Estratto - La Tribuna

Il procedimento sommario di cognizione
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Capitolo I
Il procedimento sommario
di cognizione
L’istituto
1. Osservazioni generali sul nuovo rito
e la sua natura.
L’art. 51 della legge n. 69 del 18 giugno 2009 ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano un nuovo modello processuale denominato
procedimento sommario di cognizione, disciplinato dal capo III bis del
titolo I, libro IV del codice di rito (artt. 702 bis, 702 ter e 702 quater
c.p.c.).
Con il nuovo procedimento sommario, è stato introdotto un inedito
elemento di flessibilità nell’ordinamento italiano, superando la (tradizionale) applicazione inflessibile delle norme del codice di rito rispetto
alle cause per cui tali “ordinarie” sovrastrutture risultino sovrabbondanti.
Invero, il nuovo strumento processuale, nelle intenzioni legislative, da un
lato contribuisce a rendere più agile la struttura dei giudizi che rientrano
nel suo ambito di operatività, dall’altro mira alla rapida formazione di una
pronuncia definitiva.
Esso costituisce un procedimento autonomo e alternativo al processo
ordinario a cognizione piena contrassegnato dalla sommarietà della procedura, in quanto la cognizione del giudice, pur avendo ad oggetto sia i fatti
posti a fondamento della domanda attorea, sia le eccezioni del convenuto,
avviene in forma ridotta in rapporto alle modalità prescritte dal libro II del
codice.
La dottrina che per prima si è occupata del nuovo istituto si è profusamente confrontata in merito alla sua natura, con particolare attenzione
proprio alla nozione di “sommarietà” utilizzata dal legislatore in questo
contesto [Asprella, Il procedimento sommario di cognizione, in Asprella-Giordano, La riforma del processo civile dal 2005 al 2009, suppl. al n.
6/09 di Giust. civ., Milano 2009, 25 s.; Luiso, Il procedimento sommario di
cognizione, in www.iudicium.it par. 1; Olivieri, Il procedimento somma-
Natura del
nuovo modello
procedimentale
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IL PROCEDIMENTO SOMMARIO
rio di cognizione (primissime note), in www.iudicium.it, par.1].
Una parte, peraltro minoritaria, della dottrina ha valorizzato gli argomenti a sostegno della ricomprensione nella categoria dei procedimenti a
cognizione sommaria [Carratta, Nuovo procedimento sommario di cognizione e presupposto dell’«istruzione sommaria»: prime applicazioni,
in Giur. it., 2010, 4; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile.
Ancora una riforma a costo zero del processo civile, in Foro it., 2009, 223].
Tra questi, in particolare, la collocazione del nuovo modulo nell’ambito
del Titolo I del Libro IV del codice di rito, dove trovano disciplina i
procedimenti caratterizzati da cognizione non piena ma, appunto,
sommaria e parziale, esorbitanti dall’alveo della cognizione ordinaria di
cui al Libro II [Besso, Il procedimento sommario di cognizione- Il nuovo
rito ex art. 702 bis c.p.c.: tra sommarietà del procedimento e pienezza della cognizione, in Giur. it., 2010, 722]. Secondo tale impostazione,
conformemente agli analoghi procedimenti a cognizione sommaria del
Libro IV, anche il nuovo modulo procedimentale si caratterizzerebbe per
una semplificazione nella fase di accertamento dei fatti, finalizzato
all’accelerazione nell’emissione del provvedimento conclusivo, immediatamente esecutivo.
Il predetto assetto non sarebbe precluso neppure del riconoscimento
di espressa efficacia di giudicato al provvedimento non impugnato, in forza dell’art. 702 quater c.p.c., in quanto anche nel rito sommario sarebbe
rinvenibile una duplicità di fasi di cognizione - che rimanderebbe ai procedimenti di cui al Libro IV - attraverso la disciplina dei rapporti tra il primo
e secondo grado del giudizio posto che, come si chiarirà ulteriormente
nel prosieguo, nella fase di appello si assiste, in forza dell’art. 702 quater
c.p.c., alla sostanziale e completa rinnovazione del giudizio con cognizione
ordinaria.
La qualificazione come vero e proprio rito «sommario» sarebbe avvalorata altresì dal nomen iuris oltre che dalla «assonanza» tra la formulazione
adottata dal comma 5 dell’art. 702 ter c.p.c. e quella individuata dal legislatore per l’istruttoria cautelare (art. 669 sexies comma 1 c.p.c.) [Contra Caponi, Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento
sommario di cognizione, in Foro it., 2009, V, 337].
