italia nostra prova ad
agire in giudizio per tutela dell'inquinamento e non è stata accettata l'azione in giudizio). Nel
comma 2 si parla di azione inibitoria (e non risarcitoria). Inibitoria è diretta a far cessare gli effetti
lesivi derivanti da un atto illecito oppure gli effetti dannosi derivanti dalla stipulazione di un certo
contratto oppure da una pubblicità ingannevole. Quindi l'inibitoria cerca di far cessare gli atti che
possono danneggiare il consumatore. Infatti l'art 140 specifica che: i soggetti di cui all'art 139 sono
legittimati ad agire e chiedere al tribunale di inibire atti e comportamenti lesivi degli interessi dei
consumatori. Quali sono gli interessi che si possono ledere? Sono quei diritti fondamentali che
fanno capo al consumatore e gli interessi economici elencati nell'art 2 del cdc. Laddove si verifichi
una violazione di questi diritti e interessi dei consumatori è possibile agire per fare azione inibitoria.
Correggere e eliminare gli effetti dannosi (si può anche chiedere che l'impresa sia obbligata a
svolgere una certa attività per ridurre l'inquinamento), il terzo punto riguarda la pubblicazione nei
quotidiani.
Questa azione collettiva di tipo inibitorio è stata ritenuta insufficiente come tutela. A fronte dei casi
cirio e parmalat è emersa l'importanza della tutela collettiva. A fronte di queste situazioni dove
diverse azioni individuali che riguardavano il singolo che ha trovato l'avvocato che ha seguito bene
la causa, allora di fronte alle difficoltà di accesso al giudizio riscontrare da parte dei singoli
investitori allora il legislatore ha reputato giusto introdurre l'azione collettiva. L'associazione fa
partire il giudizio e poi uno si iscrive fino ad un certo momento può iscirversi e poi ottiene la
sentenza. Questo art sull'azione collettiva risarcitoria è stato mal presentato quindi appena
presentato ha mostrato delle pecche. Azione collettiva risarcitoria portata avanti dall'associazione in
rappresentanza degli interessi collettivi dei consumatori ed è indirizzata ad individuare la lesione di
diritti, ma non interviene nel singolo caso. Serve solo a verificare la responsabilità e poi riguardo al
quantum e se è correlato al danno subito serve un altro giudizio. Invece l'azione di classe prevede
che siano i singoli consumatori e utenti che agiscono come componenti della classe e agiscono
anche mediante associazioni cui danno mandato ad agire in giudizio. Questa azione di classe mira
all'accertamento della responsabilità dell'impresa ma anche alla domanda di risarcimento del danno.
Quindi con questa si evita che la giustizia sia intasata da mille procedimenti giudiziari avviati dai
singoli, poi dà più forza al singolo e inoltre mira al risarcimento del danno. L'azione tutela i diritti
contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di un'impresa in
situazione identica. Prima ipotesi in cui si può agire in giudizio con azione di classe è tutela dei
diritti inseriti nel contratto, poi devono fare capo ad una pluralità di persone e devono essere fatti
valere nei confronti di una sola impresa. Anche i diritti identici (tipo prodotto difettoso, produttori
di farmaci). E anche diritti identici del danno derivante da pratiche commerciali scorrette e
comportamenti anticoncorrenziali (questo è l'art 140-bis introdotto nel 2009 quindi non ce l'ho nel
codice). Quindi sostituisce l'azione collettiva risarcitoria.
VENDITA
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Iniziamo la parte dedicata ai contratti tipici e atipici. Questa materia ha come punto di riferimento il
libro di testo "i contratti dell'impresa". La norma che prevede la libertà per le parti (art. 1322) di
stipulare contratti tipici e aticipi: autonomia contrattuale -> libertà di concludere contratti tipici
[contratti che hanno una completa regolamentazione in ambito legislativo (codice civile o legge
speciale)] e atipici [non hanno in nessuna legge una regolamentazione specifica, questi nascono
dalla fantasia delle parti e più precisamente dalla fantasia degli operatori professionali in base alle
esigenze della contrattazione. Pensiamo ad esempio al leasing: nasce negli usa e arriva in italia negli
anni '70 ed è fatto in relazione ad una nuova tipologia di beni per i quali si è usata questa nuova
forma per la loro utilizzazione. Questi beni sono i beni a rapida obsolescenza tecnica (rapidamente
può uscire un macchinario più innovativo quindi il professionista non vuole immobilizzare il suo
capitale) e che hanno un costo notevole. I contratti sono come una scatola in cui si compongono gli
interessi delle parti. In italiano è locazione finanziaria nel senso che consente di usare un bene e
anche di avere un finanziamento indiretto per acquistare il bene. Acquisti godimento di un bene
pagando un canone periodico, al termine c'è diritto di opzione che puoi esercitare e quindi comprare
il bene, sennò si può rinnovare il contratto. Quindi il contratto atipico nasce (questa parte è come
nasce il contratto atipico) dalla fantasia degli operatori professionali cioè l'avvocato che segue
l'imprenditore cerca il modo per estrinsecare l'interesse dell'imprenditore e poi può arrivare ad una
tipicità sociale e magari poi ancora diventa tipico. Quindi tipicità sociale quando il contratto è
ampliamente diffuso nella prassi. Il limite nella stipulazione di contratti atipici: interessi leciti (non
contrari a norme imperative, buon costume, ordine pubblico) e meritevoli di tutela. Meritevoli di
tutela: pensiamo al giudice che si trova di fronte al primo leasing. Doveva vedere se perseguisse un
interesse meritevole di tutela. Persegue l'interesse di godimento del bene (locazione), anche lo
scambio di un bene contro prezzo visto che prevede l'opzione (vendita a rate). Ma ha trovato anche
un interesse ulteriore che è quello di finanziamento perché la parte imprenditore ha la possibilità di
ottenere un bene a rate oltre alla possibilità di non accedere alla via traslativa e quindi potendosi
non acquistare il bene. Finanziamento in uno di questi due casi a seconda che scegli una cosa o
l'altra forse) in base al perseguimento degli interressi che hanno di mira le parti contraenti. Le parti
sia che facciano tipico, sia che facciano atipico stabiliscono il contenuto di questo contratto
convenzionalmente (cioè insieme), nella vendita è già tutto regolamentato, ma non si trova la parte
centrale del contratto cioè qual'è il bene, qual'è il prezzo, se vogliamo derogare alle norme di
consegna del bene eccetera. Quindi libertà contrattuale riguarda non solo ovviamente gli atipici, ma
anche i tipici nella misura che abbiamo ora detto.
La dottrina racchiude i contratti tipici in categorie unificanti. E in base al criterio vengono anche
inseriti i contratti atipici. La classificazione: contratti strumentali per la circolazione dei beni nel
mercato tutti i contratti che servono a far circolare i beni e quindi la ricchezza. Abbiamo due
sottocategorie: contratti di scambio e contratti di distribuzione. Nei contratti di scambio (vendita e
permuta) si fa riferimento allo scambio di beni contro prezzo o contro un altro bene. Diversamente,
nei contratti di distribuzione (somministrazione, estimatorio, franchising) che sono anche questi
strumentali alla circolazione dei beni, però assolvono ad un'altra funzione che è quella della
distribuzione dei beni nel mercato attraverso una filiera che può avere diverse configurazione].
Contratti di intermediazione (il contratto principe è il mandato, consente al soggetto di inserirsi
nell'attività giuridica di un soggetto e di intermediare. Anche importante è il contratto di agenzia e
la mediazione). Contratti per l'utilizzazione dei beni: quindi per il godimento dei beni (contratto
principe è la locazione che se riguarda un'azienda assume la denominazione di affitto. Importante il
leasing quindi l'autore gli ha dato importanza non come contratto di finanziamento ma come
contratto di godimento (abbiamo detto che ha due funzioni almeno forse)). Contratti di garanzia
personale: fideiussione e garanzie al. Contratti per l'esecuzione di opere e servizi: appalto, trasporto,
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subfornitura. Tutti contratti in cui un soggetto assume un'obbligazione di fare che potrà essere
finalizzata ad un servizio o meno. Contratti di credito e finanziamento: nei contratti di credito il più
importante è quello di mutuo, ma anche il credito al consumo. Contratti di finanziamento (factoring
e leasing finanziario). Quindi ha suddiviso il leasing in leasing puramente finanziario e leasing
operativo.
contratti bancari non li faremo. Contratti di investimento importanti, contratti assicurativi in
generale.
Il testo su alcuni aspetti è molto analitico. Lei vuole un inquadramento generale buono, ma non sta a
chiedere disciplina specifica. Quello che dice a lezione dovrebbe forse bastare.
Vendita:
la vendita costituisce lo strumento più importante per l'attuazione della circolazione dei beni. È il
contratto più diffuso nella prassi contrattuale e la cui importanza varia a seconda dell'importanza
dell'operazione economica che essa regolamenta (da compravendita per acquistare giornale
quotidianamente ad una che può riguardare un complesso industriale o l'acquisto di partecipazioni
azionarie e che quindi sono più complesse). La gamma di operazioni che possono essere racchiuse
in questo ventaglio giuridico è molto variegata. Quindi il legislatore detta quelle che sono gli assi
portanti di questo schema contrattuali e molto viene rimandato alle parti, specie se vi sono
operazioni complesse.
Funzione e oggetto del contratto: la funzione individua il sinallagma cioè il rapporto di
corrispettività delle prestazioni quindi scambio di bene contro prezzo. Oggetto della compravendita
è il trasferimento di un diritto. Normalmente si commette l'errore di dire che l'oggetto sia il quello
che viene trasferito, in realtà è il diritto che viene trasferito e non il bene. Può essere anche alienato
un diritto di credito e non solo un diritto reale. La vendita riguarda il trasferimento di un diritto
contro prezzo. Diritto su di un bene materiale o immateriale, diritto reale o diritto di credito. Diritto
di credito che se viene trasferito con un corrispettivo allora ricade nella vendita.
Definizione: art 1470. nella definizione si ritrova sia l'oggetto che la funzione. L'oggetto lo
desumiamo: trasferimento di un diritto reale o di altro diritto. Dietro il pagamento di un
corrispettivo quindi diritto contro prezzo è funzione.
Obbligazioni che scaturiscono sulle parti contraenti a seguito di questo contratto. Fonti delle
obbligazioni sono contratto, atto illecito (obbligazione risarcitoria), ogni atto o fatto che
l'ordinamento ritiene che possano essere fonti. Individuiamo le obbligazioni a monte: compratore
pagare il prezzo, venditore ha obbligazione a trasferire il diritto? Ad esempio lui trasferisce la
proprietà del bene, quando si va dal notaio per stipulare vendita di immobile e siamo vneditori, una
volta usciti dallo studio non siamo più proprietari quindi la proprietà si trasferisce nel momento del
consenso legittimamente manifestato quindi il venditore normalmente non assume alcuna
obbligazione di trasferire il bene, il diritto reale o di credito si trasferisce in virtù del consenso
legittimamente manifestato (art. 1376 principio del consenso traslativo). Normalmente la proprietà
si trasferisce in virtù del consenso quindi il venditore non ha alcun obbligo di trasferire la proprietà
perché si traferisce attraverso il consenso. Al venditore c'è obbligazione di consegnare il bene e
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quindi di conservare il bene fino alla consegna. In capo al venditore c'è anche obbligazione di
garantire il bene da vizi (materiali e di diritto) ed evizione (rivendicazione da parte di terzi).
Abbiamo quindi individuato le obbligazioni: particolare perché non c'è l'obbligazione di trasferire il
bene. Nelle vendite obbligatorie invece sul venditore incombe l'obbligo di far acquistare la proprietà
del bene. Obbligazioni sono nell'art. 1476: venditore: consegnare la cosa, far acquistare la proprietà
del bene o del diritto se questo non è effetto immediato del contratto quindi si riferisce alla vendita
obbligatoria, garantire il compratore su vizi ed evizione.
Discorso generale sulla vendita: la vendita nella configurazione codicistica si presenta come
contratto unitario che viene poi disciplinato con norme ad hoc a seconda di quello che è il bene
oggetto di trasferimento. Abbiamo quindi disciplinate la vendita di beni immobili, vendita di
azienda. Quindi abbiamo tutte sottospecie di vendite che vengono ad inserirsi in questo nucleo
comune di norme che fonda la disciplina della vendita. A fronte di queste sottospecie, la normativa
codicistica è normativa unitaria cioè si riferiscono a tutti i tipi di vendita. È successo però in questi
ultimi anni che per esigenze del commercio internazionale si è introdotta una disciplina uniforme
delle vendite commerciali con convenzione di vienna del 1980. questa convenzione internazionale
che introduce disciplina uniforme per la vendita di merci, questa introduce importanti deroghe ai
principi generali (momento di trasferimento del diritto, passaggio del rischio) quindi già con questa
disciplina che si stacca dalla disciplina generale si crea allora un modello di vendita per le merci
transfrontaliere e che si sottrae alla disciplina unitaria. Altro esempio è vendita di beni mobili di
consumo che si trova nel codice del consumo. Anche quì si è venuto a creare un nuvo modello di
vendita cui è riferibile ed applicabile una garanzia che tutela maggiormente il consumatore
nell'acquisto di un bene mobile di consumo, cioè tutela di più riguardo a norme che riguardano
garanzia per vizi ed evizione. Ad esempio pc non funzionante, si può chiedere sostituzione, invece
prima doveva essere espressamente pattuito. Quindi anche questa normativa deroga alla normativa
unitaria. Vendita di prodotti finanziari anche è sottoposta a disciplina sua. Quindi ormai non è èiù
opportuno parlare della vendita ma delle vendite cioè a seconda del tipo di vendita si può applicare
una disciplina in deroga alla disciplina generale.
Contratto di vendita: displinato nel cc da art 1470 ss. Abbiamo messo in evidenza come oggi si
assista ad una frantumazione della vendita in una pluralità di modelli. Se in passato eravamo
abituati a ragionare in termini di vendita a cui il cc dedica una disciplina generale e dei sottotipi che
però sono tutti riconducibili alla disciplina generale della vendita, invece dagli anni '80 si assiste
alla emersione di modelli contrattuali che assumono una disciplina propria che deroga a quella che è
la disciplina generale della vendita. Questo effetto lo possiamo ricondurre alla convenzione di
Vienna del 1980 dedicata alla vendita commerciale di beni mobili, è una convenzione di diritto
internazionale volta ad introdurre una disciplina uniforme per un certo tipo di vendita che è quella
di merci e che intercorre tra operatori professionali che risiedono in stati diversi. Quindi disciplina
uniforme per transizioni transfrontaliere di merci (beni mobili). Nel momento in cui la convenzione
è stata ratificata è entraa ta in uso. Efficiacia traslativa del consenso, rischio del perimento del bene
su questi due punti ha introdotto disciplina di deroga. Nell'internazionale la proprietà si trasferisce
con la consegna del bene allo spedizioniere. (il sottolineato è quello che occorre sapere sapendo che
introduce un nuovo modello).
Vendita di bni mobili di consumo: anche con questa normativa si introducono importanti deroghe
soprattutto riguardo garanzia per vendita di beni mobili di consumo.
Vendite commerciali non transnazionali: vengono ad assumere particolarità proprie.
Vendite di prodotti finanziari
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abbiamo parlato dell'efficacia traslativa del consenso: nelle vendite immobiliari, rendere opponibile
l'acquisto di un bene a terzi è sempre necessaria la trascrizione. Principio generale nell'ambito delle
vendite è che la proprietà si trasferisce per effetto del consenso, quindi il venditore non ha
obbligazione di trasferire la proprietà perché questa si trasferisce per effetto del consenso
legittimamente manifestato. Però per rendere opponibile l'acquisto del bene è necessaria la
trascrizione nei registri immobiliari dell'atto di acquisto del bene immobile. Es: A aliena il bene a B
il 1.1.2010 e successivamente A aliena a C il 30.1.2010. se B trascrive subito il suo acquisto non ci
sono problemi, se invece C trascrive prima allora prevale C. La trascrizione è strumento di
pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile l'acquisto al terzo. Pubblicità dichiarativa:
con la pubblicità si dichiara a terzi che quel bene è diventato di B in modo che C possa sapere che
quel bene è diventato di B. Non è costitutiva: non è serve a costituire il diritto in capo a B, ma serve
il diritto si costituisce con consenso delle parti. Quindi è pubblicità dichiarativa e non costitutiva
proprio perché il diritto si è già trasferito. Quello che vale per la vendita a livello di pubblicità,
questo lo riscontriamo anche riguardo ai beni mobili e circolazione dei diritti di credito. Per i beni
mobili non esiste un equivalente registro in cui si scrivano gli acquisti che rendono opponibile,
quello che funge da pubblicità e che può servire ai terzi per dire che lui è proprietario del bene è il
possesso del bene (materiale disponibilità) quindi la regola per acquisto di beni mobili è possesso
vale titolo, chi aliena mobile non essendo proprietario compie atto che sarebbe inefficace, però chi
acquista da chi non è proprietario ma in buona fede e in base a titolo astrattamente idoneo e ha la
consegna del bene ebbene questo soggetto diventa proprietario del bene anche se quello stesso bene
è stato alienato a terzi. (possesso, buona fede, titolo astrattamente idoneo -> questa regola presiede
alla circolazione dei beni mobili). Diritti di credito: non esiste pubblicità affidata a degli atti allora
l'elemento che ci consente di stabilire in caso di conflitto tra più cessionari dello stesso diritto di
credito chi prevale? A trasferisce a B e a C il medesimo diritto di credito secondo la scadenza
temporale di prima. Prevale colui che ha accettato per primo la cessione o colui a cui è stata
notificata la cessione per prima.
