sommario Mariassunta.p65

INDICE
CAPITOLO I
Considerazioni introduttive
1. Eterogeneità della fenomenologia riconducibile al leasing. Insussistenza di uno schema negoziale generico: necessaria specificità
del profilo funzionale. Leasing finanziario come leasing “in senso proprio”.
2. Complessità del quadro normativo e mancanza di una disciplina
civilistica organica. Centralità delle fonti convenzionali: formulari, contratti-tipo, codici deontologici, raccolte di usi. Omogeneità
redazionale delle stesse.
3. Rilevanza della prospettiva storico-evolutiva: apparente contraddizione fra definizione dei contorni fisionomici e regolamentari della figura ed emersione dei c.dd. nuovi tipi di leasing.
Risultato tecnico-aziendale realizzato con il leasing (finanziario) e minima unità effettuale. Recepimento del modello di fatto del leasing sia attraverso l’impianto strutturale descritto
all’art. 17, l. n. 183/1976 sia, successivamente, attraverso la
qualificazione come operazione di finanziamento (d. lg. n. 385/
1993).
4. Spunti di riflessione connessi alla struttura articolata del
leasing e alla complessità degli interessi sottesi: collaborazione tra soggetti economici e superamento della tradizionale formula della bilateralità dello scambio. Leasing quale punto di
emersione della tendenza alla globalizzazione degli schemi giuridici e ruolo della prassi: standardizzazione contenutistica e
frantumazione interna del modello. Leasing come terreno di
confronto e oggetto di una contaminazione osmotica fra civil
law e common law: il progressivo affermarsi dei criteri
“sostanzialistici” di qualificazione della operazione e l’espansione della statute law.
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CAPITOLO II
Dimensione empirica e dimensione giuridica del leasing finanziario. Procedimento for-mativo e incidenza funzionale
5. Leasing finanziario come contratto di impresa. Essenzialità della
partecipazione di un intermediario finanziario alla vicenda. Funzionalità dei vantaggi connessi al leasing rispetto al carattere
“specializzato” della attività di impresa. Rilevanza, ai fini della
qualificazione, del regime allocativo di rischi ed oneri, vantaggi
e obbligazioni.
6. Leasing come tecnica di finanziamento diretta all’incremento e
all’aggiornamento tecnologico delle attività produttive. Beni in
leasing come «capitale d’uso». Capitale di impianto e capitale di
gestione: differenze. Cenni sulla normativa fiscale e contabile. Le
novità introdotte dalla riforma del diritto societario. Rilevanza dei
meccanismi antielusione e riflessi della regolazione fiscale sulla
fisionomia sostanziale della operazione.
7. Prime applicazioni del leasing finanziario nel sistema italiano e
connessioni con la politica economica di sostegno agli investimenti. Leasing come strumento di sviluppo delle attività produttive e garanzia di realizzazione dell’investimento. I riferimenti
normativi piú significativi. Leasing “agevolato”, “promozionale”,
“pubblico”: tratti distintivi.
8. Leasing come «minimo mezzo legale» e unitarietà dell’assetto
economico. Coinvolgimento di tre centri di interesse nella vicenda economica. Art. 17, comma 2, l. 183 del 1976 e sua analisi:
designazione del leasing come «operazione» e centralità del rapporto concedente-utilizzatore; riferimento implicito al
coinvolgimento del fornitore. Rilevanza parziale della disposizione ai fini della ricostruzione della figura. Necessaria integrazione
con gli usi negoziali. Non esaustività delle prevalenti qualificazioni della “locazione finanziaria” rispetto alla complessità della vicenda. Locazione finanziaria come sintesi fra struttura contrattuale di base e piú ampio contesto funzionale. Alternative
terminologiche tra locazione finanziaria e leasing e implicazioni
di ordine concettuale.
9. Usuale separazione dei piani di rilevanza, economica e giuridica,
della operazione: alla trilateralità economica non corrisponde l’unità giuridica. Alternative qualificatorie del leasing: i «poli» della
locazione e della vendita rateale con riserva di proprietà. Tentativi di raccordare struttura di scambio e funzione di finanziamento.
10. Leasing finanziario e neutralità funzionale del finanziamento nelle tesi anteriori alla emanazione del t.u.l.b. Autonomia tipologica
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del finanziamento e riconoscimento positivo del leasing come
contratto di finanziamento, per effetto del t.u.l.b. Inconfigurabilità
del leasing come tecnica di finanziamento attuata mediante la
locazione. Differenze fra leasing e locazione: potere del lessee di
integrale sfruttamento della res; mancanza di rapporto diretto fra
lessor e res. Relazione di complementarità fra la situazione di disponibilità immediata e temporanea della res e l’eventuale acquisto
in proprietà. L’effetto traslativo connesso al patto di riacquisto.