La delineata soluzione ermeneutica quanto all’inquadramento sistematico dell’istituto non può ritenersi condivisibile alla luce di una serie di assorbenti argomentazioni, fatte proprie dalla maggior parte degli interpreti,
che ha invece ritenuto preferibile una qualificazione del procedimento di
cui all’art. 702 bis c.p.c. come processo speciale a cognizione piena, caratterizzato da un modello di trattazione semplificato.
Sommarietà
della istruzione
Invero, secondo la dottrina prevalente, il procedimento in esame non
si discosta dall’alveo della cognizione ordinaria pur non potendo peraltro
Il procedimento sommario di cognizione
negarsene una carattere ibrido per i forti connotati di sommarietà riguardanti l’attività di istruzione e i poteri del Giudice nonché per la
forma della decisione (ordinanza) [v. Basilico, Il procedimento sommario
di cognizione, in www.treccani.it; Bove, Il procedimento sommario di
cognizione di cui agli artt. 702-bis, c.p.c., in www.judicium.it; Campese,
Il nuovo procedimento sommario di cognizione, relazione per il corso
di formazione decentrata del Consiglio superiore della magistratura, 7
ottobre 2009, Corte di appello di Napoli; Caponi, op. cit.; Consolo, Una
buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi articoli 360 bis e
614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corr. giur.,
2009, VII, 737; Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione,
Roma, 2009, 206; Menchini, L’ultima idea del legislatore per accelerare
i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di
cognizione, in Corr. giur., 2009, 1031].
È noto, difatti, che la destrutturazione delle forme istruttorie è possibile anche in controversie vertenti su diritti fondamentali: la giurisprudenza
costituzionale ha del resto chiaramente affermato che tale scelta «non è
di per sé suscettiva di frustrare il diritto di difesa, in quanto l’esercizio di
quest’ultimo può essere modulato dalla legge in relazione alle peculiari
esigenze dei vari procedimenti, purché ne vangano assicurati lo scopo e la
funzione» (Corte cost. 141/98).
Ciò che all’uopo risulta essenziale è il rispetto del contraddittorio,
del diritto alla prova e all’assistenza tecnica, che del primo costituiscono la compiuta declinazione, oltre, naturalmente, al presupposto della
terzietà del giudice (in tal senso v. Corte cost. 170/09; 70/65).
In definitiva, il procedimento sommario, nonostante la denominazione,
non implica né tende ad una cognizione sommaria nel senso di cognizione
non piena e/o superficiale: trattasi di un procedimento di plena cognitio, e
dunque a tutti gli effetti un rito ordinario a cognizione piena, atteso che tra
l’altro si chiude con un provvedimento che passa in giudicato, ove allora la
specialità e la sommarietà non sono collegati alla qualità della cognizione,
che resta di pieno diritto, bensì alla mancanza di predeterminazione legislativa del percorso procedimentale da seguire (fatta eccezione per la fase
introduttiva) nella trattazione e nell’istruttoria della causa.
Anche la giurisprudenza di merito si è espressa sinora in tal senso.
Trattandosi di modello procedimentale alternativo e non sostitutivo di
quello ordinario, spetta all’attore scegliere il rito, in base alle caratteristiche della fattispecie e a una valutazione prognostica circa l’idoneità
della lite ad essere istruita in via sommaria. L’attore, peraltro, non ha un
“diritto” al modello procedimentale prescelto: la decisione finale spetta,
infatti, al giudice, il quale si esprimerà sullo sviluppo dell’istruttoria nel
corso della prima udienza. Il convenuto, da parte sua, può sottrarsi al procedimento sommario facendo valere in giudizio difese tali da indurre il
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IL PROCEDIMENTO SOMMARIO
giudice a ritenere opportuna una istruzione non sommaria della causa.
In pratica, l’effettiva applicazione del procedimento sommario presenta la caratteristica di non essere predeterminabile a priori: la scelta del
giudice verso l’istruzione sommaria dipende non tanto e non solo dal contenuto dell’atto introduttivo del giudizio, quanto anche dalle difese fatte
valere dal convenuto, con una notevole serie di “variabili” (più o meno
preventivabili dalle parti) in merito alla maggiore o minore complessità
della lite.