Vendita di beni mobili:
normalmente la vendita di beni mobili si configura come vendita di cose generiche. Questo significa
che vado a comprare elettrodomestico o televisore, scelgo un certo modello e quindi individuo il
genere di appartenenza di quel bene che voglio comprare. Le vendite di cose generiche si
caratterizzano per il fatto di essere vendite obbligatore. Il venditore ha l'obbligazione di far
acquistare al compratore la proprietà del bene. Il trasferimento della proprietà del bene non avviene
al momento del consenso legittimamente manifestato ai sensi dell'art. 1376 ma avviene in un
momento successivo. Allora il contratto di vendita diventa fonte di obbligazione in capo al
venditore di far acquistare la proprietà al compratore. In quale momento l'acquirente diventa
proprietario di quella televisione? Al momento della individuazione o specificazione del bene che
c'è l'individuazione del bene cioè il bene si toglie dal genus e il genus viene privato di quel bene. Se
c'è trasporto coincide con il momento della consegna al vettore. È molto importante il momento per
il rischio legato al perimento del bene. Il momento può coincidere con la consegna o con il
pagamento del prezzo ma non è detto.
Vendite commerciali aventi per oggetto bene mobile tra due professionisti o tra professionista e
consumatore: Compriamo in un supermercato: in che momento c'è l'acquisto della proprietà del
bene? In che momento si conclude il contratto di vendita? Alcuni dicono che il contratto è concluso
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al momento del prelevamento del bene dai banchi di esposizione. Altra tesi è al momento del
pagamento del prezzo cioè quando si presenta alla cassa e comunica alla cassiera di voler acquistare
quel bene. Se seguiamo la prima tesi allora divento proprietario e allora se esco senza pagare ho
commesso un furto? No, sono semplicemente inadempiente all'obbligazione di pagamento del
prezzo. Diversamente, se si ritiene che il contratto sia concluso nel momento in cui mi presento alla
cassa e presentandomi alla cassa non pago il bene perché me lo sono infilato in tasca, allora se
vengo scoperto in quel momento posso essere incriminato per furto perché non sono ancora
proprietario del bene. Prevale la seconda. Normalmente il contratto si conclude tramite proposta +
accettazione (quando l'accettazione viene conosciuta dal proponente), in questo caso si deroga a
questo schema generale di conclusione del contratto? La proposta si caratterizza per essere
un'offerta al pubblico perché c'è l'indicazione del prezzo, c'è il bene oggetto della proposta e questa
è rivolta ad un pubblico indeterminato quindi è offerta al pubblico. Come accettazione c'è il
comportamento concludente (come contratto di trasporto) cioè sono informali, non è richiesta una
forma particolare per mostrare l'accettazione.
Vendite che contengono clausole senza impegno o salvo approvazione o con riserva di gradimento:
queste clausole servono per dare delle opzioni in più al consumatore, però sempre andando al
discorso dell'efficacia traslativa, queste clausole in che termini incidono sull'efficacia traslativa del
rapporto, cioè si conclude il contratto di vendita ma è sospesa l'efficacia traslativa, non si trasferisce
la proprietà finché non è sciolta la riserva da parte dell'acquirente (efficacia traslativa differita). Il
libro fa rientrare quel recesso di pentimento riconosciuto al consumatore in caso di vendite
aggressive è in realtà un'efficacia traslativa differita cioè il libro dice che non è un recesso vero e
proprio ma è efficacia traslativa differita.
Vendita: funzione, oggetto, obbligazioni, efficacia traslativa, vendita mobiliare
obbligazione del prezzo: sorge in capo all'acquirente del bene. Sotto il profilo dell'obbligazione di
pagamento del prezzo occorre dire che riguarda il momento esecutivo del contratto cioè non serve
ai fini della conclusione del contratto di vendita perché per la conclusione del contratto basta
l'accordo. Il pagamento attiene alla fase esecutiva del contratto. Posso anche pagare dieci giorni
dopo la conclusione del contratto, l'effetto traslativo è già avvenuto. Nei contratti tra imprese i
pagamenti ritardati sono molto utilizzati tanto che il legislatore è dovuto intervenire a tutela delle
imprese deboli. C'è massima libertà delle parti nel determinare il prezzo del bene, quindi le parti
possono anche stabilire convenzionalmente cioè d'accordo ad attribuire un prezzo ad un bene che
non corrisponde al prezzo di mercato. I limiti a questa autonomia sono: prezzi imposti dall'autorità
amministrativa per determinati beni (le parti non possono derogare in nome dell'autonomia,
qualsiasi clausola di deroga è nulla e viene sostituita automaticamente da quella dell'autorità
amministrativa); profilarsi di situazioni patologiche che denunciano comunque un difetto nella
conclusione del contratto (azione di rescissione per lesione. Se contratto è concluso con forte
squilibrio delle prestazioni di oltre la metà allora se uno dei soggetti era in una situazione di
difficoltà economica e l'altro ha approfittato di questa situazione allora il contratto è rescindibile.
Ricorre quindi nei casi di usura normalmente: l'imprenditore è in situazione di dissesto e vende ad
un valore molto inferiore rispetto a quello del mercato. Allora si può richiedere la rescissione.
Oppure anche le vendite che simulano una donazione cioè fatte ad un prezzo irrisorio). Al di là di
queste ipotesi le parti sono libere.
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Accordo sui termini di pagamento: art 1498. il prezzo deve essere pagato nei termini e nel luogo
indicati dal contratto. Quindi le parti sono libere di determinare quando e dove pagare. Se le parti
non provvedono alla determinazione in ordine al momento e al luogo del pagamento allora il
pagamento deve essere fatto al momento della consegna del bene e nel luogo dove questa avviene.
Questo garantisce il sinallagma: ti pago quando mi dai il bene, in realtà il trasferimento della
proprietà è già avvenuto. Per le vendite commerciali tra imprese interviene normativa di fonte
comunitaria "ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali tra imprese" per tutelare imprese
deboli contro imprese forti. Le deboli subivano ritardi notevoli nel pagamento delle merci.
Pensiamo ad imprese satellite di un'impresa madre. Il legislatore è intervenuto ed ha stabilito che è
nullo qualsiasi accordo relativo alla data di pagamento che risulti gravamente iniquo in danno del
creditore. La nullità può essere anche rilevata d'ufficio dal giudice che può ridurre ad equità
l'accordo quindi di spostare i termini di pagamento.
La forma del contratto: requisiti del contratto. Art 1325 accordo, oggetto, causa, forma. La forma
diventa elemento essenziale del contratto, per cui se manca il contratto è nullo, solo nei casi
individuati dall'art 1350. fra i contratti che sotto pena di nullità devono farsi per scrittura privata o
atto pubblico: proprietà e diritti reali minori beni immobili, contratti di locazione ultranovennale,
costituzione di società se si prevede il trasferimento di beni immobili. Questi contratti che
normalmente devono essere anche trascritti richiedono sotto pena di nullità la forma scritta.
Comunque nel nostro ordinamento c'è libertà della forma: puoi farlo verbalmente oppure per
iscritto. Il documento scritto serve per poter provare che il contratto è stato stipulato quindi se c'è
importanza economica dell'operazione è sempre meglio metterlo in forma scritta. Se lo fanno scritto
per tutelarsi allora possono farlo per atto pubblico o per scrittura privata. Donazione atto pubblico in
presenza di due testimoni. La forma solo in determinati casi diventa requisito di validità del
contratto. Ricorrono ipotesi in cui l'atto scritto è richiesto ai fini della prova. Il contratto stipulato
oralmente rimane valido però ho delle limitazioni a provare l'esistenza del contratto in giudizio
quindi non potrò provarlo mediante testimoni. Si dice che ci troviamo in un'epoca di neoformalismo
cioè di rinascita della forma: nel diritto romano c'era diritto formale cioè la forma serviva per
sancire la conclusione dell'accordo, poi diritto in cui c'è massima autonomia delle parti anche nella
scelta della forma, oggi per impulso del legislatore comunitario si assiste ad una rinascita della
forma. Anche per determinati contratti per cui il cc non richiede la forma scritta il legislatore
comunitario la impone. Il ricorso alla forma vale a proteggere il consumatore perché consente da un
lato di richiamare l'attenzione del consumatore sull'operazione economica che sta concludendo.
Serve anche al consumatore per riflettere sulle condizioni del contratto. Serve a fare acquisire al
consumatore tutta l'informazione necessaria. Quindi il ricorso alla forma scritta avviene soprattutto
per un'esigenza di tutela del consumatore.
Vendite tra imprese: la forma scritta viene adottata anche nelle vendite relative a beni mobili
soprattutto se sono di un certo valore e specie nelle vendite tra imprese. Segnaliamo una prassi:
formulazione di ordini di acquisto come proposta che parte dall'acquirente piuttosto che dal
venditore. A questo ordine aderisce il venditore. Allora si verifica che vengono invertite le parti
sebbene chi stabilisca le condizioni di contratto sia il venditore, il proponente è l'acquirente e serve
per eludere la normativa anche sulle clausole vessatorie. L'acquirente appare come colui che fa la
proposta e a cui può aderire il venditore. Quando faremo contrattazione preliminare vedremo che
riflessi ha questa parte.
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Ci rimane da analizzare l'obbligazione di far acquistare la proprietà del bene e quindi le vendite
obbligatorie e poi l'obbligazione di consegna del bene e l'obbligazione di garantire il compratore da
vizi ed evizione. A quest'ultimo argomento si collega una direttiva europea.
Obbligazione di far acquistare la proprietà del bene al venditore nell'ipotesi di vendite obbligatorie:
abbiamo già premesso che in virtù del principio del consenso traslativo la vendita ha un'efficacia
traslativa immediata. Esistono però dei casi che introducono una deroga a questo principio, in cui
l'efficacia traslativa non è immediatamente collegata al consenso come effetto immediato della
vendita ma viene collegata in via non immediata, intendiamo così le cdd vendite obbligatorie.
Proprio perché il passaggio della proprietà non avviene col consenso allora sorge in capo al
venditore un'obbligazione che è diretta a far acquistare la proprietà del bene al compratore quinid
un'obbligazione che consiste anche nello svolgere tutta quella attività strumentale che è necessaria
perché l'acquirente compratore possa diventare proprietario del bene. Le ipotesi di vendite
obbligatorie sono: vendita di cosa generica, vendita di cosa alternativa, vendita sottoposta a
condizione o a termine (vendita con patto di riservato dominio o vendita a rate), vendita di cosa
futura, vendita di cosa altrui.
Vendita di cosa futura: sono quelle vendite che hanno per oggetto un bene che non è ancora
esistente in natura. È vendita di cosa futura tipo vendita di appartamento in corso di costruzione.
Una volta concluso il contratto di compravendita dall'impresa di costruzione al momento in cui ha
avuto tutte le autorizzazioni in oggetto allora in questo momento si conclude il contratto che sarà di
vendita di cosa non ancora esistente. Non può avere efficacia traslativa immediata perché non esiste
ancora il bene oggetto del trasferimento della proprietà allora ovviamente sorge in capo al venditore
l'obbligazione che deve far acquistare la proprietà e deve ancora porre tutta quell'attività strumentale
che in questo caso è attività di costruzione dell'abitazione. Vediamo acquisto di appartamento sulla
carta: quali possono essere gli schemi contrattuali utilizzati dalle parti? Vendita obbligatoria che ha
per oggetto un bene non ancora esistente, in questo caso l'effetto traslativo si verifica non appena il
bene viene ad esistenza quindi non c'è bisogno di stipulare un nuovo contratto perché
automaticamente si verifica quell'effetto traslativo che si riferisce a quel consenso in origine
manifestato. In alternativa a questo schema che non è molto usato, si usa la preliminare + vendita in
cui c'è effetto obbligatorio del preliminare (il preliminare è un contratto ad effetti obbligatori) in cui
le parti si obbligano a stipulare un contratto di vendita in futuro. Quando il bene è completato
normalmente si stabilisce nel contratto preliminare che verrà stipulato un contratto definitivo che è
un contratto di compravendita. Che differenza c'è con vendita di cosa futura: A e B stipulano
contratto di vendita di cosa futura l'1.1.2010 e il bene viene ad esistenza nel 2011 e l'effetto
traslativo è riconducibile al consenso stabilito nel contratto in origine, la casa potrebbe non essere
conforme a quanto programmato e lui dovrà comunque pagare il prezzo e l'effetto traslativo è
collegato a quel consenso in origine stabilito. Invece col definitivo lui può opporsi al pagamento del
prezzo e allo stabilire il definitivo. Differenza con il leasing immobiliare: l'utilizzatore deve
esercitare il diritto di opzione quindi decidere se acquistare il bene rientra nella libertà
dell'utilizzatore quindi è sempre un'eventualità.
Vendita di cosa altrui: il venditore aliena un bene di cui non è proprietario ma è proprietario un
terzo. Anche in questo caso il venditore deve far acquistare la proprietà al compratore. Se non riesce
può chiedere risoluzione del contratto e danno. Se riesce allora l'acquirente diventa proprietario
automaticamente nel momento in cui il venditore acquista proprietà del bene dal terzo. L'effetto
traslativo è differito nel momento in cui C vende. A ha già venduto a marzo a B, poi A stipula con
C contratto di acquisto e automaticamente B diventa proprietario.
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Vendita a rate: il trasferimento è condizionato al pagamento dell'ultima rata (vedere cos'è una
condizione). È una vendita sottoposta a condizione, altrimenti detta vendita con patto di riservato
dominio. Nella vendita a rate il venditore si obbliga a dilazionare il pagamento del prezzo quindi
viene eseguito il pagamento tramite rate mensili. A garanzia del pagamento integrale del prezzo,
normalmente viene inserito in questa vendita a rate il cosiddetto patto di riservato dominio che
significa che il venditore rimane proprietario del bene fino al pagamento dell'ultima rata. È un patto
che è solitamente annesso alla vendita a rate e che normalmente il venditore include. La vendita a
rate con patto di riservato dominio si avvicina come schema contrattuale al leasing automobilistico.
Si sono posti quindi dei problemi di applicabilità della normativa della vendita a rate al contratto di
leasing. La norma che ha costituito oggetto di discorsi è l'art 1525-1526. art 1525: la norma ci dice
che il mancato pagamento di una sola rata che non superi l'ottava parte del prezzo, non abilita il
venditore a chiedere la risoluzione del contratto. Quindi teoricamente qualsiasi inadempimento di
una parte abilita la parte adempiente a chiedere lo scioglimento del contratto insieme al risarcimento
del danno, in questo caso se un non paga ecc allora il venditore non può chiedere la rescissione del
contratto. Art 1526 c 1: il pagamento delle rate vale come adempimento dell'obbligazione di pagare
il prezzo del bene che sappiamo essere in rapporto sinallagmatico con quella di trasferire la
proprietà del bene. Se viene chiesta la risoluzione del contratto, le rate già riscosse dovranno essere
restituite o no? Scioglimento del contratto significa che la vendita viene meno quindi non si opera
più il trasferimento della proprietà del bene, però il bene è già stato consegnato ed è stato goduto.
Devono essere restituite le rate? Nella vendita il trasferimento della proprietà è corrispettiva al
pagamento del prezzo (se viene meno uno, viene meno anche l'altro) allora se uno non paga le rate
devono essere restituite. È anche vero però che l'acquirente ha goduto di quel bene allora il giudice
può stabilire un'indennità che equivale al valore del godimento del bene (non è risarcimento del
danno). Ricorre spesso la vendita a rate se non viene fuori il credito al consumo.
Vendita di cosa generica l'abbiamo già fatta.
vendita alternativa: effetto traslativo nel momento della scelta di uno degli oggetti.
Vendita di cosa mobile: la tratta velocemente rinviando al libro. Artt 1510-1519: sono norme che
sono dirette prevalentemente a tutelare l'acquirente in quanto introducono dei rimedi di tutela del
compratore esperibili nel corso del rapporto. Per esempio importanti sono gli artt che riguardano la
garanzia di buon funzionamento (art 1512: deve garantire da vizi, controvizi ed evizione del bene e
per i beni mobili viene introdotta anche la garanzia di buon funzionamento ma non è automatica
cioè deve essere espressamente pattuita nel contratto, se non c'è non si applica. Ha termine di
decadenza per la denuncia dei vizi che è di 30 giorni dalla scoperta del cattivo funzionamento del
bene (vizi materiali o giuridici è solo 8 giorni). Importante nel 1512 che il compratore a differenza
di quelli che sono i rimedi chiamate azioni edilizie (?!? cioè sono i rimedi tipici) il compratore può
chiedere anche la sostituzione del bene (normalmente solo risoluzione del contratto, riduzione del
prezzo + risarcimento del danno), in questo caso solo in relazione al funzionamento del bene può
essere chiesta anche la restituzione o riparazione del bene]. Altra norma importante è art 1515-1516
e poi anche 1517. in queste norme sono contenuti rimedi caratteristici e specifici della vendita di
beni mobili. A questi rimedi si verrano ad aggiungere quei rimedi introdotti con normativa
comunitaria riguardo a vendita dei beni mobili di consumo. Studiamo anche la vendita con riserva
di gradimento, la vendita a prova, la vendita su campione, la vendita su documenti. Sono sottotipi di
vendita di cose mobili.
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Garanzia per vizi ed evizione: il riferimento è sempre all'art 1476 laddove nell'elenco delle
obbligazioni principali del venditore c'è quella di garantire il compratore dall'evizione e dai vizi
della cosa. Occorre dire che la garanzia costituisce un effetto naturale della vendita, questo significa
che la garanzia non dev'essere specificamente prevista nell'ambito del regolamento contrattuale.
Però questa può essere esclusa o limitata. Cioè rientra nell'autonomia delle parti ridurre o eliminare
la garanzia della legge, però questa esclusione o limitazione non vale se c'è la malafede del
venditore (tace i vizi della cosa). Ricopre i vizi conosciuti o conoscibili con l'ordinaria diligenza da
parte del compratore. Formula che viene usata nella prassi: Il venditore si obbliga a vendere il bene
nello stato di fatto e di diritto in cui questa formula non vale come esclusione dalla garanzia.
