L`eclettica nozione di ente pubblico

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L'eclettica nozione di ente pubblico: dalla Scuola del diritto Pubblico Italiano alle attuali
riflessioni del Consiglio di Stato
A cura di GIANLUCA GIORGIO
Sommario: -1. Una premessa metodologica -2. L'evoluzione storico-funzionale della
dottrina amministrativa dopo i due conflitti mondiali -3. La “funzione” delle persone
giuridiche pubbliche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato. -4. Conclusioni.
1.-La dottrina giuridica della Scuola del diritto pubblico Italiano si è sempre concentrata nel
dare una definizione, autonoma ed organica, al concetto di ente pubblico.
Certamente tale obiettivo non è stato dei più facili. Questo non solo per gli interessi che essi
tutelano ma soprattutto per la difficile ed ontologica formazione di cui sono composti.
Ciò è dovuto al fatto che se, nella prima metà del mille ed ottocento, si considerava ente
pubblico “qualsiasi persona giuridica presente nell'amministrazione dello Stato-apparato”,
con l'avvento dei primi decenni del secolo scorso ciò non si è dimostrato più aderente al
tessuto sociale.
Difatti, tale connotazione ha subito una marcata flessione in quanto il sistema statale e di
conseguenza anche amministrativo si è evoluto disegnando nuove figure geometriche
attinenti al settore dei servizi pubblici.
Per tale ragione è sufficiente tenere presente come ad esempio, in economia, lo Statoliberale considerò la stessa struttura di tali formazioni, come ad esempio l'ente pubblico
economico, quale una modalità, sussidiaria e differente, dal capitale imprenditoriale privato,
per poter generare ulteriori fonti di reddito.
Per tale ulteriore specificità e per un'utile gestione di tali settori, negli anni che vanno dal
1905 al 1920 nascono le prime forme di “aziende di Stato” con lo scopo di poter provvedere
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autonomamente a determinate funzioni pubbliche, come la rete ferroviaria, l'energia
elettrica, i servizi postali etc.
Tali soggetti nascono all'interno di circuiti territoriali assorbendo funzioni di interesse
pubblico generale.
Inoltre, in tale periodo, si assiste ad una progressiva espansione delle nuove organizzazioni
che facevano capo all'amministrazione Statale.
Dalle cennate considerazioni è facile osservare come queste prime formazioni rivestivano
funzioni a carattere per lo più comunale.
Sul punto, difatti, a volo di rondine, è interessante osservare come il parlamentare siciliano
don Luigi Sturzo ebbe ad indicare, proprio nelle formazioni locali quali il Comune, la prima
ed originaria formazione collettiva dello Stato-apparato.
Se questo è vero per un ente territoriale a funzione pubblica tanto più si conferma
l'importanza di questi nuovi organismi nella gestione dei servizi pubblici generali.
2.-Premesso quanto cennato è utile osservare come nel corso nel periodo successivo alla
Grande Guerra(1915-1918) ed in quelli successivi al secondo conflitto mondiale(1939-1944)
le funzioni degli enti pubblici hanno visto moltiplicare, esponenzialmente, il proprio raggio
di azione divenendo sempre più plastici ed elastici, nell'adattarsi alle più svariate finalità da
quelle più propriamente economiche a quelle pubbliche e ad evidenza pubblica.
Solo con la legge 70 del 20 marzo 1975 si avrà un, organico e compatto, tentativo per
circoscrivere tale nozione ai soli enti a cui la richiamata legge riconosce tali prerogative(cosi
detto “criterio nominalistico”).
Infatti, partendo dal cennato riferimento legislativo la dottrina giuridica ha cercato di dare
una risposta unitaria alla vexata quaestio in relazione alla difficile in quanto sfuggevole
definizione di tali soggetti sviluppando differenti orientamenti.
Tali impostazioni dottrinali, sono generalmente riconducibili a due modelli di riferimento
che sono la teoria soggettiva-formale e quella oggettiva sostanziale.
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La prima teoria tende a qualificare tali persone giuridiche per il fatto che esse appartengono
all'apparato Statale e proteggono e si occupano di interessi di natura non privata. Tale
approccio metodologico prende spunto dalla Scuola del diritto pubblico Italiano di Vittorio
Emanuele Orlando ed ha l'intuitiva considerazione di aver portato il dibattito sulla persona
giuridica chiamata a rappresentare tali interessi.
Inoltre, secondo la cennata impostazione ciò che contraddistingueva l'ente pubblico era il
potere che esso gestiva. Infatti gli enti pubblici erano le uniche formazioni dotate di
imperium il che consentiva un'oggettiva ed effettiva preminenza su qualunque altro soggetto
si trovasse a trattare con gli stessi.