Fruibilità
del nuovo rito
Per la grande maggioranza degli interpreti [v. Biavati, Alla Prova il
nuovo rito a cognizione semplificata, in Giur. merito 2010, 9, 2168; Luiso, op. cit.; Lupoi, Sommario (ma non troppo), in Riv. trim. dir. proc.
civ. 2010, 04, 1225; Menchini, op. cit. p. 1025; Porreca, Il procedimento
sommario di cognizione: un rito flessibile, in Riv. trim. dir. proc. civ.
2010, 03, 823], il rito sommario deve essere ammesso per ogni tipo di
domanda di cognizione, essendo rimasta minoritaria la tesi per cui esso
avrebbe potuto essere utilizzato solo per le controversie aventi ad oggetto
il pagamento di somme di denaro [in tal senso v. Carratta, Le modifiche
al libro IV del codice, in Carratta-Mandrioli, Come cambia il processo
civile, Torino, 2009, 139].
La normativa di riferimento
■ Art. 702 bis c.p.c.
Forma della domanda. Costituzione delle parti
Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica,
la domanda può essere proposta con ricorso al tribunale competente. Il
ricorso, sottoscritto a norma dell’articolo 125, deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l’avvertimento di cui al
numero 7) del terzo comma dell’articolo 163.
A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale,
il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.
Il giudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle
parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve
avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto
almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.
Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della
comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere
Il procedimento sommario di cognizione
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posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre
in comunicazione, nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni
processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio.
Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena
di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di costituzione e
chiedere al giudice designato lo spostamento dell’udienza. Il giudice,
con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a
fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio
per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene
a norma del quarto comma.
Orientamenti
L’orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza di merito reputa che il procedimento sommario sia a cognizione piena ma ad
istruttoria semplificata e ciò sulla base di un duplice dato: 1) il fatto che
il provvedimento finale risulti idoneo ad acquistare efficacia di giudicato ex
art. 2909 c.c.; 2) il fatto che le prove che il giudice deve assumere sono non
già quelle “indispensabili” ai fini dell’oggetto della causa (come previsto
dall’art. 669 sexies c.p.c. in materia di procedimento cautelare uniforme)
bensì quelle “rilevanti” ai fini del decidere (art. 702 ter, 5 comma, c.p.c.).
In pratica, nel rito di cui agli art. 702 bis e ss. c.p.c. la sommarietà non
deve essere intesa come superficialità o riduzione al minimo delle prove,
bensì come omissione di formalità e di formule sacramentali e, quindi, in
termini di semplificazione e snellimento delle procedure (➲ Trib.
Piacenza 27 maggio 2011; Trib. Teramo 1° dicembre 2010; ➲ Trib. Taranto
2 marzo 2010; ➲ Trib. Torino 11 febbraio 2010).
Plena cognitio
Si è altresì sottolineato, in ordine all’applicazione del rito sommario,
che le cause non devono essere divise tra cause oggettivamente complesse
e cause semplici, ma tra cause in cui l’istruttoria può essere complessa e
lunga ed altre cause in cui l’istruttoria può essere condotta in modo deformalizzato e con rapidità. La differenza tra le due tipologie può dipendere
dalla natura della lite (che non richiede accertamenti in fatto, o li richiede
in misura limitata), ovvero, spesso, dalle posizioni assunte dalle parti, dal
momento che esse determinano la quantità e la qualità di domande ed eccezioni (che vanno ad integrare il “thema decidendum”) e, soprattutto, la
quantità di istruttoria necessaria, attraverso le contestazioni o meno dei
fatti allegati dalla controparte (➲ Trib. Mondovì 5 novembre 2009).
Idoneità della
lite all’istruzione
sommaria
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IL PROCEDIMENTO SOMMARIO
Il giudice, dunque, al fine della valutazione in ordine alla decidibilità nelle forme del sommario deve valutare:
a) l’oggetto “originario” del processo ed i fatti costitutivi della
domanda (anche in relazione al valore della causa);
b) le eventuali domande riconvenzionali e quelle nei confronti
di terzi e le difese svolte in sede di costituzione dal convenuto e
dai terzi;
c) l’impostazione complessiva del sistema difensivo del convenuto (e dei terzi), da cui desumere le questioni, di fatto e di diritto, controverse tra le parti, tenendo anche conto di singole eccezioni di rito e di
merito, nonché delle richieste istruttorie già formulate o comunque
prospettate quale “thema probandum” (➲ Trib. Varese 18 novembre
2009).