Dobbiamo distinguere situazione giuridica del bene e situazione materiale del bene. Situazione
giruidica: ganrazia per evizione totale o parziale e garanzia in ordine alla presenza di vizi. Evizione
totale o parziale significa che un terzo recrimina la proprietà totale o parziale del bene. A fronte di
questo il compratore può ottenere risoluzione del contratto e risarcimento. Vizi giuridici: sul bene ci
sono diritti reali limitati (numero chiuso) e che possono insistere sul bene. Se questi non erano
conosciuti dal compratore questi può chiedere le stesse cose di prima. Vediamo quella materiale:
dobbiamo distinguere due tipi: vizi materiali e mancanza di qualità promessa. I vizi materiali
attengono al processo di produzione, conservazione, manutenzione del bene e si traducono in
imperfezioni del bene che rendono il bene inidoneo all'uso a cui è destinato oppure si tratta di
imperfezioni, di vizi materiali che ne diminusicono in modo apprezzabile il valore. Quindi inidoneo
all'uso o ne diminuiscono il valore. Mancanza di qualità: attiene alla natura del bene e riguarda
quelli che sono gli elementi sostanziali che influiscono sulla classificazione di un determinato bene.
Pensiamo ad esempio: acquisto di un'auto usata. Se le qualità promesse incidono sulla
classificazione all'interno di quel genere allora si parla di mancanza di qualità promessa. Rimedi:
risoluzione del contratto o altrimenti riduzione del prezzo in ragione dei vizi che esistono sul bene e
ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore economico allora è possibile che il compratore
invece di chiedere risoluzione del contratto chieda la riduzione del prezzo + risarcimento del danno.
La giurisprudenza ha creato terza categoria: vendita aliud pro alio (vendita di cosa al posto di
un'altra cosa) cioè è una terza tipologia di vizio che non è prevista nel codice civile ma è stata creata
dalla giurisprudenza per sfuggire ai termini di decandenza e prescrizione previsti dalla normativa
per quanto riguarda i vizi materiali (art 1495: il compratore decade dalla garanzia se non denuncia
entro 8 giorni i vizi del bene, l'azione si prescive in un'anno dalla consegna). Ebbene in tutti i casi di
vizi materiali, il soggetto per poter agire deve entro 8 giorni denunciare i vizi e ha un termine di un
anno per sfuggire all'azione. Per sfuggire a questi termini la giurisprudenza ha ricorso a questa
figura dell'aliud pro alio che significa vendita di una cosa per un'altra. L'ipotesi ricorre nei casi in
cui il bene non appartenga al genere individuato nel contratto (viene consegnato un appartamento
invece di una villetta bifamiliare). Si è inventata questa categoria per non applicare i termini
rigorosi e si ricade nei termini di 10 anni per richiedere la risoluzione.
Vendita di beni mobili di consumo.
Questo argomento si inserisce nell'ambito della vendita e più specificamente nell'ambito del
modello di vendita che riguarda i beni mobili di consumo così delimitata dall'oggetto (bene mobile
di consumo), l'ambito di applicazione soggettivo che fa riferimento ai soggetti contraenti questa
disciplina si applica ai contratti che intervengono tra professionista e consumatore. Sappiamo anche
che la disciplina di questo modello di vendita è contenuta nel codice del consumo. La normativa è
stata introdotta a seguito di direttiva comunitaria del 2002 a cui il legislatore inizialmente si è
adeguato inserendo una disciplina nell'ambito del cc agli artt 1519 bis e ss. Visto che il cdc non
esisteva ancora quindi è stato novellato il cc.
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Prima di passare ad analizzare la disciplina specifica, dobbiamo rivedere quali sono i problemi di
attuazione: la normativa che è specificamente rivolta alle garanzie nell'ambito delle vendite di bmc,
questa garanzia così come congegnato dal legislatore comunitario avrebbe richiesto da parte dei
legislatori degli stati membri un adeguamento che però avrebbe consigliato una revisione integrale
di tutta la disciplina di garanzia per vizi ed evizione contenuta nel cc. La disciplina delle garanzie
così come contenuta nel cc è una disciplina che risale al diritto romano ed è stata acquisita all'epoca
della codificazione, è una disciplina che presuppone alla base della tutela il principio dell'efficacia
traslativa del consenso, diversamente la disciplina di fonte comunitaria si inserisce in tutt'altra
ottica. Quindi il problema: cambiamo tutta la disciplina delle garanzie adeguandoci alla disciplina
comunitaria oppure lasciamo la disciplina nostra e creiamo un sottotipo di vendita a cui applichiamo
la disciplina comunitaria. In germania il BGB è stato riformato. Da noi è stato avviato un dibattito
tra direttiva ed attuazione in quel periodo di tempo. Tutti in dottrina dicevano di rivedere
integralmente la normativa della garanzia. Il legislatore nazionale italiano se n'è invece
straimpippato, ha preso la normativa comunitaria, l'ha a mala pena tradotta e l'ha inserita nel cc.
Questo significa che noi dobbiamo conoscere tutte e due le discipline, quella del cc (azioni
redibitorie cioè risoluzione e riduzione del prezzo per vizi ed evizione) e quella dei bmc
comunitaria con cui non solo si amplia il ventaglio dei rimedi ma parte anche da un presupposto
diverso.
Torniamo alla premessa: la garanzia per vizi ed evizione si fonda sul fatto che la vendita abbia
efficacia traslativa immediata, cioè che nel momento in cui si conclude il contratto il trasferimento
del diritto di proprietà del bene si trasferisce immediatamente in quanto correlato al consenso.
Questo presupposto comporta che l'obbligazione di garantire il bene contro vizi ed evizione che è
obbligazione che incombe sul venditore, questa obbligazione prende corpo ogni qualvolta viene
trasferito un bene che presenta vizi od appartiene ad altri (totale o parziale). Il fondamento della
garanzia codicistica è quindi l'inesatta attuazione dell'effetto traslativo. Cioè se il bene nel momento
del consenso trasferisco un bene viziato allora il venditore deve dare bene non viziato. Allora la
garanzia riguarderà solo i vizi presistenti alla conclusione o anche quelli successivi ma precedenti
alla consegna del bene? Solo quelli preesistenti. Invece vedremo che per il legislatore comunitario,
la garanzia europea si fonda sull'inadempimento dell'obbligazione di consegna. Il legislatore
comunitario ha dovuto legiferare su ordinamenti che non tutti avevano regola dell'efficacia
traslativa del consenso quindi ha dovuto creare una regola che andasse bene per tutti quindi il
legislatore comunitario in maniera preagmatica ha detto che il venditore deve garantire finché viene
consegnato, a prescindere da quando si trasferisce la proprietà. La garanzia europea si fonda
sull'inadempimento dell'obbligazione di consegnare beni conformi. Questo comporta che saranno
garantiti i vizi sia presistenti al contratto sia quelli successivi fino al momento della consegna del
bene.
Passiamo ora ad analizzare la disciplina specifica che è contenuta nel cdc agli artt 128 e ss. (slides)
È una normativa transtipica: non si applica solo alla vendita ma anche ad altri tipi contrattuali che
siano omogenei sotto il profilo della garanzia cioè si applica anche alla permuta e tutti quei contratti
che hanno per oggetto uno scambio e ci sia la proprietà del bene e il bene deve essere mobile di
consumo.
Il legislatore ha voluto armonizzare con questa disciplina le vendite interne e quelle internazionali e
le diverse tipologie di vizi: alle vendite internazionali si applica la disciplina della vendita
internazionale di merci (Vienna 1980). con le convenzioni internazionali si dà vita a diritto
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uniforme (viene stabilita quella disciplina che viene adottata identica in tutti gli stati aderenti alla
convenzione, deve solamente ratificare). Visto che il legislatore comunitario ha anche come
obiettivo la globalizzazione cioè creare un diritto armonizzato allora il legislatore comunitario ha
ritenuto opportuno armonizzare adeguandosi alle linee portanti di una normativa europea uniforme
già in vigore(Vienna relativa alle merci che sono bmc) piuttosto che trovare una soluzione di
compromesso, quindi sostanzialmente la garanzia europea adotta i criteri portanti di Vienna. Infatti
anche a Vienna c'era la cosa della garanzia fino alla consegna. Anche uniformazione delle diverse
tipologie di vizi: ci sono vizi giuridici, vizi materiali, aliud pro alio, mancanza di requisiti
fondamentali cioè ci sono norme specidiche riguardanti le diverse tipologie e sono un pò diverse,
invece il legislatore comunitario ha adottato una nozione unitaria cioè il difetto di conformità, non
ci sono tutti quei tipi di vizi. Quindi uniformazione di vendite interne e internazionali ma anche
delle diverse tipologie di vizi. Questa normativa si applica alle vendite interne adesso, cioè sono
stati presi principi sulle vendite internazionali e applicati anche alle vendite interne.
Superamento distinzione tra difetti preesistenti/successivi alla vendita: ne abbiamo già parlato.
Superamento della distinzione tra azioni edilizie della vendita e rimedi ordinari tutela contrattuale:
a fronte di un'obbligazione inadempiuta, quali sono i rimedi di tutela contrattuale a favore della
parte? I rimedi a tutela sono la risoluzione per inadempimento del contratto più risarcimento del
danno. Questi sono i rimedi generali. Nell'ambito della norma che prevede la risoluzione se il
soggetto è tenuto anche ad un fare (falegname) in questi casi oltre all'azione di adempimento in
contrapposizione alla risoluzione (posso chiedere risoluzione o adempimento) ci può essere anche
quella di esatto adempimento cioè chiedo esatto adempimento così la distanza tra i gradini torna ad
essere quella che gli avevo chiesto io. Questa azione non posso farla nei confronti del venditore, il
venditore si obbliga solo ad un dare quindi ad un trasferire.
Garanzie edilizie: è previsto risarcimento del danno che sono per vizi del bene, per mancanza di
qualità, per buon funzionamento solo convenzionale (cioè solo se è decisa dalle parti), per difetto di
conformità, per vizi materiali e giuridici, aliud pro alio. A fronte di vizi del bene e mancanza di
qualità i rimedi sono per le garanzie codicistiche: risoluzione del contratto ed eventualmente
mantenimento del contratto ma riduzione del prezzo (se sono ugualmente interessato al bene
difettoso) + risarcimento del danno se il venditore è in colpa. Le garanzie nella vendita così come
congegnate nel cc ti danno possivilità di scipglierti dal contratto o riduzione del prezzo, ma non ti
danno diritto all'azione di esatto adempimento. Questo perché nella vendita la garanzia reagisce
all'inesatta attuazione dell'effetto traslativo cioè deve solo trasferire un bene esente da vizi, non ci
sono obbligazioni di riparazione, se trasferisce un bene con vizi c'è risoluzione o riduzione del
prezzo. Questo spiega distinzione tra azioni edilizie (rappresentano un regime speciale
(adempimento, risoluzione, risarcimento del danno) della vendita che si pone affianco a quella che è
la disciplina generale dei rimedi di tutela contrattuale che dà adito). Con la nuova disciplina si
supera questa distinzione e quindi tutti i rimedi di tutela contrattuale quindi anche satisfativi (azione
di sostituzione e riparazione del bene, cioè azione che soddisfa l'interesse del debitore).
Art 128 c. 2: Occorre prima di tutto individuare quali sono i beni di consumo: sono qualsiasi bene
mobile, anche da assemblare, sono invece espressamente esclusi i beni che sono oggetto di vendita
forzata, acqua, gas ed energia elettrica.
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Art 129 c. 1: nella vendita si deve garantire da vizi ed evizione. Invece il legislatore comunitario
dice che si deve consegnare beni conformi quindi se non c'è adempimento di questa obbligazione si
ha diritto a rimedi ampliati.
2: ha tradotto male il legislatore perché non è proprio presunzione ma sono circostanze e parametri
legali dai quali desumere la non conformità del bene al contratto. Elencazione non è tassativa ma
meramente esemplificativa. Emersione di una nozione soggettiva di difetto di conformità.
Vediamo i punti che il legislatore ha introdotto per dire quando il bene è difettoso. Il primo e il
quarto sono l'inidoneità del bene ad un certo uso. Nel primo è l'uso abituale, cioè cui servono
abitualmente beni dello stesso genere (inidoneità valutata oggettivamente). Nel quarto punto invece
c'è nozione soggettiva cioè uso particolare voluto dal consumatore. Rimangono gli altri due punti:
uno fa riferimento a quella che è la descrizione del venditore che viene fatta e poi se manca di
quelle qualità che il venditore ha affermato avere quel bene facendo riferimento ad un campione.
Terzo punto è la mancanza nel bene delle qualità e delle prestazioni abituali che quel bene può
ragionevolmente attendersi da quel bene. Quando c'è un difetto di conformità rispetto alla pubblicità
che viene fatta di quel bene.
Vendita di beni mobili di consumo:
i casi non sono oggetto di domande in sede d'esame. Contratto di assistenza sanitaria bisogna sapere
l'introduzione che fa lei.
Sintesi lezione precedente:
slides: prima -> ssintesi delle ragioni di questa disciplina, le finalità e gli obiettivi raggiunti. Non
entra nel merito dei singoli punti.
Seconda: sintesi delle garanzie legali previste dal cc e che oggi queste diverse tipologie di vizi sono
stati unificati nel difetto di conformità. Mancano l'aliud pro alio (non centra: azione di esatto
adempimento è riparazione e sostituzione del bene)
terza: indicazioni di conformità del bene contenute nel cc e spiega la terminologia della presunzione
che non è corretta in quest'ambito. Il difetto di conformità vuole che lo sappiamo le quattro lettere
dell'art 129 e ricordarsi il rilievo della pubblicità cioè deve essere conforme a quanto comunicato
nella pubblicità.
garanzia/responsabilità ordinaria: richiama il discorso fatto sui rimedi che competono ad un
qualsiasi contraente in ipotesi di inadempimento dell'obbligazione: il rimedio è risoluzione del
contratto che significa scioglimento. Invece se nasce da un contratto di vendita (qualsiasi contratto)
si può chiedere azione di esatto adempimento (chiedo che mi venga consegnato quel mobile con le
esatte caratteristiche che avevo chiesto, può essere chiesta solo se l'obbligazione consiste in un
fare), risoluzione e riduzione del prezzo, risarcimento del danno. Questi sono i rimedi ordinari,
mentre nella vendita c'è disciplina speciale. Questo perché nella vendita si può configurare come
obbligazione in capo al venditore un'obbligazione di consegna, quindi un'obbligazione di dare.. per
queste ragioni nell'ambito della vendita sono esclusi i rimedi satisfattivi cioè è esclusa nell'ambito
della vendita l'azione di esatto adempimento, ci sono invece azioni di sostituzione e di riparazione.
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Il legislatore ordinario per garantire una tutela omogenea al consumatore ha introdotto la disciplina
dei beni mobili di consumo.
Rimedii: vediamo ora quali sono i rimedi che competono al consumatore a fronte della consegna di
un bene difettoso cioè non conforme a quanto stabilito dalla legge (ipotesi di difetto di conformità
dell'articolo). In prima battuta il consumatore può chiedere la riparazione o la sostituzione del bene,
salvo che sia oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso (questa condizione è verificata
dal venditore e quindi si può sottrarre a questi rimedi satisfattivi). In alternativa allora è prevista una
congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto. Il risarcimento del danno non è previsto
specificamente però c'è art 135 cdc che dice che il consumatore può fruire della tutela stabilita dai
singoli stati membri quindi c'è anche risarcimento del danno. Quindi l'azione di risarcimento del
danno deve essere ugualmente riconosciuta.
Quello che cambia a favore del consumatore sono i termini. Questa normativa di tutela copre il
consumatore solo per quei difetti che si sono manifestati entro due anni dalla consegna, una volta
scoperto il difetto di conformità il consumatore ha tempo due mesi per la denuncia del difetto (non
più 8 giorni). Quindi la prescrizione dell'azione è di 26 mesi (2 anni + 2 mesi). Quindi c'è grande
tutela grazie a questi termini molto lunghi.
Regime probatorio: prima di individuare cosa deve provare il consumatore chiariamo la
responsabilità del venditore di beni mobili di consumo in ipotesi di mancanza di conformità del
bene. La dottrina dice che è responsabilità oggettiva ed assoluta per inadempimento
dell'obbligazione di consegnare al consumatore beni conformi. Responsabilità oggettiva e assoluta:
oggettiva si contrappone a quella soggettiva che è per colpa quindi oggettiva è quella senza colpa, si
fonda su un collegamento causale tra un comportamento e l'evento che causa un danno. Con
riferimento alla vendita di beni mobili di consumo si configura responsabilità oggettiva e assoluta.
Assoluta significa senza possibilità di ammettere prova contraria. Cioè non c'è prova liberatoria.
L'obbligazione inadempiuta è la non consegna del bene conforme. Chi agisce in giudizio prova il
difetto di conformità ovvero allega alla richiesta di risoluzione oppure alla richiesta di riparazione o
sostiruione del bene allega l'inadempimento che è la consegna non conforme. Deve anche provare il
contratto (di solito non è scritto quindi si fa per presunzione e con testimoni). Il venditore non può
provare neanche il caso fortuito ed è per questo che è responsabilità oggettiva ed assoluta.
Preliminare di vendita di immobili: se posto in atto da costruttori è un contratto d'impresa quindi
rientra nel corso. La legge non è nel cdc quindi opera tra costruttore e qualsiasi acquirente e non
solo verso consumatore.
Il preliminare è un contratto ad effetti obbligatori, è normalmente diretto alla conclusione di una
vendita.