11. Segue. Differenze fra leasing e vendita: non automaticità del trasferimento della proprietà e corresponsione dei canoni come restituzione del valore finanziato. Estraneità, alla dinamica del finanziamento, della funzione dello scambio. Inconfigurabilità sia
dell’acquisto come effetto necessitato alla scadenza del contratto
sia di una rateizzazione o dilazione di pagamento. Leasing come
avvicendarsi di forme diverse di disponibilità e circolazione dei
beni. Riferibilità del finanziamento alla acquisizione della disponibilità immediata del bene e solo eventualmente della proprietà.
12. Leasing come operazione a struttura binegoziale. Sussistenza di
un legame tra locazione finanziaria e compravendita/appalto e
natura controversa dello stesso: tesi a sostegno del collegamento negoziale e tesi del legame di fatto instaurato attraverso le
clausole del regolamento negoziale. Rilievi critici: coinvolgimento
necessario del fornitore nella attuazione funzionale della locazione finanziaria. La posizione della S.C. circa la valenza economica del collegamento. Unitarietà del regolamento di interessi e
inconfigurabilità di una autonoma individualità dei singoli atti
che compongono l’operazione. L’unità economico-funzionale
della operazione comporta, nella prospettiva teleologicoassiologica, il superamento della autonomia strutturale delle sue
componenti. Ricostruzioni binegoziali del leasing e ragioni di
ordine pratico: esigenza dei lessors di separare gli aspetti finanziari da quelli inerenti alla res. Autonomia dei procedimenti formativi dei rapporti di vendita e locazione finanziaria: la conduzione
«su due tavoli» delle trattative da parte del futuro utilizzatore.
Rilievi critici: emersione, dalla disciplina pattizia dei rischi e delle
responsabilità, di un assetto di interessi unitario, informato ad
una funzione di finanziamento. Opportunità di considerare le
clausole limitative di responsabilità del concedente alla stregua di
forme di delimitazione della prestazione dovuta.
13. Necessario coinvolgimento dei tre soggetti ai fini del finanziamento, quale sequenza che inizia e termina con il denaro. Concedente-intermediario quale centro di imputazione di prestazioni in
denaro che osservano la circolarità propria dei meccanismi di
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finanziamento. Consegna quale snodo effettuale della intera operazione e punto di emersione della equipollenza funzionale tra
archetipo proprietario e nuove forme di appartenenza complessa: i riscontri normativi in tal senso. Nesso di ideale continuità fra
leasing e financial leasing di area angloamericana e i nuovi modelli della «appartenenza».
14. Superamento dello scambio diretto fra produttore e utilizzatore.
Divergenza di interessi facenti capo a tali soggetti e loro composizione attraverso l’intervento del finanziatore. Connotazione
ambivalente della provvista e funzione restitutoria dei canoni.
Struttura complessa del finanziamento: acquisto e “messa a disposizione” del bene quali parti integranti dello stesso e non autonomi momenti di una complessa operazione economica. Esclusione di un nesso di strumentalità fra acquisto e finanziamento:
acquisto in proprietà quale atto con causa di finanziamento inerente all’esercizio dell’impresa finanziaria. Proprietà del concedente quale situazione non “compressa” dalla messa a disposizione, bensì geneticamente limitata dall’interesse eminentemente speculativo del titolare. Proprietà del lessor e funzione di garanzia
del bene: rilievi critici. Rilevanza del controllo condizionante e
valutazione di affidabilità del potenziale utilizzatore; copertura
assicurativa del rischio credito. Differenza fra il ruolo del concedente e quello del sovventore nel credito al consumo: assenza di
specularità fra gli opposti interessi del fornitore e dell’utilizzatore.
Immediata disponibilità del bene e “differimento” eventuale dell’acquisto. Titolarità della situazione proprietaria in capo al
finanziatore istituzionale quale presupposto per l’esercizio della
facoltà alternativa.
15. Indagine procedimentale della vicenda perfezionativa del leasing
ed emersione di ulteriori elementi di unitarietà dello schema negoziale corrispondente. Rilevanza procedimentale e contenutistica
delle intese fra fornitore e utilizzatore (nella conclusione ordinaria del leasing). Necessità di verificare caso per caso, secondo il
tenore delle intese, il grado di vincolatività cui si sono impegnati i
soggetti. Tesi della natura dell’accordo fornitore-utilizzatore come
contratto sottoposto alla condizione sospensiva della adesione
del finanziatore. Opportunità di superare la prospettiva
meramente strutturale e di analizzare il leasing come regolamento di interessi: sul piano teleologico fornitore, concedente,
utilizzatore sono soggetti-parte della operazione. Rispondenza
dell’iter perfezionativo del leasing convenzionato ad un diverso
assetto di interessi.