In definitiva, sussistono i presupposti del rito sommario ex art. 702 bis e
ss. c.p.c. quando le questioni poste dalle parti siano definibili allo stato degli
atti oppure attraverso un’istruzione “sommaria”, la quale deve essere intesa,
non già in senso deteriore come istruttoria “superficiale”, come tale non
compatibile con un sistema giudiziario di accertamento delle pretese azionate, bensì - più propriamente - come istruttoria “snella”, “veloce” e “marginale”, requisito quest’ultimo che deve essere ravvisato quando appaiono
prevalenti le questioni in diritto sollevate dalle parti ovvero quando la prova
precostituita documentale ex art. 187, comma 1, c.p.c. assuma una valenza
assorbente (Trib. Verona 9 agosto 2011; ➲ Trib. Viterbo 12 luglio 2010).
Compatibilità
con le azioni di
cognizione
Nella giurisprudenza di merito si era sin dal primo momento chiaramente affermata l’opinione secondo cui il procedimento sommario può essere utilizzato per ogni tipo di domanda di cognizione,
e dunque non solo per le azioni di condanna, ma anche per le azioni di
accertamento e costitutive, tenuto conto del fatto che l’art. 702 ter c.p.c.
non contiene alcuna limitazione circa la tipologia di azione esperibile, a
differenza dell’art. 19 del D.Lgs. n. 5/03 e del disegno di legge n. 14 41/08,
da cui è scaturita l’approvazione della legge n. 69/09 (Trib. Catanzaro 6
giugno 2011). Sul punto era stato osservato che l’unico argomento su cui si
fonda la diversa opinione secondo cui il procedimento dovrebbe ritenersi
limitato alle azioni di condanna, ossia il rilievo che il comma 6 dell’art.
702 ter c.p.c. riconosce la provvisoria esecutorietà all’ordinanza conclusiva del procedimento, caratteristica apparentemente propria solo delle
statuizioni di condanna, non appare certo dirimente, ove si consideri che
la disposizione richiamata si limita a riprodurre il testo dell’art. 282 c.p.c.,
relativo alle sentenze, e comunque prevede la trascrivibilità dell’ordinanza
conclusiva del procedimento, caratteristica tipica proprio dei provvedimenti giurisdizionali di accertamento o costitutivi (➲ Trib. Verona 5 febbraio 2010).
Il procedimento sommario di cognizione
Ciò nondimeno la Corte di cassazione nella prima pronuncia in
materia (➲ ord. n. 23691 del 14.10.2011) ha aderito alla opposta impostazione. I giudici di legittimità sottolineano, infatti, che poiché l’art.
702 ter c.p.c. parla di ordinanza (conclusiva del giudizio) suscettibile
di costituire titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e
per la trascrizione, deve ritenersi che il procedimento sommario di
cognizione possa essere utilizzato per qualsiasi tipo di diritto ma
solo rispetto alla domanda per ottenere una condanna.
In effetti, le prime pronunce di merito avevano documentano una notevole “flessibilità” dello strumento processuale in parola, utilizzato, ad
esempio, per fare valere azioni revocatorie (➲ Trib. Mondovì 12 novembre
2009; Trib. Prato 10 novembre 2009), di risoluzione di un contratto per
inadempimento (Trib. Nola 16 maggio 2011; Trib. Varese 18 dicembre 2009;
Trib. Cagliari 6 novembre 2009), di nullità di un ordine di investimento
(Trib. Ferrara 28 gennaio 2010; Trib. Ancona 9 aprile 2010), di risarcimento del danno non patrimoniale conseguente alla illegittima segnalazione
alla Centrale Rischi della Banca d’Italia (Trib. Bari 19 maggio 2011), di
condanna al pagamento di spettanze professionali (Trib. Tivoli 12 luglio
2010), di rilascio di un immobile occupato sine titulo (➲ Trib. Taranto 2
marzo 2010), di accertamento dell’intervenuto acquisto per usucapione
di un bene immobile (Trib. Ascoli Piceno 14 dicembre 2011), così come
domande per accertare la legittimità dell’esclusione di una socia da una
cooperativa (con conseguente decadenza della socia in questione dall’assegnazione dell’immobile sociale e condanna al rilascio dello stesso, cfr.
Trib. Torino 11 febbraio 2010), ovvero l’avvenuto recesso di un socio da
una società (➲ Trib. Torino 11 febbraio 2010).
Resta ora da vedere se l’impostazione restrittiva proposta nella summenzionata pronuncia della Cassazione verrà ribadita dalla successiva
giurisprudenza di legittimità nonché recepita da quella di merito che si era
sin ora attesta su una interpretazione della norma volta a garantire la più
ampia fruibilità del nuovo rito.
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