1351: la forma del preliminare dev'essere la medesima del definitivo. Siccome vendita di solito è
vendita di immobili allora scrittura privata o atto pubblico
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2932: rimedio a fronte di inadempimento del preliminare: risoluzione del contratto + risarcimento
del danno se promittente venditore è inadempiente. Però il cc prevede un rimedio in più: se poi la
casa è fatta male ma io sono comunque interessato a quel bene allora sono interessato che il
contratto venga concluso. Allora posso chiedere al giudice una sentenza costitutiva che produce gli
effetti del contratto di vendita non stipulato. Quali sono questi effetti del contratto di vendita non
stipulato: l'effetto traslativo cioè la sentenza produce quell'effetto cioè fa trasmettere la proprietà
quindi costituisce il diritto di proprietà in capo all'acquirente. Successivamente è stata anche
introdotta la trascrivibilità del preliminare con quei due articoli si introduce la possibilità di
trascrivere un preliminare quindi pubblicità dichiarativa che serve a rendere opponibile il contratto a
terzi, contratti che hanno effetti traslativi su beni immobili (quali sono i contratti che si possono
trascrivere, ci sono anche locazione ultranovennale..). Per tutelare gli acquirenti e la loro aspettativa
di acquisto del diritto e rendere opponibile a terzi questo allora ha introdotto questa possibilità.
Trascrivo il preliminare subito, cosa rendo opponibile a terzi? L'aspettativa di acquisto, non
l'acquisto.
Perché si ricorre alla sequenza preliminare/definitivo? Perché di solito si devono compiere quelle
attività scritte sotto prima della vendita. Controlli e verifiche sono le visure.
La sequenza preliminare-definitivo di vendita: oltre che per quelle ragioni, il preliminare-definitivo
è utile per un altro motivo che è recentemente emerso nell'ambito del contenzioso che è venuto
fuori in questi preliminari. Se l'immobile presenta poi dei difetti materiali ad esempio allora si può
chiedere risoluzione del contratto o sentenza costitutiva. Può chiedere contestualmente alla sentenza
costitutiva la riduzione del prezzo (importante). Tutto questo ha permesso così al compratore di
avere un controllo sul bene.
Varianti tipologiche: modelli di preliminare
nella prassi immobiliare si impiega il preliminare in diverse varianti cioè in diverse tipologie di
accordi. Nella prassi è utilizzato il preliminare per proposte di acquisto, per dare vita ad una
operazione economica diretta al trasferimento del bene che prevede una esecuzione delle prestazioni
(consegna del bene e pagamento del prezzo) lungo il rapporto che prende vita dal preliminare. Il
preliminare tradizionale è quello di cui abbiamo parlato finora, le varianti sono quelle due di sopra.
Quindi c'è anche preliminare debole e preliminare forte.
Se ci rivolgiamo ad una agenzia immobiliare vediamo che se manifestiamo interesse per un
immobile, l'agenzia ci fa firmare una proposta di acquisto cioè ci fa firmare come se fossimo noi
che facciamo la proposta. Questa proposta prevede che verrà tutto definito in un contratto
successivo chiamato preliminare anch'esso. Prevede il pagamento di una caparra confirmatoria del
3% del prezzo e se il preliminare non viene concluso allora perdo la caparra. È un preliminare
debole perché non dotato di quel rimedio che è rimedio dell'esecuzione in forma specifica a
contrarre cioè non può avere sentenza costitutiva. Il promissario acquirente perde la caparra quindi
è una sorta di risarcimento del danno. Questo preliminare aprirebbe le porte ad un preliminare vero
e proprio. Gli intermediari immobiliari sono molto favorevoli a questo preliminare debole perché si
prendono una percentuale.
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Preliminare forte (preliminare di vendita ad effetti anticipati): questo preliminare prevede che le
parti possano dare esecuzione all'obbligazione di consegna del bene e di pagamento del prezzo
prima della conclusione del contratto definitivo di vendita. Le parti di solito pagano già parte del
prezzo alla stipulazione del preliminare, accade poi che il venditore si obblighi alla consegna del
bene prima del definitivo così posso controllare il bene e se ci sono difetti mi oppongo. Viene
stabilito che in correlazione alle varie fasi di avanzamento dei lavori venga pagata una tranceh di
prezzo se l'oggetto è immobili in corso di costruzione. Si prevede che il pagamento del prezzo sia
fatto integralmente prima della scrittura del definitivo, poi può anche prevedere che la consegna
avvenga prima del definitivo. È con riferimento a queso preliminare che ci sono stati problemi
perché la vendita nei fatti si è già verificata.
Procedimenti traslativi:
il leasing l'effetto traslativo è con esercizio dell'opzione
vendita di cosa futura quando viene ad esistenza
appalto + permuta: uno è proprietario di terreno edificabile e fa costruire edifici su quel terreno
preliminare di vendita ad effetti anticipati
tra questi schemi il preliminare è quello preferito.
Contratto di assistenza sanitaria non può essere considerato tout court contratto d'impresa perché si
discute se l'azienda sanitaria sia o meno un'impresa. Il contratto di assistenza sanitaria, questo
contratto è stato in origine, cioè da fine anni '70, ricondotto, anche se stipulato con una ASL, al
contratto d'opera intellettuale. Questo contratto non lo studieremo in questo corso perché ha come
parti un professionista intellettuale e un cliente che gli si rivolge quindi è classico contratto del tipo
avvocato, commercialista a cliente. È caratterizzato dall'avere come oggetto un fare e la natura della
prestazione è un'opera intellettuale.
È un contratto atipico: nell'oggetto c'è sicuramente la prestazione dei medici però ci sono anche
tutte delle prestazioni collaterali che fanno sì che questo diventi autonoma. Prestazioni collaterali:
quelle che devono essere rese dal personale infermieristico, messa in sicurezza le attrezzature, vitto
e alloggio. Quindi anche se la prestazione prevalente è quella del medico, tutte quelle prestazioni
collaterali fanno sì che questo contratto sia atipico. Per decidere qual'è la disciplina per ricorrere al
contratto atipico si fa riferimento al procedimento analogico. Azienda sanitaria quindi prevalente è
l'opera intellettuale quindi si applica la disciplina del contratto d'opera intellettuale (tecnica
dell'assorbimento). Allora si applica anche quella norma di favore che è stata fatta per i
professionisti intellettuali, art 2236 che recita "a fronte di prestazioni particolarmente complesse, il
crtierio di imputazione della responsabilità è esclusivamente quello del dolo e della colpa grave". Se
un paziente riporta un danno da una prestazione nell'ambito di una ASL, l'azienda risponde solo se
c'è dolo o colpa grave. Nel 1942 questa norma era stata introdotta per favorire l'esercizio della
professione intellettuale, soprattutto quella medica e metterlo a riparo. All'epoca la scienza medica
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non aveva quel sussidio tecnologico che ha adesso, il rischio era molto più elevato. Allora per
evitare che il medico non volesse fornire la prestazione perché troppo rischiosa, c'era questa norma.
Poi la dottrina ne ha data un'interpretazione restrittiva, visto che oggi non ha tanto ragion d'essere
questa norma. Allora oggi si è arrivati a dire che il contratto concluso con un'ospedale è sì contratto
atipico però non dev'essere ricondotto esclusivamente al contratto d'opera intellettuale quindi non si
applica il 2236 ma il 1218. il 1218 è interpretato nella sua interpretazione più rigorosa che porta ad
avere responsabilità semioggettiva perché ammette come prova liberatoria solo quella della causa
non imputabile (caso fortuito, forza maggiore) che ha determinato l'impossibilità della corretta
esecuzione della prestazione.
Presentazione: il contratto di spedalità
ai sensi del 1218 il cliente deve provare il contratto e
2043 responsabilità extracontrattuale: il medico è un chiunque cagiona il danno. Il paziente deve
provare colpa o dolo, nesso causale.. allora è molto più difficile provare la responsabilità
extracontrattuale.
Fino al 99 il paziente che si rivolge ad una struttura sanitaria, sia pubblica che privata, il paziente
stipula contratto con struttura sanitaria. Il medico risponde come dipendente della struttura quindi
come responsabilità extracontrattuale, mentre se chiedeva il danno alla struttura si applicava il
1218. Allora si è introdotta la tesi del contatto sociale. Contatto sociale significa che il paziente
agisce ex art 1218 nei confronti della struttura, ma anche il medico risponde ex art 1218. Il paziente
si affida e crea un contatto sociale e così si introduce un regime probatorio di favore per il paziente.
Questa disciplina poi si applica anche a notai, commercialisti, intermediari finanziari.
Contratti coi quali si realizza un trasferimento di proprietà su un bene quindi traslativi di diritti reali
su beni immobili.
Nella lezione precedente abbiamo rilevato come a fronte di acquisto di beni immobili non si arriva
subito ad un contratto di vendita immediatamente traslativo, di solito si antepone un preliminare che
ha un'efficacia immediata obbligatoria salvo con la conclusione del definitivo consentire l'effetto
traslativo.
Abbiamo visto che schemi alternativi al preliminare + vendita possono essere anche leasing
immobiliare, vendita di cosa futura, che non hanno effetto traslativo immediato ma sono
obbligatori. Nell'acquisto di questi beni è necessaria una fase obbligatoria in cui le parti possono
compiere tutte quelle operazioni che sono necessarie prima di acquistare in maniera sicura e
definitiva.
Ci sono altri schemi come preliminare per sé o per persona da nominare (un agente immobiliare
blocca l'affare e poi mi riservo di nominare un altro soggetto come acquirente nel definitivo),
oppure preliminare a favore di terzo (rendo un terzo beneficiario della stipulazione del preliminare).
Differenza tra le due ipotesi: per sé o per persona da nominare nel definitivo ci sarà un soggetto che
subentrerà, il quale diventerà acquirente. Quindi l'acquirente sarà tenuto a pagare il prezzo. Se
invece avessi messo la clausola a favore di terzo: il terzo è beneficiario di una prestazione, il
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promissario acquirente rimane lui obbligato a pagare il terzo, il terzo è beneficiario della
prestazione traslativa cioè diventa proprietario. Quindi il terzo non diventa parte sostanziale.
Non studiare i requisiti del preliminare, saltare il preliminare di vendita di cosa altrui.
Trascrizione del contratto preliminare: è stata introdotta la trascrivibilità dei preliminari diretti a
trasferire la proprietà o i diritti reali su beni immobili. Non tutti i preliminari: locazione non è da
trascrivere se non ultranovennale. È un'eccezione queste trascrizioni perché di solito sono da
trascrivere solo gli atti con efficacia traslativa immediata e non obbligatoria, invece quì è
obbligatoria. A stipula preliminare di vendita con B l'1.1.2010, poi stipula una vendita con C il
31.1.2010. Prevale C a condizione che abbia trascritto, anche se B aveva acquistato prima anche se
solo in preliminare. Prima si ricorreva al rimedio visto che A non ha stipulato con B, non si può
chiedere la sentenza costitutiva perché è impossibile l'oggetto visto che il bene è di un altro
soggetto. Allora si erano studiati nella prassi giudiziale degli accorgimenti per pararsi il culo. Altro
rischio di B è che se c'è edificio in corso di costruzione il costruttore fallisca, B ha dato anticipi di
prezzo allora questi anticipi saranno restituiti in moneta fallimentare. Quindi B sopportava questi
rischi: possibile vendita a terzi, possibile fallimento. Allora nel 96 si è introdotta la regola della
trascrivibilità che non è obbligatoria. Si tutela il promissario acquirente rendendo opponibile a terzi
a condizione che venga stipulato il definitivo, al massimo entro 3 anni. Con la trascrizione del
preliminare, nel caso di edificio in corso di costruzione e nelle ipotesi in cui siano stati versati
acconti su prezzo, si viene a costituire privilegio a favore del promissario acquirente a garanzia
della restituzione integrale delle somme che sono state versate a titolo di acconto sul prezzo (non in
moneta fallimentare).
Vendite di immobili in corso di costruzione. Già con intervento legislativo del 96 c'è stata tutela
forte. Di fatto però il preliminare viene trascritto raramente, quindi tutta questa tutela viene meno.
Allora interviene il legislatore con d. Lgs. 122/05.
costruttore è l'imprenditore o la coperativa edilizia che vendono un immobile da costruire. Cosa fa
questa legge? Costituisce una garanzia fideiussoria a favore del promissario acquirente. Garanzia
che deve essere prestata da una banca, o da int fin ed è diretta a garantire l'acquirente nel caso in cui
il costruttore incorra in una situazione di crisi, quindi sia soggetto a fallimento. La fideiussione
serve a garantire l'acquirente relativamente alla restituzione di tutti quegli anticipi su prezzo che
sono stati versati nel corso del rapporto obbligatorio (preliminare). Se non viene pattuita questa
garanzia il contratto è nullo. Da chi potrà essere impugnato il preliminare? Dal promissario
acquirente e allora è questa una nullità di protezione, che deroga al principio per cui il contratto
nullo può essere impugnato da tutti. Se l'immobile al termine della costruzione è stato consegnato al
promissario acquirente quindi prima del definitivo quindi siamo nel caso di preliminare forte (ad
effetti anticipati) e lui ci è andato ad abitare, anche se la fideiussione è stata già escussa (si fa
restituire gli anticipi su prezzo) allora in capo a questo soggetto il legislatore riconosce un diritto di
prelazione nella vendita all'asta che verrà fatta (prelazione legale). Fine del preliminare.
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MULTIPROPRIETA': art. 69 cdc: contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento
ripartito su beni immobili.
Che diritto di godimento si potrà trattare? Che diritti di godimento conosciamo? Diritti reali sono
diritti che insistono sul bene e inseguono quel bene cioè c'è servitù su un bene e se lo vendo la
servitù ci rimane, poi sono diritti tipici (usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi). Quindi la locazione
non è un diritto reale, dalla locazione nasce un diritto di credito. Dà diritti quasi uguale a quelli
dell'usufrtutto ma è un diritto personale di godimento. La multiproprietà dove la inquadriamo? È un
diritto reale o un diritto personale di godimento (appartiene alla categoria dei diritti di credito che
quindi sono diritti relativi e non assoluti)? È un diritto reale. Per evitare possibili truffe che in
passato sono capitate allora il legislatore comunitario è interventuto per disciplinare la
multiproprietà. Il legislatore comunitario usa come termine contratti relativi al godimento, salvo poi
specificare che il termine di multiproprietà viene utilizzato solo quando si costituisce o trasferisce
un diritto reale sopra un bene immobile. Quindi nella disciplina della multiproprietà comprende sia
trasferimento di diritto reale di godimento, sia diritto personale di godimento. Deve essere
individuato un prezzo. Deve essere individuata la destinazione del bene immobile: uso turistico,
abitativo, alberghiero. Questo contratto deve contenere un documento informativo che dev'essere
molto dettagliato nella descrizione del bene e soprattuto se si tratta di bene in corso di costruzione.
Deve essere fatto in forma scritta sotto pena di nullità. È garantito l'esercizio del recesso di
pentimento entro 10 gg che diventano 30 se l'acquirente non è informato e poi c'è garanzia
fideiussoria per la restituzione degli acconti versati.
Che diritto reale è questo dell'acquisto di un bene in multiproprietà? Cioè qual'è il diritto reale? Ci
sono quelli limitati e poi il diritto di proprietà che è diritto reale per eccellenza. Acquistiamo un
bene su cui c'è la proprietà nostra e degli altri, quindi siamo nell'ambito della comproprietà.
Ciascuno è proprietario di una quota che viene individuata in senso temporale.
[possesso: è una situazione di fatto che individua il rapporto tra un soggetto e un bene. Un ladro ha
il possesso, si comporta come se fosse il proprietario, rappresenta una relazione materiale con un
bene a cui la legge riconosce effetti legali]
vendita dell'azienda: azienda è complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa. Si può
alienare dietro pagamento di un corrispettivo l'azienda e tutti i suoi beni. È necessario che la vendita
sia iscritta nel registro delle imprese e vale come pubblicità quindi come opponibilità a terzi.
L'acquirente subventra nei rapporti in corso salvo quelli di carattere strettaemnte personale. Questa
regola può essere contravvenuta dalle parti che inseriscono nel contratto di vendita dell'azienda
clausole in senso contrario, quindi non serve il consenso della parte ceduta. Pubblicità della
cessione dei crediti non è necessaria la notifica, basta iscrizione nel registro delle imprese. Divieto
di concorrenza per almeno cinque anni.
Vendita della ditta: la ditta non può essere venduta separatamente dall'azienda. La ditta rappresenta
l'avviamento commerciale e quindi mira a garantire la permanenza di quel legame tra unità
produttiva, nome commerciale e qualità del prodotto.
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Vendita dell'insegna: che distingue i locali commerciali (sono tratti distintivi). Non è possibile
cedere l'insegna separatamente dall'azienda.
Vendita del marchio: è possibile la licenza d'uso del marchio anche parziale. Molto diffuso è il
contratto di merchandising: chi è titolare di marchi celebri li cede per pubblicizzare prodotti e
servizi diversi da quelli cui sono correlati i segni distintivi.
Contratto di trasferimento del know-how: è una definizione che nasce con un regolamento europeo
nel 98 e poi è stata acquisita nella normativa che regolamenta il contratto di franchising. Knowhow: informazioni tecniche, formule, progetti necessari per la produzione di un bene oppure anceh
insieme di conoscenze pratiche e regole di condotta che sono state messe a punto tramite
un'esperienza maturata in ambito organizzativo, commerciale. Il know-how è un bene immateriale
quindi, sono tutti quei brevetti. Quali sono i caratteri del know- goe? Segretezza, sostanzialità delle
conoscenze, novità. Può essere contratto autonomo oppure può essere inserito come clausola del
contratto di franchising.
Il contratto di viaggio turistico è da fare.