In merito a ciò è utile leggere ciò che scrisse Vittorio Emanuele Orlando, in un suo studio
monografico, in relazione alla volontà dello Stato che si esternava tramite gli enti pubblici
ed i provvedimenti imperativi con il dire che:”...queste condizioni(facendo riferimento
all'esecuzione della volontà dello Stato) hanno il loro fondamento nei diritti di sovranità di
cui lo Stato è rivestito e per i quali esercita un diritto di comando sulle persone e sulle cose
sottoposte all'impero dello stato medesimo1”;
Invece secondo tal'altra impostazione può essere ente pubblico qualsiasi persona giuridica
pure una società privata purché chiamata a tutelare gli interessi di natura pubblica e
generale. La richiamata nozione ben si collega alle ultime prospettive presenti in ambito
comunitario. Pertanto alla luce di ciò è bene sottolineare come oltre i confini della nostra
penisola gli interessi pubblici sono rappresentati anche da società di diritto privato che,
tutelando gli interessi pubblici sostanziali, assumono la richiamata prerogativa pur non
avendo una immedesimazione organica nella compagine Statale. Tal' è per esempio il caso
degli organismi di diritto pubblico i quali, indipendentemente dalla qualifica di struttura che
rivestono, assolvono alle medesime funzioni.
Pertanto dalle richiamate note abbiamo ben compreso come la nozione che si cerca di
comprendere è delle più complesse proprio per la vastità degli interessi che l'ente pubblico
tutela.
3.-Ultimamente però a dare una definizione univoca sulla estesa questione è intervenuto il
Consiglio di Stato il quale con la pronuncia numero 2660 del 26 maggio 2015 ha ribadito
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VITTORIO EMANUELE ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, Barbera editore,1921,pg..263
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che l'ordinamento giuridico attribuisce a taluni enti pubblici una nozione “funzionale e
cangiante”.
Il thema decidendum della cennata pronuncia riguardava l'in house providing e la
partecipazione totalitaria o meno dello Stato in detti rapporti giuridici. Per tale ragione a ben
leggere, per intero, la pronuncia, essa ricostruisce il complesso iter evolutivo per ciò che
pertiene la nozione ontologica di ente pubblico. E da tale lettura si può osservare come la
stessa sia soggetta a modificazioni ed estensioni in considerazione della singola fattispecie a
cui si rivolge. Difatti, secondo il richiamato giudicante, “nel corso degli ultimi anni, la
nozione di ente pubblico si è progressivamente “frantumata” e “relativizzata”.
Spesso la giurisprudenza ha riconosciuto, dando rilievo a dati sostanziali e funzionali, natura
pubblicistica a soggetti formalmente privati, al fine di sottoporli in tutto o in parte ad un
regime di diritto amministrativo.”2.
Ciò in quanto ,nel corso dell'ultimo secolo, anche società private, operanti nei settori degli
interessi legittimi, hanno svolto funzioni che prima erano di esclusivo appannaggio della
sfera soggettivamente pubblica.
Ciò è dovuto in primis alle importanti ed effettive leggi sulle privatizzazioni degli enti
pubblici(sia formali che sostanziali degli anni 90),con cui l'ordinamento ha inteso utilizzare
gli schemi societari di natura civilistica per la gestione di tali interessi ed in secundis per il
fatto che gli stessi avevano la specificità di poter utilizzare il diritto comune senz'altro più
agile e snello nella operatività degli interessi di cui si discute.
Per tali ragioni la richiamata pronuncia ribadisce che “il perimetro del concetto di ente
pubblico non è sempre uguale a se stesso, ma muta a seconda dell’istituto o del regime
normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa”.
Questo è lo specifico della pronuncia ovvero, fissare su carta, un punto fermo in materia di
persone giuridiche pubbliche.
Ovviamente, a volo di rondine, è bene osservare come la giurisdizione di riferimento sarà
quella afferente al giudice amministrativo indipendentemente se l'ente stesso sia o meno una
società di diritto privato in quanto si farà riferimento all'unico ed indefettibile requisito degli
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CONSIGLIO DI STATO,SENT.2660 DEL 26 MAGGIO 2015.
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interessi di cui si invoca la tutela(art.133-134 della L.104 del 2010) e dell'uso dell'attività
procedimentale(L.241/1990) nella propria attività.
4.-Per quanto fin qui richiamato è opportuno osservare come la nozione di ente pubblico
mostra dei particolari confini di difficile demarcazione proprio per la molteplicità intrinseca
del proprio operare.
Ciò è confermato dal fatto che se, in un'epoca anteriore, pensando all'ente pubblico, si
faceva esclusivo riferimento alla formazione Ministeriale, al variare della compagine sociale
si è sentita l'esigenza di creare differenti formazioni di diritto pubblico per le reali esigenze
sociali differenti per le alterne esigenze pratiche. Qui è sufficiente far riferimento alla rete
postale, elettrica etc. cioè a tutte quelle attività di interesse generale.
Cosi tali soggetti hanno mutato l'abito al mutare delle esigenze storiche.
Questo passaggio è notevolmente interessante in quanto mostra l'estrema plasticità degli
istituti amministrativi al cambiamento sociale.
Già del resto nella Francia post rivoluzionaria(1798-1806),uno dei quattro padri del diritto
amministrativo, ovvero il Macarel aveva provveduto ad aggiornare le leggi del sistema
amministrativo mettendo in risalto l'evoluzione sociale delle stesse in relazione alla loro
relativa utilità sociale.
Terminata tale breve parentesi storica è bene osservare come le conclusioni a cui è giunta la
recentissima giurisprudenza amministrativa hanno completato tale iter metodologico dando
una risposta, attuale ed unitaria, alle funzioni che tali soggetti assolvono nell'attuale
compagine sociale.
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