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CAPITOLO III
Trilateralità giuridica del leasing finanziario ed equilibrio del
regime allocativo
16. Analisi del regime allocativo predisposto dalla prassi: emersione
di un legame unitario tra le posizioni soggettive coinvolte nella
operazione. Rapporto diretto fra fornitore e utilizzatore. Imputazione all’utilizzatore delle conseguenze onerose come elemento
naturale del leasing finanziario.
17. Proporzionalità quale limite interno all’intreccio di relazioni nel
quale si sostanzia il leasing e opportunità di rapportare a quest’ultimo gli strumenti di tutela. Correttivi alla clausola di rischio
della mancata e/o viziata consegna a carico dell’utilizzatore.
Emersione di indici circa il coinvolgimento o la non estraneità del
concedente rispetto alla consegna, quale momento realizzativo
degli interessi delle tre parti. Clausole di esonero del concedente
da responsabilità e natura finanziaria della operazione.
Inconfigurabilità di una validità in re ipsa delle stesse. Rilevanza
ermeneutica degli artt. 10 e 12, Conv. Ottawa. Opportunità di un
loro controbilanciamento – nell’ottica dell’equilibrio complessivo – mediante il riconoscimento di azioni dirette in capo
all’utilizzatore: interesse autonomo di quest’ultimo ad acquisire
la disponibilità della res. Interdipendenza fra rischi e oneri di
controllo facenti capo all’utilizzatore.
18. Squilibrio tecnologico fra fornitore e utilizzatore e riflessi sulla
operazione nella sua interezza. Esperibilità dei rimedi previsti
contro l’abuso di dipendenza economica. Gestione delle
sopravvenienze e ricorso alle tecniche di rinegoziazione
conservativa. Emersione del criterio assiologico di conservazione quale miglior effetto possibile in relazione al caso concreto.
19. Clausola risolutiva espressa e ratio giustificativa: contenimento
del rischio del concedente al solo profilo finanziario. Obblighi
di custodia dell’utilizzatore e perimento del bene. Subingresso
nell’indennizzo assicurativo: presupposti. Clausola risolutiva
espressa e mancato pagamento di un solo canone: applicabilità
dell’art. 1525 cod. civ. Tesi contraria: a) libertà delle parti di
determinare convenzionalmente l’importanza dell’inadempimento
(art. 1456 cod. civ.); b) inconfigurabilità di una esigenza di tutela dell’utilizzatore-professionista nei termini previsti per il consumatore a basso reddito. Rilievi critici: necessità di superare gli
schemi di qualificazione tipologica per individuare la soluzione
sul piano della giustizia sostanziale del rapporto. Sussistenza di
un limite interno all’esercizio del potere di risoluzione, fondato
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sui princípi costituzionali di utilità e solidarietà sociale (artt. 41,
comma 2, e 2 cost.): predeterminazione quantitativa nel caso di
vendita di beni di consumo; rimessione al potere equitativo del
giudice nella ipotesi del leasing. Inquadramento sistematico
dell’art. 1525 cod. civ. nell’àmbito degli strumenti di autotutela in
funzione conservativa del rapporto e riconoscimento di una
valenza generale dello stesso. Conformità della soluzione proposta al favor contractus cui si ispirano le normative di soft law.
20. Effetti della risoluzione e alternativa qualificatoria: necessità di
superare tale prospettiva formalistica. Analisi teleologica degli
artt. 1384, 1526 e 1458 cod. civ., indirizzata all’equilibrio del
rapporto. Penale eccessiva, ingiustificato arricchimento e
strutturazione della operazione di leasing: quantificabilità matematico-finanziaria delle ragioni del concedente. Autonomia del
risultato dal meccanismo giuridico. Interesse del concedente alla
prosecuzione del rapporto: indagine caso per caso. Operatività
del principio della mitigation e obbligo del concedente di ricollocare il bene sul mercato: la vendita convenzionale.
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CAPITOLO IV
Struttura minima «locativa» e dinamiche funzionali del
leasing
21. Origine storica del leasing e legami con il renting: emersione di
una logica di tipo fruitivo. Ipotizzata connessione fra lease e
leasing: esclusione. Relazione e punti di contatto fra struttura di
finanziamento e struttura locativa. Connotazione triangolare della operazione e sua funzione di finanziamento. Finanziarietà quale sintesi dei profili funzionale e strutturale della operazione.