Contratto di appalto
subfornitura
trasporto
somministrazione e distribuzione
mandato e mediazione
locazione commerciale e affitto è da fare sul libro
fideiussione e garanzie autonome
contratti di credito e finanziamento: mutuo di scopo e factoring, leasing finanziario
banca, borsa ed investimento non si fanno
contratti di investimento li abbiamo già fatti
contratti assicurativi già fatti
capitolo 5 dedicato ai contratti per l'esecuzione di opere e servizi. Queste macrocategorie di
contratti non sono opera del legislatore ma sono opera della dottrina. In queste classificazioni
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occorre adottare come criterio qualificante i vari tipi contrattuali la prestazione caratterizzante. es. I
contratti strumentali per la circolazione dei beni nel marcato la nota qualificante era l'effetto
traslativo, diversamente i contratti di cui parleremo oggi è l'esecuzione di un'opera o di servizi.
Attorno a questo nodo comune si aggregano diversi tipi contrattuali.
Il contratto principe della categoria di esecuzione di opera o di servizi è l'appalto che può essere sia
d'opera che di servizi. Affianco a questa categoria poi solitamente si pongono anche altri contratti
tipo trasporto, engeneering, subfornitura che sono di esecuzione di oipera o servizi e sono
qualificabili come contratti d'impresa perché il soggetto dev'essere imprenditore (normativamente
cioè si capisce direttamente dalla norma, oppure naturalmente perché lo si può desumere dalle
norme). Nell'ambito dei contratti in cui la prestazione caratteristica è l'esecuzione di un'opera va
anche classificato il contratto d'opera materiale che non troviamo in questo capitolo 5. perché non
c'è? Perché il contratto tipo di un artigiano per un'opera è regolato nel libro quinto del cc nell'art
2222 ed è disciplinato sotto il titolo contratto di lavoro autonomo in contrapposizione al contratto di
lavoro subordinato. Nonostante la matrice sia comune perché entrambi nascevano dalla locatio
operis nel diritto romano, poi nell'evoluzione codicistica sono stati separati e il contratto materiale è
stato messo nel libro quinto. Altro elemento di differenza tra i due è che l'appaltatore è sicuramente
un imprenditore, diversamente chi presta un'opera materiale non è imprenditore perché non assume
la gestione e l'obbligazione predisponendo un'organizzazione che sia volta all'esecuzione della
prestazione quindi manca l'elemento organizzativo che diversamente disciplina l'appalto. Il
contratto d'opera materiale è disciplinato insieme al contratto d'opera intellettuale. In passato era
previsto il divieto di utilizzare forme societarie per la prestazione di opera intellettuale. es. Unos
studio di avvocato o di ingegneri o di commercialisti non poteva costituirsi come società e questo
perché avrebbe anteposto l'anonimato a quel principio personalistico che invece doveva
caratterizzare la prestazione d'opera intellettuale.
Presentazione: il contratto di viaggio turistico
art 84 elencazione tassativa
APPALTO E SUBFORNITURA
Appalto e subfornitura (192/98 modificata con l. 57/01 e l. 231/02, cercare su internet con queste
modifiche)
subfornitura: è una legge che ha scopo comune ad altre normative che abbiamo già studiato cioè
vuole tutelare la parte debole del rapporto. Committente e subfornitore: si impegna ad effettuare per
conto del committente una determinata opera o servizio. La caratteristica di questo contratto è che ci
sono due imprese, ma una è debole rispetto all'altra perché ha dipendenza organizzativa ed
economica. Quindi si cerca di tutelare il subfornitore che è parte debole. Siamo di fronte a due
imprese e il legislatore ha ritenuto che anche se si tratta di due imprese, una è da ritenersi più debole
dell'altra e tutto è fatto in funzione di tutela. Due tipi di subfornitura: di servizi o di lavorazione. Le
definizioni sono nell'articolo 1 della legge (li ha letti).
71
Sia che si tratti di lavorazioni o servizi comunque vengono a inserirsi in un bene più complesso
(vite per la FIAT). È l'impresa committente a dire esattamente al subfornitore cosa egli debba fare e
quali regole debba seguire, il subfornitore è solo un esecutore quindi c'è dipendenza tecnologica e
organizzativa del subfornitore. È anche dipendenza economica nel senso che il prodotto è fatto solo
per quel committente e sennò non riuscirebbe a venderlo (vite così particolare che nessun altro se la
vuole comprare).
Alcuni sostengono che la subfornitura appartenga al genere dell'appalto, bisogna però dire che
l'appalto non è necessario che sia tra imprenditori. Inoltre non è subfornitura determinate attività e
questa è altra differenza con appalto. Altra differenza è che il committente che spiega esattamente
cosa e come dovrà fare, mentre l'appaltatore deciderà poi lui come fare quindi c'è anche meno
roppo invece sostiene che sia un tipo contrattuale e non un contratto tipico: è un tipo contrattuale
trasversale.
Tutele: alcune riguardano forma del contratto, formazione, trasparenza e contenuto, termini di
pagamento, nullità di alcune clausole.
Forma: il legislatore ha previsto la forma scritta a pena di nullità. Ha previsto anche che nel caso in
cui il contratto non sia redatto in forma scritta ma il subfornitore ha già iniziato a fare alcuni
lavori... committente che fa ordine al sub, il sub inizia la produzione, poi si arriva a dire che il
contratto è nullo perché non è scritto, invece a tutela del subfornitore si dice che deve comunque
pagargli qualcosa spese sostenute(art 2 forse)
formazione del contratto: il contratto si conclude con proposta e accettazione ma c'è anche contratto
concluso con inzio dell'esecuzione e quì è se mando commissione scritta, io inizio a fare e il
contratto è concluso nel momento in cui inizia l'esecuzione, deve anche dare notizia dell'avvenuta
esecuzione.
Trasparenza e contenuto: il contratto deve individuare con precisione i termini dell'operazione cioè
deve individuare in maniera specifica le caratteristiche del bene, le modalità di consegna, di
collaudo e di pagamento.
Termini di pagamento: entro 60 giorni dalla consegna del bene (vedere tutto nell'ottica di tutela del
subfornitore), ciò che è importante è che in caso di ritardo il committente è costituito in mora ex
lege. Dal diritto privato: debitore in ritardo allora deve esserci atto di costituzione in mora, se non lo
fa non è in mora. Ci sono casi anche di mora automatica ex lege e questo è uno di quei casi e quindi
si applicano gli interessi moratori. Inoltre nel caso in cui il ritardo ecceda i 30 rispetto ai 60 il
committente deve anche pagare una penale corrispondente al 5% dell'importo che doveva (norma
introdotta nel 2002). decreto ingiuntivo: il giudice impone al committente di pagare ed è
provvisoriamente esecutivo cioè dice intanto paga, poi semmai andremo a discutere (magari il
committente ha ragione perché il subfornitore ha fatto male il lavoro)
clausole nulle ovvero vessatorie: vessatorie causano uno squilibrio di diritti ed obblighi di una parte
rispetto all'altra, non è mai squilibrio economico, ma è squilibrio normativo. Infatti vediamo che le
clausole ritenute nulle se presenti nel contratto sono quelle che danno al committente uno jus
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variandi unilaterale (può modificare unilateralmente il contratto), recesso senza congruo preavviso,
il patto con cui il subfornitore disponga a favore del committente diritti di privativa industriale
senza congruo corrispettivo (è uno dei rarissimi casi in cui il legislatore permette al giudice di
entrare nel merito della congruità del prezzo come corrispettivo di diritti di privativa industriale,
negli art 33 e ss si dice che il prezzo non rileva la valutazione di vessatorietà della clausola).
Responsabilità del subfornitore:
art. 5: funzionamento del bene. Se nel caso delle viti il committente dice che la vite deve essere fatta
in quel modo e poi non va bene per la macchina ovviamente è esclusa la responsabilità del
subfornitore (anche ad esempio se il materiale è fornito dal committente).
È possibile per il subfornitore a sua volta concludere un contratto di sub-subfornitura. Fa un
contratto con altra azienda per i bulloni visto che servono viti e bulloni ma lui non fa bulloni.
Quindi saranno due contratti collegati e si può arrivare fino al 50%, se si va oltre il 50% il contratto
è nullo. Questo è sancito in tutela dell'affidamento del committente che ha scelto quel subfornitore.
Art 9: abuso di dipendenza economica
il committente abusando della sua posizione di forza economica crei dei danni al subfornitore. L'art
definisce cosa sia la dipendenza economica. Eccessivo secondo alcuni è qualcosa di più rispetto a
significativo. Altri dicono che siano sinonimi.
Nel valutare se c'è squilibrio eccessivo, il giudice valuterà anche se il subofornitore può trovare solo
quel subofornitore. Quelle particolari viti vanno bene solo per quella macchina della FIAT, diverso
è se è una vite classica che posso rivendere a chiunque dopo.
Se la FIAT normalmente ogni mese conferma, il subfornitore poi smette di comprarle oppure dice te
le compro al 50% del prezzo allora c'è abuso perché cerco di imporre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose. Allora c'è abuso della posizione di dominanza. Allora il patto
attraverso il quale si realizza questo abuso è nullo.
È nullità parziale o totale? Quando è protettiva questo non comporta nullità dell'intero contratto ma
solo di quella clausola quindi la nullità è parziale e solo di quella clausola. Quindi non sarà valida la
clausola di riduzione del prezzo del 50% e si ritorna al prezzo pieno.
3-bis: autorità garante può, qualora ravvisi dipendenza economica, può fare diffide e agire nei
confronti dell'impresa che fa abuso. Perché? La normativa era molto bella, ma il problema è che il
subofornitore prima di perdermi un cliente di quel tipo facendogli la causa magari mi fanno finire il
contratto e poi la FIAT mi toglie il saluto, allora il legislatore si è reso conto di questa difficoltà del
subfornitore a richiedere la tutela allora dice che può intervenire anche l'autorità garante.
73
Appalto:
contratto tipico tutto regolato nel c.c. Leggere definizione. Differenza tra appalto e contratto d'opera
intellettuale è appaltatore è a proprio rischio, ci mette la sua organizzazione, i propri lavoratori.
Nell'appalto è lui che ci mette il suo know-how e si assume anche il rischio. L'opera è ordinata dal
committente e durante il corso dell'opera ci possono essere variazioni del progetto iniziale
(variazioni concordate, necessarie, ordinate dal committente). Concordate: appaltatore non ha diritto
all'aumento del prezzo. Necessarie: c'è terreno molle sotto e la casa deve essere fatta in un'altro
posto e può avere diritto all'aumento del prezzo se la variazione non è notevole (se il giudice
stabilisce che è necessaria e non notevole allora c'è , se invece la variazione è notevole ciascuna
delle due parti può recedere dal contratto con indennizzo per l'appaltatore. (risarcimento del danno
significa che c'è illecito, indennizzo invece è ritenuto un fatto che non è causa di un illecito di
controparte).
Diritto di verifica durante l'esecuzione dell'opera (durante l'opera il committente può andare dove
l'appaltatore sta facendo l'opera per vedere se il lavoro è fatto secondo le sue indicazioni e a regola
d'arte, se si accorge che non sta seguendo le indicazioni allora può chiedere di rifare il progetto
iniziale, se l'appaltatore non lo fa allora il contratto si risolve di diritto automaticamente e il
committente ha diritto ad un risarcimento del danno), diritto di collaudo (terminata l'opera si può
verificare che l'opera sia a regola d'arte e secondo indicazioni, è solo dopo il collaudo che
l'appaltatore avrà diritto al pagamento del prezzo).
Nel caso in cui l'opera venga distrutta o deteriorata durante l'esecuzione dell'opera, il rischio ricade
sull'appaltatore e quindi dovrà rimetterla a posto a sue spese. Se l'opera diventasse impossibile per
causa non imputabile a nessuna parte (il comune blocca le autorizzazioni) il committente paga
all'appaltatore un equo compenso per quella parte di opera che eventualmente è stata già fatta e
nella misura in cui quella parte di opera sia utile al committente. Quindi se non è utile al
variazione di notevole entità, fa verifica e l'appaltore non sta facendo bene gli dà congruo termine e
non si adegua allora posso far cadere il contratto, recesso unilaterale ma gli devo dare mancato
guadagno e altre cose.
Prezzo: è stabilito dalle parti normalmente ed è pagato normalmente alla fine dell'opera. A corpo o a
misura può essere stabilito il prezzo. Pagamento nasce al termine dell'opera oppure anche singole
partite cioè ogni piano dei 60 fa collaudo e ha diritto al prezzo.
L'appaltatore deve al committente due garanzie: vizi e difformità (l'opera è fatta a regola d'arte e
conforme al progetto. Se ci sono difformità o vizi può dichiararli entro 60 giorni e può fare azioni
contro appaltatore entro 2 anni. Rimedi: se difetto è irreparabile allora c'è inadempimento e deve
restituire le somme e procedere alla distruzione dell'opera. Se non troppo evidente allora riduzione
del prezzo oppure deve porre rimedio ai vizi) minaccia di crollo (può essere fatta entro 10 anni ed è
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fatta denuicnia entro un anno dalla coperta e deve risarcimento del danno se ha fatto opera che non
sta su. È fatto nell'interesse generale).
VENDITA BENI DI CONSUMO
definizione di vendita: scambio cosa o diritto contro prezzo: in ragione dei particolari oggetti che
può avere la vendita;
vendita é trasferimento della propriet° o di un altro diritto: c?é una diversificazione in ragione
dell?oggetto. Anche nello stesso codice ci sono aggiustamenti di tiro in ragione dell'oggetto della
vendita. È un modello non unitario ma che ha possibilità di plasmarsi sull'oggetto grazie
all'impostazione dello stesso codice.
Il codice civile del 1942 raggruppa in sé la normativa proveniente dal vecchio codice civile e da
quello del codice del commercio. In riferimento al contratto di compravendita c'era una vendita
disciplinata nel c.c. E una nel c.d.c. Cioè quelle intercorrenti tra commerciante e un altro soggetto
che poteva essere un commerciante o un non commerciante. Le vendite di impresa quindi erano
disciplinate nel c.d.c. Quindi c'erano discipline differenziate. Soprattutto su un punto fondamentale:
cioè il caso di vendita di cosa altrui (uno vende una cosa che non è sua). Se la vendita che è un
contratto che trasferisce la proprietà nel momento in cui si conclude tranne nei casi di vendita
obbligatoria, nel c.c tale vendita era nulla, mentre la vendita di cosa altrui è pratica molto frequente
nel commercio (gli intermediari trovano l'acquirente e poi si procurano il bene) infatti nel c.d.c la
vendita di cosa altrui era valida e obbligava il venditore ad acquisire la proprietà. Quando si riunisce
nel 1942 prevale la disciplina che rende snelli i traffici, quindi nell'abolire la distinzione tra soggetti
che vendono ha prevalso la disciplina del commercio (commercializzazione del diritto privato).
Così si è formato un modello di vendita unitario apparentemente insensibile alla qualità di
venditore. Questo modello si è venuto disaggregando perché alle norme del c.c si sono affiancate
altre norme speciali della vendita. Il modello contrattuale vendita è un modello antichissimo perché
germoglia dal baratto e permuta ma dal modello primigenio della vendita ne sono derivati altri:
esempio è la somministrazione (nuovo modello contrattuale che si è venuto delineando), l'appalto
(nasce un pò da tronco vendita e un pò dal tronco locazione).
Nel mercato immobiliare la vendita definitiva ha perso uso. Si fanno solo preliminare, i problemi
che possono nascere vengono dal preliminare quindi le esigenze della contrattazione pratica
confinano il contratto vendita sullo sfondo e mettono in primo piano questo diverso procedimento
di arrivare al trasferimento della proprietà (alla vendita). Nel preliminare quando tutte o quasi tutte
le obbligazioni sono stipulate tutte le operazioni sono già state compiute prima della vendita e allora
il trasferimento della proprietà è qualcosa che arriva alla fine. Tutti o quasi gli effetti del definitivo
si sono già prodotti prima della vendita. La proprietà passa col consenso finale ma tutto è già stato
fatto prima.
Normativa sugli immobili da costruire del 2005: nel campo della vendita di immobili da costruire
accade che siccome molto spesso il fallimento o la crisi finanziaria dell'impresa costruttrice portava
i compratori a dover pagare due volte l'immobile allora sono state messe norme (fideiussione) per
75
tutelare il contraente debole che compra dall'impresa costruttrice. Quì le norme sulla vendita
subiscono delle modifiche su questo particolare settore. Queste norme valgono non solo per la
vendita ma anche per il preliminare. E quindi la normativa si adatta a queste nuove situazioni ed
esigenze.
La disciplina della multiproprietà che attualmente è in d lgs in attuazione di direttiva del 94. la
multiproprietà attribuisce un diritto reale diverso, non si sa se è proprietà, comproprietà, un nuovo
tipo di diritto. Quindi vengono fatte norme di tutela per il consumatore. Tipo recesso che modifica
notevolmente lo schema della vendita a tutela dei soggetti deboli.
Quindi ci sono modifiche allo schema, il modello che troviamo nel codice è un modello di partenza
che poi va calibrato in funzione delle esigenze normative.
Spesso viene in rilievo l'aspetto soggettivo come quando si definisce il consumatore che è quando si
acquista per destinare ad uso non professionale (taxista che compra auto per la famiglia,
imprenditore che si compra le scarpe).
Nell'ambito del commercio internazionale ci sono dei problemi che si creano. La compravendita nei
vari ordinamenti giuridici sono molto differenti. Italia, francia, spagna, america latina vige principio
consensualistico ad esempio. Il pasticcio nel commercio internazionale sta nel momento del
passaggio della proprietà. Possono capitare anche altre spiacevoli sorprese come ad esempio la
strutturazione della garanzia eccetera e questo può essere un freno al commercio internazionale. Si è
voluta armonizzare la vendita di beni di consumo a livello europeo proprio per non ostacolare la
circolazione delle merci (invece di comprarlo all'estero che non so mai cosa succede, lo compro in
Italia che almeno sto tranquillo). Nei contratti B2B sono state adottare regole uniformi, allora
iniziano a circolare modelli contrattuali unici (trasporto marittimo in Inghilterra). Quindi si ha una
disciplina comune scelta dalle parti e questa diventa un uso e si inseriscono clausole internazionali
(CIF, FOB) quindi clausole diffuse in tutto il mondo. Visto che nel commercio internazionale ci
sono regole diffuse, se compatibili con la disciplina del contratto, ma il momento del passaggio
della proprietà viene definito dai singoli ordinamenti e poi è più importante il passaggio del rischio
che invece è definito con il contratto.
Convenzione di Vienna nel 1970 sulla vendita internazionale di cose mobili corporali (materiali)
che voleva dare regole uniformi in tutto il mondo, però la convenzione venne ratificata da pochi
stati. Viene rifatta nel 1980 e viene ratificata da molti altri paesi quindi è una disciplina operante
veramente nel commercio internazionale. Dà una disciplina uguale della vendita tra commercianti
quindi assume rilievo l'aspetto soggettivo. Dice l'art ... le cui sedi d'affari... quindi sono imprese.
Non si applica a mobili acquistati per usi personali o domestico. È vendita di beni non di consumo
fatta tra imprese. È stato poi il modello per fare direttiva su beni mobili di consumo. C'è la garanzia
di conformità nei beni di consumo e anche in quella di Vienna forse. Rispetto al modello della
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garanzia del c.c spazza via tutte le differenze che ci sono nel nostro ordinamento (vizi, mancanza di
qualità, evizione). È una bella fetta di contratti che vengono sottratti al controllo del legislatore
italiano. Il rischio passa con la consegna al vettore o allo spedizioniere, c'è responsabilità se difetto
di conformità sorge prima del passaggio del rischio quindi prima della consegna al vettore o
spedizioniere. Invece nel B2C sei responsabile se difformità è prima della consegna quindi poi
occorre sapere cosa si intende per consegna cioè qual'è il momento di consegna a chi. La
responsabilità per difetto di conformità è comunque passata alla disciplina UE per le vendite di beni
di consumo. Nella vendita di cosa mobili B2B c'è tutto lo schema contrattuale che diverge dalle
norme del c.c tranne trasferimento della proprietà che non è regolata perché troppo complessa.
Vendite internazionali e interne di B2C diverge su responsabilità per difetto di conformità. Quindi
non si può più parlare di vendita ma di vendite perché ci sono situazioni particolari in settori
particolari di commercio.
Se pensiamo alla vendita internazionale ci segnala un'innovazione (più il difetto di conformità): il
compratore non ha solo diritto alla consegna della cosa ma è anche obbligato a prendere in
consegna. Questa presa in consegna non c'è nel c.c perché sarebbe troppo pesante per un privato
l'obbligo di prendere in consegna. Invece essendoci sorge obbligazione con conseguenti
responsabilità se ciò non avviene.
Vendita di beni di consumo:
quì c'è solo una parte della disciplina del codice che viene sostituita dalla nuova disciplina.
Riguarda sia vendite domestiche che internazionali. Il problema è poi conciliare queste due
normative. Art 135 c.d.c : per quello che non è previsto si applica il c.c. Non è previsto il
risarcimento dei danni: se il venditore non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa, nelle
vendite professionali non basta la colpa perché lui conosce bene il prodotto. Allora si applica la
norma sulla vendita del c.c oppure si applica 1218 (cioè deve stare più attento). Se compero un ipod
e ho la garanzia che mi dura 24 mesi, ed è un bene a rapida obsolescenza cioè dopo 24 mesi ne sono
usciti già altri 20 modelli; se invece compro immobile ci sono i termini di garanzia che fa ridere
cioè di 1 anno (negli immobili i difetti diventano evidenti molto dopo un anno). Quindi
incongruenze lamapanti e questo perché negli altri ordinamenti hanno cambiato tutta la disciplina
sulla vendita (Germania) mentre in Italia abbiamo seguito la tecnica del piccolo cabotaggio cioè
navighiamo a vista, c'è da applicare la direttiva allora la facciamo e non adeguiamo perché non c'è
tempo. Quindi abbiamo questo sistema zoppicante.
IMMOBILIARE
Bisogna seguire una strada con dei passaggi intermedi in cui le parti si obbligano nei vari passaggi,
ma la proprietà non è passata.
77
Se è un preliminare allora se parti sono legate tra loro irreversibilmente e non si può tornare indietro
a meno di sanzioni, la seconda conseguenza fondamentale è che è dovuta la provvigione al
mediatore.
La legge ha istituito l'albo e Il mediatore deve controllare che chi vende sia il proprietario, deve
vedere come appare catastalmente come appare questo immobile cioè vedere che chi vende venda
una cosa non molto diversa da quella che dovrebbe essere, deve vedere che non ci siano dei diritti
cioè che non ci sia ipoteca (visura ipotecaria).
Il lavoro del mediatore dev'essere pagato: ha diritto alla proviggione se è intervenuto per fare lo
scambio. Provviggione è un compenso percentualizzato del prezzo della compravendita. La
provviggione è dovuta da ciascuna delle parti. C'è anche un rischio: se l'affare non è concluso non
prende niente, questo è il rischio. Se l'affare è concluso per effetto del suo intervento: per affare si
intende una cosa economica (non la consegna o qualcosa di più giuridico), per affare si intende se le
parti hanno avuto un vantaggio economico. Esempio: facciamo un preliminare, vengono dati 20.000
euro di caparra (bisogna dare del denaro per prenotare un immobile, ancora di più se fai
preliminare), poi l'affare va male, la caparra da debito verso il cliente diventa risorsa del venditore.
Per effetto del suo intervento: è il famoso nesso di causalità. Su questo c'è scritto un mondo e anche
20 sentenze di cassazione. Noi diciamo semplicemente che se non ci fosse stato il suo intervento
l'affare non si sarebbe concluso.
Tutto questo mondo che ci ha illustrato deriva dalla legge del 1989. Questo albo è stato cancellato
quest'anno, (non esiste norma senza una sanzione), quindi ci sono obblighi di iscrizione presso un
albo e hai obblighi di condotta corretta e poi c'è organo disciplinare. L'albo è stato cancellato da
organi europei perché è ritenuto restrittivo della concorrenza. Ora non c'è più l'albo, ma devi
comunque essere iscritto, forse il mercato ha perso qualità perché non c'è più l'esame.
Un immobile si può vendere per forma scritta senza intervento del notaio, non è che per non essere
andati dal notaio questa vendita non è avvenuta (cioè non si è trasferita la proprietà). Però si fa
sempre per atto pubblico. Perché? Perché non ci sarebbe la pubblicità e quindi posso vendere sei
volte quell'immobile e prendermi sei volte il prezzo. Allora per questo motivo deve esserci
pubblicità, trasparenza per evitare la truffa. È fondato su tre elementi: atto pubblico o scrittura
privata autenticata (avviene correttamente con l'intervento del notaio che è un pubblico ufficiale e
certifica che è andato tutto bene, manda l'atto al registro per fare tassazione), conservatoria degli atti
immobiliari (è proprietario chi risulta dalla conservatoria, all'atto pratico è proprietario di un bene
chi ha trascritto per primo nella conservatoria degli atti immobiliari), terzo aspetto è il catasto (il
catasto ha funzione essenzialmente fiscale l'immobiliare è il settore che paga più tasse al paese, nel
catasto c'è la rappresentazione di tutto il territorio italiano con l'immagine della piantina. Quindi
serve ai fini fiscali e per essere sicuri di come è fatto un immobile).
Legge del 1985 sul condono edilizio prevede la nullità dell'atto se l'immobile non è regolare dal
punto di vista urbanistico.
Ultima norma che cita è d. L . 78/10. dal primo gennaio 2011 nullità se non conforme a catasto.
Locazione:
78
legge 392/1978 comunemente nota come legge sull'equo canone. La grande massa delle persone
hanno quasi l'impossibilità di trovare casa in affitto. Ora non si riesce a mandare via l'inquilino che
non paga. 13 anni di non ricevere pagamento e risarcimento di 8.000 euro. Questo ha come effetto
che nessuno mette in affitto e quei pochissimi che vanno sul mercato costano tantissimo.
Contratto di trasporto:
art 1678 e ss: con il contratto di trssoprto il vettore si obbliga ad eseguire il trasferimento di cose o
persone da un luogo ad un altro. È consensuale: si perfeziona con consenso di entrambe le parti. È
normalmente oneroso cioè c'è un corrispettivo. È ad effetti obbligatori: sorgono determinate
obbligazioni in capo alle parti: trasferire persone e cose e poi corrispettivo o niente se è gratuito.
Esiste anche un trasporto gratuito: manca la prestazione correlativa del pagamento del corrispettivo
però si inserisce sempre nell'ambito di uno schema contrattuale per esempio quei servizi svolti da
un albergatore senza chiedere corrispettivo agli utenti. È un contratto nel senso che ci sono tutte le
tutele che spettano ad un contraente però è gratuito. Diverso è il trasporto di cortesia per il quale
non si usa il termine contratto perché a fronte di qualsiasi anomalia che vsi verifichi durante il
trasporto non si potrà invocare ai rimedi contrattuali riferibili al contratto di trasporto (un soggetto
dà un passaggio ed offre la possibilità ad un soggetto di essere trasportato da un luogo ad un altro
ma non ha obbligazioni e l'altra parte non potrà richiedere nient'altro cioè se fa inesatto
adempimento allora non posso richiedergli niente). Nell'ipotesi di trasporto di cortesia nel caso in
cui c'è danno riportato da trasportato risponderà a titolo di responsabilità extracontrattuale.
Nell'ipotesi di trasporto di autoambulanza è trasporto gratuito e subiamo un danno saranno rimedi di
tutela contrattuale ma si aggiunge anche la tutela extracontrattuale (in tutti i casi di lesione di diritti
soggettivi se c'è causalità nel caso di un danno ingiusto allora c'è responsabilità extracontrattuale).
Importante che ci sono tre tipologie di trasporto. Il trasporto si distingue anche in base al mezzo:
aereo, ferroviario, marittimo. Aereo e marittimo è soggetto a disciplina specifica dettata da codice
della navigazione.
Poi si distingue in base all'oggetto trasportato e abbiamo trasporto di persone o trasporto di cose.
In relazione a queste tipologie di trasporto muta la regola di responsabilità. Per le persone: se c'è
inesatto adempimento o inadempimento allora si segue il 1218. se invece ci sono danni alle cose o
alle persone c'è presunzione di responsabilità. Si libera solo se prova di aver adottato tutte le misure
atte a ridurre il danno. In questi casi si parla di responsabilità oggettiva senza colpa: perché deve
provare di aver usare tutte le misure di cui ci fornisce la scienza e la tecnica ed atte ad evitare il
danno. Quindi è una presunzione perché prevede prova liberatoria a carico del vettore, ma tale
prova è così rigorosa che può configurarsi responsabilità oggettiva e non soggettiva ciè senza colpa.
Sul trasporto di cose: art 1693 -> anche in questo caso si viene a configurare in capo al vettore una
responsabilità piuttosto gravosa in riferimento ai beni che gli sono stati consegnati ai fini del
trssporto. Risponderà di qualsiasi danno, perdita o avaria che doveva consegnare a meno che non
provi che danno, perdita o avaria non sia dipesa da un evento estraneo alla sfera di controllo del
vettore. Evento estraneo che il codice esemplifica nel caso fortuito (evento straordinario ed
eccezionale), natura o vizi della cosa (il bene era difettoso della cosa e quel difetto è stato causa
della distruzione del bene), per l'imballaggio del bene stesso, se l'evento danno è riconducibile ad un
fatto del mittente o del destinatario. C'è responsabilità presunta nel senso che si presume
responsabile a meno che non provi quelle cose. È responsabilità oggettiva.
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Ci sono differenze tra queste due discipline? Sì ma perché? Con persone intende svolgere anche una
funzione preventiva volta a tutelare la sicurezza del soggetto trasportato, obbliga il vettore ad
adottare tutte le misure idonee ad evitare il danno.
Danno:
prima solo danni patrimoniali poi anche danno biologico (a prescindere da ripercussioni sul
patrimonio, nel senso anche se non sei totti e ti investono allora quella frattura vale come lesione in
sé e per sé individuata, quindi il danno alla salute come danno biologico è risarcito nella stessa
maniera sia verso soggetto percettori di reddito sia verso quelli che non lo sono, totti avrà anche
diritto al danno patrimoniale subito), poi andando avanti terza fase in cui c'è danno esistenziale cioè
danno a diritti esistenziali quindi tipo reputazione ecc. Il danno non patrimoniale è risarcibile ogni
volta che siano tutelati dalla costituzione. Quindi abbiamo danno come bipolare cioè patrimoniale e
non patrimoniale. In quello non patrimoniale c'è morale, esistenziale e biologico.
Liquidazione del danno: unitaria (il dnano è liquidato in un'unica voce) e separata (le tre voci
vengono liquidate in modo autonomo).
Nell'ambito della responsabilità contrattuale l'unico danno che viene considerato è quello
patrimoniale: nell'ipotesi di indempimento del viaggio di trasporto dovrebbe risarcirsi solo il danno
patrimoniale.
Nella responsabilità extracontrattuale invece c'è anche danno non patrimoniale. Il taglio di capelli
fatto dalla parrucchiera alla sposa e che non ha accontentato la sposa ha chiesto il risarcimento.
Adesso il danno non patrimoniale è risarcibile anche nell'ambito di responsabilità contrattuale.
Le fonti normative del contratto di viaggio turistico:
1. codice del consumo
2. convenzione di Montreal
3. convenzione di Bruxelles
la tutela generale che abbiamo visto prima vale sempre. Poi c'è anche normativa ad hoc.
Art 94 cdc è norma di rinvio: dice che è risarcibile il danno alla persona (anche se siamo in un
contratto c'è tutelato diritto non patrimoniale). Quindi risarcibilità di danno non patrimoniale.
Art 1681
80
17 convenzione
disciplina di viaggio turistico : artt 82 ss cdc. Quello che bisogna sapere.
Sapere cosa si intende per pacchetto turistico (art 84 : viaggi, vacanze e cicuiti tutto compreso
purché ci sia una combinazione di almeno due di queste tre prestazioni elencate da codice:
trasporto, alloggio e servizi turistici). Il pacchetto deve prevedere un viaggio che sia superiore alle
24 ore o ci deve essere almeno una notte di soggiorno.
Distinzione tra organizzatore di viaggio e venditore di pacchetto turistico eovviamente il
consumatore del pacchetto turistico.
Si vedono sapere i soliti obblighi informativa, recesso, forma, ius variandi riconosciuto
all'organizzatore che può modificare la prestazione nel senso di diritto di modificare unilateralmente
il contenuto del contratto.
CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE:
in quest'ambito si comprende una gamma di schemi contrattuali che sono diretti alla
commercializzazione di prodotti, contratti che vengono normalmente stipulati tra produttore e
distributore e normalmente vedono l'intervento in questa catena dell'intermediario che si occupa
della distribuzione. In ragione di questa catena può esserci distribuzione diretta e indiretta. Diretta:
il contratto interviene direttamnte tra produttore e distributore, il distributore provvedere
direttametne alla distribuzione dei prodotti. Indiretta: quando in questa catena si inseriscono
soggetti, grossisiti, intermediari che provvedono ad instaurare un rapporto con il dettagliante.
Attualmente la distribuzione sta assumendo caratteri particolari: c'è distinzione tra distribuzione
integrata e distribuzione non integrata ovvero un grado diverso di integrazione tra produttore e
distributore a seconda dello schema contrattuale. Mi spiego megioù. Nell'ambito della distribuzione
si è con una formula contrattuale vantaggiosa sia per produttore che per distributore sis ono venute
ad enucleare forme di distribuzione in cui il distributore appare ai terzi con la stessa immmagine che
ha il produttore cioè sfrutta i segni distrintivi del produttore stesso. Quindi questo fenomeno della
cosiddetta distribuzione integrata può avere gradi diversi di integrazione: questi gradi diversi
dipendeono ovviamente dalla formula contrattuale adottata: si va dalla concessione di vendita
(concessionari di auto) al franchising (rappresenta il massimo dell'integrazione nell'ambito della
distribuzione: infatti in questo l'affiliato(distributore assume proprio la stessa immagine del
produttore tanto che è difficile distinguere i vari affiliati della catena benetton perché si presentano
tutti come ha imposto il produttore). Premesso questo, questi si inseriscono nei contratti di scambio
(contratti traslativi) perché uno acquista prodotto per rivenderlo, però si sono sgancviati dalla
vendita perché hanno assunto caratteristiche peculiari di queste vicende della distribuzione. Quindi
passa in secondo piano la causa traslativa ed emerge il profilo funzionale di questi contratti riguardo
alla distribuzione cioè alla funzione che svolgono nel mercato.
Contratto di somministrazione, estimatorio, concessione di vendita, franchising.