22. Leasing finanziario quale forma evolutiva del leasing operativo.
Struttura bilaterale del leasing operativo: sovrapposizioni e differenze con il leasing del produttore. Modalità di computo del
canone. Gestione del valore residuo del bene come aspetto qualificante della operazione. Service-leasing e assenza di
finanziarietà. Esternalizzazione dei servizi accessori e clausole
di esonero dai rischi per il “locatore”: struttura trilaterale e possibile esercizio da parte di soggetti finanziatori. Opportunità di
una indagine caso per caso ai fini della giustificazione del peculiare assetto di rischi ed oneri.
23. L’accoglimento del c.d. risk-reward e il ruolo della clausola di
riscatto nell’art. 2427, n. 22, cod. civ., e nel documento «OIC 1».
Diversità di ordine quantitativo connesse alla durata del contratto nelle posizioni degli utilizzatori. I controlli del concedente e gli
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obblighi di destinazione funzionale della res da parte
dell’utilizzatore. Rilevanza della diversa organizzazione commerciale sottostante. L’affermarsi di forme di leasing operativo come
assetti di interesse full pay out per il locatore. Estensione del leasing
operativo a beni a rapida obsolescenza. Circolarità dell’iter evolutivo
“renting – leasing operativo – leasing finanziario”.
24. Rapporti fra leasing diretto e operativo alla luce dei pareri espressi
dal Comitato legge n. 197/1991: natura finanziaria della operazione e conseguente traslazione dei rischi non prettamente finanziari. Riconoscimento di una funzione di finanziamento nel
leasing operativo e necessaria articolazione triangolare della
operazione. Tendenziale convergenza del leasing operativo verso
lo schema del leasing di godimento.
25. Ampliamento dell’àmbito di operatività del leasing: la disciplina
sulla vendita di beni di consumo (art. 1519 bis cod. civ.) e le
sentenze del 1989. Il criterio di distinzione tra leasing “di godimento” e leasing “traslativo”. Interazione fra valore residuo del
bene e durata fiscale minima del contratto: esclusione di una
ratio sostanziale. Ulteriore distinzione incentrata sulla natura e
destinazione dei beni: applicazione del leasing diretto ai beni
standardizzati destinati ad uso personale. Marginalità del profilo del finanziamento e configurabilità di una operazione
traslativa di natura diversa. Leasing quale schema atipico e meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, cod. civ., in quanto
strumento negoziale preordinato al finanziamento dell’impresa. Possibili finalità elusive nella estensione dell’àmbito
applicativo del leasing e loro superamento alla luce della rilevata valenza generale delle forme di tutela equitativa racchiuse
agli artt. 1525 e 1526; 1456 e 1455 cod. civ. Apparente omogeneità dei testi contrattuali e diversità di funzioni economiche
secondo la natura dei beni e le qualità soggettive dei contraenti:
postulata funzione traslativa del leasing al consumo. Rilievi critici: genericità del concetto di credito al consumo come finanziamento stipulato da un consumatore; incremento delle forme
di acquisizione temporanea di beni nella contrattazione di massa. Leasing quale strumento di finanziamento tout court, suscettibile di modellarsi in assetti negoziali diversi, secondo la natura
dell’utilizzatore.
Conclusioni
26. Evoluzione della giurisprudenza dai tentativi di tipizzazione al
riconoscimento di “autonomia” della figura. Necessità di esercitare il controllo di meritevolezza non secondo criteri
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macroeconomici o sociologici, bensì alla luce dei princípi e valori
dell’ordinamento: la centralità dell’equilibrio negoziale. Rilevanza
della dinamica procedimentale e controllo di meritevolezza.
Unitarietà funzionale della figura alla luce del binomio fatto-norma. Leasing quale forma di appartenenza complessa preordinata
al finanziamento. Duplice profilo dell’interesse del lessee alle
utilitas prodotte dal bene ed al finanziamento. Connessione tra
l’emergere di beni a rapida obsolescenza tecnologica da inserire
nel processo produttivo e il “godimento” attuantesi mediante il
leasing, pari alla vita tecnico-economica degli stessi. Correlazione della posizione di “utilizzazione” del lessee a quelle del fornitore
e del lessor nella prospettiva relazionale del rapporto. Unità della
operazione conseguente alla unità logica dell’interesse del lessee.
Interdipendenza tra le modalità di perfezionamento della operazione e l’assetto di interessi sottostante. I limiti della frammentazione strutturale della operazione. Superamento della
contrapposizione “parte-terzo”. Status dell’utilizzatore e qualificazione dei contenuti pattizi: trilateralità quale meccanismo di
distribuzione equilibrata delle posizioni.
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Indice degli Autori
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Indice delle decisioni
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