81
Parte generale sui contratti d'impresa inserita nel contesto del contratto asimmetrico. A fronte di una
disciplina generale del contratto che trova collocazione nel cc, abbiamo visto che il diritto
comunitario e quello interno hanoo portato a valorizzare una categoria di contratto in cui il potere
contrattuale delle parti è squilibrato, il cosiddetto contratto asimmetrico. E per far sì che si
addivenga ad un riequilibrio interno del contratto che poi si traduce in una maggiore efficienza dei
mercati, per far sì che questo avvenga, il legislatore, soprattutto di fonte comunitaria, ha soprattutto
in quest ultimo ventennio provveduto ad emanare una serie di normative dirette a riequilibrare le
posizioni. Ma come avviene questo riequilibrio? Una dei meccanismi è quello degli obblighi
informativi, facendo gravare sulla parte più forte obbglichi di informazione per rideurre il distacco
che c'è tra le parti contraenti cioè professionista e consumatore. Nell'ambito della disciplina
codicistica si dà rilievo agli obblgighi informativi? A parte l'obbligo dell'assicurazione, non c'è
alcuna norma che disciplini nel contesto codicistico gli obblgihi informativi tra parti contraenti, le
uniche norme da cui si può desumere l'obbligo informativo sono le norme sulla responsabilità
precontrattuale che stabiliscono in capo ad entrambe le parti contraenti (non c'è riguardo alla status,
le parti sono sullo stesso piano) obblighi di correttezza e buona fede (1337).1338 obbliga una delle
parti contraenti a dare informazioni alla controparte qualora ci siano cause di invalidità del
contratto. Da queste norme si è desunto un obbligo generale di informazione derivante da
correttezza e che obbliga entrambe le parti e non solo la più forte come la disciplina di fonte
comunitaria.
Quanto il diritto di formazione comunitaria abbia inciso su quello interno. Neoformalismo:
adozione della forma scritta per determinati contratti, che viene prescritta sotto pena di nullità, a
fronte di un principio codicistico che è di libertà delle forme (tranne casi elencati in cui è richiesta
forma scritta). La forma scritta perché serve a far sì che la parte svantaggiata abbia un'effettiva,
reale, ponderata conoscenza delle condizioni del contratto (a voce qualche pezzo si perde, invece
per iscritto posso leggerlo e rileggerlo) quindi serve a proteggere la parte debole. Altro principio è il
recesso di pentimento vs il principio dell'efficacia vincolante del contratto (il contratto ha forza di
legge tra le parti). Poi ancora la possibilità di un sindacato da parte del giudice anche sull'equilibrio
economico del contratto (legge del 98 su subfornitura industriale, ci sono due norme che ci
interessano: art 9 e art 6). art 9: si riferisce ai contratti tra imprese e questo già denota l'interesse del
legislatore all'intesse di tutela di impresa debole (non solo consumatore ma anche impresa debole
anche normativa su transazioni internazionali c'è discorso solo su imprese). Si parla di eccessivo
squilibrio di diritti e di obblighi: si richiama ad altra formula che è quella sulle clausole vessatorie
dove si parla di significativo squilibrio. In una prima valutazione potremmo dire che significativo e
eccessivo entrambe si riferiscono esclusivamente alle posizioni contrattuali delle parti perché
parlano di squilibrio di diritti e di obblighi quindi posizioni che le parti hanno nell'ambito di un
contratto quindi nella loro posizione di diritti e di obblighi (squilibrio normativo). In realtà la
formula utilizzata nella sub si arricchisce di un aggettivo diverso cioè eccessivo allora parrebbe
poter alludere anche ad uno squilibrio economico quindi il sindacato da parte del giudice potrebbe
essere anche un sindacato sull'equilibrio economico del contratto. (clausole vessatorie c'è squilibrio
normativo!). Art 6: la parte sul corrispettivo. Questa norma allude ad un possibile accordo tra
committente e sub con cui si provvede alla concessione di diritti (brevetto...) senza congruo
corrispettivo quindi si rinvia al giudice la possibilità di un sindacato sull'equilibrio economico,
quindi se cede diritto di brevetto ad un costo basso allora il giudice può dichiearare la nullità del
patto. È importante deroga al nostro sistema dove rientra nella piena autonomia delle parti stabilire
il rapporto di equilivalenza tra le prestazioni. Potrebbe essere annullabile se vizi della volontà
oppure quindi errore o minaccia oppure ancora quando è rescindibile perché concluso in stato di
pericolo o di bisogno. Altro pincipio importante è quello della nullità relativa (assoluta: chiunque
può impugnare il contratto nullo) e parziale (totale). Regola codicistica è quella della nullità
assoluta, il diritto comunitaria ha introdotto ipotesi di nullità relativa per protezione perché mira a
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proteggere il consumatore. Ipotesi di nullità relativa è anche fatta nella normativa su edifici in corso
di costruzione se non c'è adeguata garanzia bancaria (quindi è stata anche acquisita dal legislatore
interno. totale: invalidità di clasuola travolge l'intero contratto se non si dimostra che... legislatore
comunitario: è stata inserita nullità parziale cioè se c'è clasucola vesstoria questa calsuola è nulla e
non travolge mai il contratto anche se il profesionista non avrebbe concluso il contratto senza quella
clausola.
[soprattutto su quei contratti di più recente introduzione].
Contrati costitutivi di garanzie personali:
garanzie personali si contrappongono alle garanzie reali. Reali: contratti costitutivi di diritti reali di
garanzia che sono un numero chiuso: pegno e ipoteca. Di relai di garanzia non tratteremo, invece
parleremo di contratti con cui si costituiscono garanzie personali. La diff è che reali insistono su di
un bene quindi il credito è soddisfatto tramite vendita del bene stesso, mentre delle garanzie
perosnali risponde il garante con tutto il suo patrimonio. In base a 2740: il debitore risponde con
tutti i suoi beni presenti e future delle sue obbligazioni allora con tutto il suo patrimonio.
Le garanzie personali sono uno strumento più flessibile rispetto a garnzie reali e quindi spesso si
ricorre a garanzie personali sopratutto a livello internazionale. Nelle personali includiamo
fideiussione (1936 e ss), mandato di credito (1958) e garanzie autonome, ci sarebbero anche polizze
fideuissorie ma non ne parliamo.
Fideiussione:
1936 c'è definizione: individua il soggetto fideiussore -> è fideiussore colui che obbligandosi
personalmente verso il creditore garantisce l'adempimento di un credito altrui. Allora desumiamo
che il contratto è tra fideiussore e creditore, è unilaterale nel senso che l'obbligazione sorge in capo
ad una sola delle due parti e questa parte è il fideiussore e l'effetto obbligatorio che scaturisce è
quella dell'adempimento di un credito altrui, è consensuale, il debitore garantito rimane fuori da
questo accordo. , è ad effetti obbligatori però con effetti in capo ad una sola delle parti (unilaterale).
Questo ci porta a dire che il contratto di fideiussione si consclude secondo meccanismo previsto da
art 1333. un contratto consensuale quindi che nasce dall'accordo nasce attraverso l'incontro di
proposta e accettazione, ma il contratto di fideiussione avendo obbligazioni per una sola parte allora
appartiene al 1333: contratto con obbligazione del solo proponente quindi il fideiussore comunica la
sua proposta e se il creditore non rifiuta allora il contratto si conclude.
Veniamo ora ai contenuti del contratto di fideiussione: con il contratto il fideiussore assume come
obbligazione quella di adempiere un debito altrui. Quindi abbiamo un rapporto preesistente che
intercorre tra debitore e creditore e poi un contratto di fideiussione tra creditore e fideiussore volto a
garantire l'adempimento dell'obbligazione altrui. Allora si viene a creare un vincolo chimato vincolo
di accessorietà (1939) per cui l'obbligazione del fideiussore esiste in quanto esiste il debito
sottostante. Da questo vincolo ne consegue che l'obbligazione viene meno ogni volta che il rapporto
tra deb e cred sia nullo o annullabile. Inoltre l'obbligazione del fideiussore deve essere omogenea
rispetto a quella del debitore e non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore (1941). da questo
vincolo ne deriva anche che il fideiussore una volta che gli viene richiesto l'adempimento può
83
opporre tutte le eccezioni che poteva opporre il debitore che quelle del suo rapporto. Sorge
un'obbligazione solidale tra debitore e fideiussore forse quindi il creditore può chiedere ad uno
qualsiasi dei due. Però si può verificare che le parti abbiano stabilito il principio della preventiva
escussione cioè deve prima rivolgersi al debitore e poi se non fosse tutto soddisfatto allora va dal
fideiussore. Una volta che il fideiussore adempie succede che il fideiussore potrà agire nei confronti
del debitore per avere quanto ha pagato. Può anche succedere che questo venga surrogato nella
posizione del debitore. La differenza tra rivalsa e surrogazione sono le eccezioni.
Fideiussione omnibus: nel TUB è stata disciplinata questa fideiussione omnibus che viene esteso
anche ad obbligazioni future cioè la possibilità di estensione della fideiussione anche ai rapporti che
il debitore già assistito da garananzia potrà instaurare con altri soggetti.
Solve et repete: clausola che viene spesso posta nei contratti di fideiussione e prevede l'immediato
pagamento dell'obbligazione senza possibilità di eccepire eventuali eccezioni che riguardino
l'obbligazione preesistente. Con questa clausola il fideiussore deve adempiere e poi semmai opporre
eccezioni.
Mandato: ha per oggetto la concessione di credito da parte di un soggetto nei confronti di un altro.
Contratto ad effetti obblgatori dal quale sorge una fideiussione
lettere di patronage: le lettere di patronage si inseriscono nell'ambito dei rapporti che intercorrono
tra controllante e controllata, le chiamiamo così perché non sono contratti ma sono dichiarazioni di
scienza mediante le quali la società controllante "garantisce" la solvibilità della società controllata.
Proprio perché si tratta di dichiarazioni di scienza non nasce un'obbligazione bene individuata ma
hanno effetti giuridici in quanto contengono una dichiarazione generica in ordine alla solvibilità
della controllata. Con queste dichiarazioni la società controllante dichiara o di essere titolare del
pacchetto di controllo oppure dà delle assicurazioni sul mantenimento del controllo e quindi dice
che il controllo lo mant.. oppure assicura di vigilare sull'adempimento della società controllata e
quindi non c'è assunzione di obbligazione ma c'è dichiarazione dalla quale può scaturire un
affidamento da parte di chi chiede la garanzia sul futuro adempimento del debito da parte della
società controllata. Il beneficiario non potrà agire per via contrattuale perché non c'è
inadempimento, allora potrà agire con responsabilità extracontrattuale oppure precontrattuale.
Extracontrattuale in capo alla controllante? Per danno ingiusto cioè lesione del patrimonio ma l'altro
elemento che può essere di più difficile accertamento è la colpa o il dolo da parte della società
controllante. Questi due elementi devono provarsi. Responsabilità precontrattuale? È molto
discutibile se si possa prefigurare o meno. E quì trattative nel vero senso della parola non ce ne sono
quindi è dibattuto. Si potrebbe dire che la controllante che aveva instaurato un rapporto qualificato
allora è venuta meno a correttezza che deve precedere la conclusione del contratto. Queste sono
quelle deboli perché non sono molto circostanziate nel contenuto.
Poi ci sono le lettere di patronage cosiddette forti perché c'è assunzione di un'obbligazione
circostanziata da parte di società controllante. Quindi si parla di contratto atipico di garanzia:
atipico perché non è disciplinato dal codice e si applicheranno le norme di due tipi contrattuali che
vedremo. Obbligazioni: porre il garante al riparo da eventuale insolvenza della società controllata
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(assumendosi l'obbligazione direttamente in capo), un'altra formula che viene utilizzata è quella
contenente la dichiarazione di essere l'unico azionista della società e con cui si assume la
responsabilità per la restituzione del finanziamento. Con queste formule gli schemi contrattuali
tipici di riferimneto potranno essere la fideiussione (deve emergere la volontà da parte della
contraollante di assumersi l'obbligazione, al di là della formula utilizzata) oppure la promessa del
fatto del terzo (quando un soggetto promette il fatto di un terzo, le conseguenze in ipotesi di
inadempimento allora potrà avere indennizzo nei confronti del promissario cioè se promessa allora
il beneficiario potrà ottenere solo un indennizzo che non equivale ad un risarceimneto del danno, se
invece è fideiussione allora potrà avere tutto l'importo dell'obbligazione garantita).
Garanzie a prima richiesta:
sono diffuse soprattutto nel commercio internazionale. Valgono a garantire importanti operazioni
commerciali che normalmente nascono dalla stipulazione di contratti di appalto e sono preferite
rispetto alle garanzie personali che abbiamo appena analizzato perché viene meno quel vincolo di
accessorietà che lega obbligazione garantita dall'obbligazione del garante. Sono anche apprezzate
perché hanno assunto ampia diffusione nell'ambito dei diversi stati per cui si sono venuti a delinear
edei modelli contrattuali che accomunano gli operatori commerciali dei diversi paesi quindi c'è stata
una regolamentazione interpartes che è comune a tutti i paesi di area europea (lez mercatoria,
attraverso la prassi si vengono a delineare delle regole comuni che si dice appartengano orami alla
consuetudine dei diversi paesi). Quindi sono strumento più duttile e flessibile e sono molto diffuse
soprattutto a livello comunitario.
Abbiamo soggetto garante (fideiussore) che di solito è banca o compagnia assicuratrice, poi il
beneficiario cioè il creditore ed è tra questi due soggetti che si viene a stipulare tale contratto e il
debitore rimane estraneo al rapporto contrattuale. La caratteristica delle garanzie a prima richiesta è
che il garante non assume adempimento di un debito altrui ma assume l'obbligazione di pagare una
determinata somma a semplice richiesta del beneficiario quindi il beneficiario a prescindere dal
fattoc he abbia già escusso l'ordinante o comunque al di là dei rapporti che intercorrono tra
beneficiario e ordinante, il beneficiario può chiedere direttamente l'adempimento dell'obbligazione
alla società garante. Allora l'obbligazione del garante è autonoma quindi non c'è accessorietà. Infatti
può essere anche non omogenea e diversa nei contenuti. Il presupposto è l'inadempimento del
debitore però non deve essere provato (?!?).
diverse tipologie di garanzie a prima richiesta:
garanzia di mantenimento dell'offerta -> garantisce l'offerta in relazione ad un determinato contratto
garanzia di buona esecuzione: anche in questo caso siamo di fronte a contratto già stipulato e quindi
quello che garantisce è l'eventuale inadempimento o inesatto adempimento
garanzia di rimborso: versamento di somme nel corso del rapporto quindi anticipazione di tranches
di prezzo che vengono versate nel corso del rapporto. Viene sempre garantito dal garante.
Il rischio nelle garanzie a prima richiesta è che il beneficiario possa escutere due volte il debitore e
il garante e quindi nell'ipotesi in cui si accerti un dolo a fronte del pagamento a prima richiesta si
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pulò bloccare richiesta con azione inibitoria qualora risulti il dolo da parte del beneficiario della
garanzia.
contratti di finanziamento: mutuo, leasing, factoring. Degli altri sapere la figura contrattuale e non
entrare nel merito.
Mutuo: non appartiene a quella categoria dei contratti d'impresa, non è normativamente d'impresa
(appalto), non è neanche naturalmente d'impresa in quanto viene anche stipulato da soggetti non
imprenditori ma consumatori (classico esempio è mutuo per acquisto immobiliare). Sotto il profilo
dei soggetti possiamo dire che è uno schema neutro perché non contiene una disciplina che possa
essere direttamente riferibile all'imprenditore.
Def in articolo 1813: descriviamo sotto il profilo della struttura il contratto -> (contratto
consensuale si perfeziona con l'accordo delle parti, contratto reale invece si perfeziona con la
consegna del bene oggetto del contratto) è un contratto reale. Da questo contratto non sorge
l'obbligazione di consegnare, perché si perfeziona e quindi esiste grazie alla consegna della cosa.
Invece le obbligazioni che sorgono: obbligazione in capo al mutuatario di restituire la somma che è
stata ricevuta (la stessa quantità di moneta ricevuta e ovviamente c'è anche obbligo di restituire gli
interessi per cui è un contratto oneroso).
Non è richiesta la forma scritta, salvo per il contratto di mutuo stipulato dalle banche.
Tipologie di mutuo che sono venute a delinearsi nella legislazione speciale: mutuo di scopo, mutui
agevolati. Sono mutui che vengono previsti dalla legge speciale sul modello di quello schema
contrattuale codicistico ma che prevedono nel loro schema il sorgere di una obbligazione in capo al
mutuatario, obbligazione di destinazione della somma ricevuta ad un determinato scopo quindi si
tratta di mutui agevolati sul piano fiscale e che vengono concessi per il raggiungimento di
determinati obiettivi (possono essere di varia natura a seconda della destinazione della somma). In
questo caso il vincolo di destinazione viene ad entrare nella struttura del contratto di mutuo.
Normalmente se non ci trovassimo di fronte a regolamentazioni speciali da parte del lesgilmatore
allora sarebbe un motivo e non la causa del contratto: le parti fanno un mutuo e dicono di destinare
la somma ad un determinato scopo e poi non lo si destina allora non c'è nullità del contratto, se
invece siamo nel mutuo di scopo allora il motivo entra a far parte del regolamento contrattuale e
diventa causa e quindi c'è invalidità se non è rispettata la destinazione.
Il mutuo di scopo normalmente è configurato come contratto consensuale quindi la consegna non è
presupposto per il perfezionamento del contratto stesso.
Leasing: è un contratto atipico che nasce e si diffonde negli usa, e successivamente dagli ani 79 in
poi viene importato in europa dove acquista una tipicità sociale (il contratto continua ad essere non
disciplinato dal legislatore però ha assunto nella modellistica contrattuale una sua tipicità).
86
Vedremo come in realtà questa modellistica contrattuale presenti degli aspetti di diversità al suo
interno che consentono di individuare all'interno del leasing diverse tipologie contrattuali. Leasing
operativo diverso da leasing finanziario, leasing di godimento (beni ad alta obsolescenza tecnica),
leasing di puro trasferimento (beni immobili), leasing di consumo. Questi schemi contrattuali che a
livello descrittivo sono ben differenziabili l'uno dall'altro, poi però nelle clausole inserite dalle parti
queste differenze diventano difficili da individuare.
Al contratto atipico ovviamente si applica la disciplina generale del contratto che si applica a tutti i
contratti sia tipici che atipici. Oltre a questa disciplina si applica anche quella normativa che regola
il contratto tipico che si riesce a individuare.
Leasing: si allude al godimento di un bene. Tant'è che il leasing viene spesso tradotto con il termine
contratto di locazione finanziaria. Il nucleo centrale di questo contratto è la dazione di un bene in
godimento ad un soggetto che è utilizzatore e con la possibilità di esercitare un diritto di opzione al
termine del contratto di leasing. Al termine del contratto l'utilizzatore ha diverse possibilità:
Acquistare il bene esercitando il diritto di opzione, estinguere il contratto, rinnovarlo. Questo è il
nucleo base del contratto di leasing.
Però possiamo già all'interno di questo schema distinguere tra leasing operativo e leasing
finanziario. Operativo: ci sono solo due soggetti, il concedente che è produttore o distributore del
bene e poi l'utilizzatore, normalmente riguarda beni standarditzzati e mancando un soggetto terzo
che invece interviene nel finanziario allora viene a mancare il profilo di finanziamento
dell'operazione (la causa è assimilabile a quello della locazione, si paga il canone e normalmente
non viene esercitato il diritto di opzione). Nel finanziario c'è invece intervento di tre soggetti:
società di leasing (concedente), utilizzatore (concessionario), la società produttrice del bene. La
società di leasing diventa proprietaria del bene e dà in locazione il bene all'utilizzatore e al termine
si decide se acquistare o meno il bene. La differenza è di configurazione dell'operazione giuridica:
prima un solo contratto tra due soggetti, ora tre soggetti e due contratti (uno di vendita e uno di
leasing e sono collegati questi contratti e l'operazione giuridica deve essere valutata
complessivamente. È questo lo schema che ha creato maggiori problemi perché non è assimilabile a
locazione come leasing operativo ma ha aspetti diversi.e
Le differenze nascono soprattutto in base a tipologie di beni: beni a rapida obsolescenza tecnica
(vengono superati da beni di ultima generazione) così acquisisco il bene di ultima innovazione
senza bisogno di immobilizzare il capitale. In relazione a questi beni il leasing è venuto a modellare
un'operazione giuridica conformata alle esigenze di utilizzazione/godimento di questi beni. Mi
spiego meglio: il bene a rapida obsolescenza tecnica ha durata limitata di vita. Il leasing viene
stipulato in base a durata presumibile di questo bene quindi avrà un termine finale che corrisponde a
quello che si presume essere il temrine di durata del bene. Il canone che viene stabilito è
commisurato al prezzo di acquisto del bene (la società di leasing acquista il bene) e poi comprende
gli interessi, il margine di profitto, sepse di gestione ecc. E questa la somma di consumazione
economica del bene cioè è il valore che quel bene può avere in rapporto alla sua durata di vita,
questa somma è poi divisa in canoni.
Altro elemento importante per sapere se ci troviamo di fronte a leasing di godimento oppure a un
leasing traslativo: questo elemento importante che si può desumere dal regolamento e
dall'andamento del rapporto stesso allora quando c'è corrispondenza tra prezzo d'opzione e valore
residuale del bene. Se c'è corrispondenza è contratto di godimento allora si applica discipina
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generale del contratto e poi faremo riferimento alla disciplina della locazione o a quella della
vendita a rate? Alla locazione (se non sfocia in un acquisto siamo più vicini alla locazione), per
effetto della corrispondenza tra valore di consumazione del bene e pagamento del canone periodico.
Pensiamo ora invece ad un leasing di beni durevoli come ad esempio immobili. In questo caso le
caratteristiche di questo leasing ha una durata più lunga di quello mobiliare ed ha una durata che
non è correlata a durata tecnico economica del bene, poi altra caratteristica è la non corrispondenza
tra valore residuo del bene e prezzo di opzione di acquisto in quanto il bene comunque mantiene
alla fine del contratto un valore elevato e il prezzo di acquisto del bene è inferiore perché nei canoni
precedentemente pagati sono a titolo di prezzo cioè i canoni corrispondono al prezzo di acquisto del
bene stesso e questo è il leasing di puro trasferimento, che ha presumibilmente effetto traslativo. È
ovvio che eserciterò l'opzione perché ho pagato tutto il prezzo attraverso i canoni.
Abbiamo visto le diverse tipologie di leasing, ora vediamo a quale contratto lo farà avvicinare.
Locazione: ho il godimento del bene, la differenza è che nel caso di leasing i canoni corrispondono
al valore economico del bene cioè il valore di consumazione, invece nella locazione corrispondono
al valore di uso del bene. Nella locazione non c'è causa traslativa.
Vendita con riserva della proprietà: prima differenza è quella che nella vendita a rate il
trasferimneto della proprietà è automatico (una volta pagata l'ultima rata il trasferimento è
automatico). Il rischio dell'obsolescenza tecnica è a carico del concedente e invece il rischio
dell'operazione come inadempimenti, vizi del bene è più a carico dell'utilizzatore. Nel leasing chi è
acquirente del bene è l'impresa di leasing, l'utilizzatore è semplicemente colui che è utilizzatore del
bene quindi se viene consegnato bene difettoso chi può agire è impresa di leasing in quanto
acquirente.
Contratto atipico con causa di finanziamento (mutuo): se qualificassimo il leasing come
finanziamento ci sono possibilità di eludere la normativa sui patti commissori quindi è meglio non
farlo.
In ipotesi di risoluzione del contratto di locazione per inadempimento da parte del conduttore per
mancato pagamento dei canoni, i canoni già pagati secondo l'articolo 1458 che riguarda i contratti
di durata e quindi anche il contratto di locazione allora i canoni non dovranno essere restituiti
perché ha già goduto del bene.
Diversamente nell'ambito della vendita a rate abbiamo art 1525: sempre nell'ipotesi di risoluzione
della vendita a rate. Il bene è in proprietà del venditore in quanto si trasferisce con il pagamento
dell'ultima rata e le rate devono essere restituite perché le rate rappresentano una parte del prezzo.
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Allora il giudice cosa potrà decidere sul piano equitativo? Una indennità per il godimento del bene.
Il leasing si può avvicinare a locazione o a vendita a rate. Abbiamo due discipline contrapposte. Al
leasing quale normativa applicheremo delle due? Fine anni '80 ci si è trovati con tante sentenze di
segno contrario quindi cosa faranno adesso i giudici? Applicheranno la norma sulla locazione al
leasing di godimento. Diversamente al leasing di beni immobili ma anche mobili in rapporto al
quale si rpesume che la parte utilizzatrice acquisterà allora a questi si applicherà la vendita a rate.
Lease-back: in questo si realizza un'operazione di finanziamento, questo è più evidente. Anche negli
altri c'era funzione di finanziamento ma rispetto a causa traslativa assumeva un ruolo meno
importante. Abbiamo un soggetto, normalmente un imprenditore che è prorpietario di macchinari
industiali che hanno valore capitale notevole e ha bisogno di liquidità allora questo soggetto aliena
questi beni ad un'impresa di leasing però il bene rimane nel godimento di quell'imprenditore in
quanto assieme alla vendita stipula anche un contratto di leasing così può utilizzare il bene stesso
quindi il prezzo di vendita è la somma di finanziamento. Quali sono i problemi del lease-back? La
causa di finanziamento è evidente ed è quella che domina l'operazione ma nel nostro oridnamento
c'è norma molto importante 2744. divieto del patto commissorio: questa norma ha una finalità
politica cioè evitare di fare pressione sul soggetto debole cioè il debitore. È una norma imperativa
che fa sì che qualcisasi avcordoc he contravviene a questa norma sia nullo. Il lease-back può essere
nullo per contrarietà all'art 2744? potrebbe. Quando il valore del bene è superiore rispetto alla
somma che deve essere restituita per cui c'è finalità del finanziatore di sfruttare operazione
economica a danno dell'imprenditore stesso. Il lease-back sembra in astratto lecito però in concreto
guardando questa questione del prezzo allora può diventare elusiva del patto commissorio.
Factoring:
nel 91 con legge 52 l'operazione economica sottesa al contratto di factoring ha ricevuto una
discplina normativa con riferimento ai crediti d'impresa. Questa regolamentazione non ci consente
di dire che il contratto di factoring sia diventato un contratto tipico.
Il nucleo: disciplina della cessione dei crediti (1260 e ss), ci ricorda solo che cessione di credito
presuppone accordo tra cedente e cessionario, il debitore ceduto rimane estraneo all'accordo, al
ceduto deve essere notificata la cessione perché possa sapere a chi deve pagare. La cessione dei
crediti può avvenire a titolo oneroso o gratuito. Se oneroso allora si rifà alla vendita quindi cessione
di diritto di credito dietro corrispettivo. Se gratuita rientra nella donazione. La cessione può essere
pro solvendo e pro soluto a secondo che si garantisca la solvenza o solo l'esistenza del credito.
89
Premesso ciò: la discplina codicistica riguarda solo cessione di crediti presenti e attuali,
diversamente con l'impiego di factoring da parte di imprenditori che avevano bisogno di riscuotere
crediti maturati e ancora da maturare nei confronti di soggetti con cui avranno rapporti,
nell'esigenza anche di poter trasferire crediti futuri e non solo presenti allora è intervenuto il
legislatore per regolamentare la cessione dei crediti nell'ambito dell'attività d'impresa. Sono
contratti tra imprenditore che è il cedente e altri soggetti. I crediti che nascono dai raporti
dell'imprenditore vengono ceduti al factor che potrà esigere la corresponsione da parte del debitore
o dell'imprenditore stesso. Devono essere crediti di contratto maturati entro due anni. Il cessionario
è soggetto qualificato professionalmente e il cessionario deve essere società avente personalità
giuridica avente un certo capitale sociale.
Importante precisare che il contratto di factoring la cui disciplina la si può trarre da quella noramtva
allora è un contratto ancora atipico ma a causa variabile cioè a seconda di quelli che possono essere
gli accordi intercorsi tra le parti (cedente e cessionario) il factoring potrà assolverer funzioni diverse
(cause diverse). Potrà svolgere funzione di mera gestione cioè contabilizzazione dei crediti che
fanno capo al cedente: il cedente cede al factor crediti già scaduti che devono essere riscossi, il
facotri tiene la contabilità e provvede alla riscossione. Diversamente può svolgere funzione di
finanziamento: quando vengono ceduti crediti che non sono ancora scaduti ma che scadranno e il
factor anticipa l'importo e quindi finanzia il cedente. La cessione in questo caso avviene pro
solvendo perché il cedente garantisce la solvenza del debitore. Funzione assicurativa: se la cessione
avviene pro soluto (il factor si assume il rischio di insolvenza).
90
FACTORING
STRUMENTO DI AGEVOLAZIONE NELLA RISCOSSIONE DEI CREDITI E DI
COPERTURA FINANZIARIA DEGLI STESSI
Imprenditore
(cedente)
Debitore ceduto
(imprenditore)
Definizione di contratto di factoring:
Factor
(cessionario)
Legge 21 febbraio 1991, n. 52 (cessione dei
crediti di impresa):
Presupposti:
il contratto in base al quale un
imprenditore –cedente o fornitorea) qualifica imprenditore per il
trasferisce o si obbliga a trasferire in
cedente;
esclusiva e a titolo oneroso mediante
b) i
crediti
ceduti
verso
cessioni di crediti ad altro soggetto –
corrispettivo debbono essere
cessionario o factor- la totalità o
collegati ai contratti conclusi
(entro 24 mesi) nell’esercizio
parte dei propri crediti anche futuri,
impresa;
derivanti dall’esercizio dell’impresa,
c) il cessionario deve operare
verso i propri clienti –debitori ceduticome società o ente pubblico
ottenendone la controprestazione in
o privato avente personalità
servizi o denaro (detratta una somma
giuridica capitale sociale o un
a copertura dei rischi assunti dal
fondo in dotazione non inferiore
factor oltre alle spese sostenute).Il
a 10 volte il cap.minimo delle
spa.
factor suole anticipare in tutto o in
v.anche
T.U.
in
materia
bancaria
parte l’importo dei crediti ceduti
(n.385/1993,art.1, c.2f)n.2)
(def.
tratta
dalla
raccolta-usi
Il
factor
può
svolgere:
Cam.comm. MI)
1 mera attività di gestione, che si concretizza in un servizio di contabilità o
riscossione;
2 attività di finanziamento, qualora l’importo dei crediti venga anticipato prima
della loro scadenza, con addebito dei correlativi interessi al cedente, e la cessione
avvenga pro solvendo per cui il cedente garantisce la solvenza del debitore
ceduto (cosìdetta cessione con rivalsa);
3 attività assicurativa del credito, qualora il cedente garantisca semplicemente
l’esistenza del credito ceduto ed il factor si assuma il rischio dell’insolvenza del
debitore
relazione
ai crediti
cd.approvati
ALESSIOin
BRUNELLI
– diritto
dei contratti
di impresa (cessione senza rivalsa, altrimenti
91detta
pro soluto))
.Il fornitore è tenuto a corrispondere una commissione (0’75%-2%) e gli interessi sulle somme
anticipate..
LEASING FINANZIARIO
Per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazioni di beni
mobili e immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e indicazione
del conduttore che ne assume tutti i rischi , e con facoltà per quest’ultimo di
divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione dietro versamento di
un prezzo pattuito (art. 17 Ln.183/76 relativamente al leasing agevolato di impianti
industriali).
I problemi di qualificazione:
a) locazione (divergenze:i canoni corrispondono non al valore d’uso
ma al valore economico del bene; la causa locativa non può
comprendere il trasferimento in proprietà);
b) vendita con riserva della proprietà:
(divergenze:il
trasferimento della proprietà è separato ed eventuale ed esprime
una libera scelta dell’utilizzatore; il rischio dell’obsolescenza tecnica
del bene in parte è a carico del concedente, ed il rischio
contrattuale dell’operazione è più accentuato per l’utilizzatore di
quanto non lo sia nella vendita a rate);
c) contratto atipico con causa di finanziamento
(contratto atipico con causa di finanziamento (assimilabile al mutuo)
col quale l’utilizzatore ottiene un prestito dalla società di L. che
anticipa in contanti l’intero acquisto del bene per farsi restituire la
somma in via rateale, garantendosi con la proprietà del bene in
ipotesi di inadempimenti; divergenze; critica: ammettendosi lo scopo
di garanzia, verrebbe in emersione nell’operazione un’inequivoca
finalità elusiva del divieto del patto commissorio suscettibile di
condurre alla nullità del contratto di leasing; inoltre in siffatta
operazione non si profilano quelli che sono gli effetti giuridici
indefettibili dei contratti di finanziamento: trasferimento della
proprietà di una somma di denaro in favore di un certo soggetto ed
il contestuale obbligo di restituire dopo un certo periodo di tempo il
tantundem.
d) contratto atipico di scambio con varietà di
atteggiamenti: scambio del valore d’uso, scambio
– diritto
dei contratti discambio
impresa
del BRUNELLI
valore
capitale,
del valore di
92 ALESSIO
consumazione. Tesi recepita dalla Cassazione, che
però si è limitata ad individuare due tipologie di
leasing: a) di puro godimento; b) con causa
Società di leasing (concedente)
Fornitore/produttore
A) Leasing beni a rapida
obsolescenza tecnica:
1)durata del rapporto è di massima
uguale o di poco inferiore alla vita
tecnico-economica del bene;
2) il canone è commisurato al
prezzo di acquisto del bene
sopportato dal concedente;
3) il canone è comprensivo,
oltre che dell’ammortamento,
dell’interesse
sul
capitale
investito,
delle spese di
gestione e del margine di
profitto dell’impresa;
Utilizzatore
(concessionario)
B) Leasing su beni durevoli
1) relativo a beni non a rapida
obsolescenza tecnica;
2) durata più lunga del leasing
mobiliare e soprattutto non correlata
alla presumibile vita tecnicoeconomica del bene;
3) non corrispondenza tra valore
residuo del bene e prezzo di opzione
di acquisto: in ragione del fatto che
con il versamento dei canoni si è già
provveduto al pagamento di gran
parte del prezzo (leasing traslativo )
4)corrispondenza tra prezzo
d’opzione (molto basso) e
valore residuale del bene;
I canoni corrispondono, dunque, al
valore economico (di consumazione)
del bene non al valore d’uso né al
valore capitale.
D) Lease-back (o leasing di
ritorno)
Nel quale il concedente
acquista il bene (solitamente
Rischi
dell’operazione
immobile) dallo stesso
economica :
utilizzatore, lasciandoglielo in
sul concedente gravano i rischi
godimento a titolo di
strettamente finanziari connessi
BRUNELLI – diritto
dei contratti di impresa
locazione finanziaria.
all’insolvenza
dell’utilizzatore,
essendo
93 ALESSIO
però il concedente
garantito dal
permanere della proprietà in suo
capo;
A) Leasing di godimento (beni a rapida obsolescenza
tecnica): in questi casi
la concessione in godimento
concreta un rapporto di durata, in forza del quale
l’utilizzatore è tenuto a versare un corrispettivo commisurato
al valore economico del bene che consuma; l’entità del
prezzo di opzione appare determinata tendenzialmente in
proporzione al valore residuo del bene: lo scambio ha per
oggetto il valore di consumazione del bene
dietro
corrispettivo. Contratto innominato di durata soggetto
all’applicazione analogica di quelle norme –in tema di
locazione- che presentino una eadem ratio e siano
compatibili con questo schema.
B) Leasing di puro trasferimento: in questi casi l’immobile è
concesso in leasing per una durata non correlata alla vita
economica dello stesso, valore residuale del bene rilevante al
termine del rapporto e prezzo d’opzione nominale o
comunque molto basso: scambio valore capitale del bene
dietro corrispettivo. Considerata la natura simbolica o irrisoria
del prezzo convenuto per l’esercizio dell’opzione di compera,
sembra incontestabile che i canoni periodici previsti come
corrispettivo corrispondano a ratei di prezzo (vendita con
riserva della proprietà: 1526c.c.).
94

diritto dei contratti di impresa

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