La Corte di Cassazione esclude nuovamente la

Cass. pen., sez. V, 10 febbraio 2016 (dep. 28 giugno 2016), n. 26811 –
Pres. Lapalorcia – Rel. Vessichelli
Statuizioni civili-provvisionale – Ricorribilità per cassazione –
Esclusione
Non è ammissibile in sede di legittimità alcuna doglianza sull’entità
della provvisionale che è una statuizione, di natura discrezionale,
meramente delibativa e non necessariamente motivata.
Dalle
corti
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La Corte di Cassazione esclude nuovamente
la censurabilità in sede di legittimità della
provvisionale.
La Corte regolatrice, con un immotivato revirement rispetto a quanto statuito dalla sezione III nella sentenza n. 42684 del 23.10.2015, ha ribadito che non è ammissibile in sede
di legittimità alcuna doglianza in ordine alla condanna al pagamento di una provvisionale,
giacché trattasi di «una statuizione, di natura discrezionale, meramente delibativa e non
necessariamente motivata».
Si tratta invero di un principio che sino al precedente del 2015, poc’anzi citato, risultava
univoco.
Infatti già le Sezioni unite del 1990 (Cass. pen., ss.uu., 19.12.1990, n. 2246), richiamando
l’orientamento di legittimità maturato durante la vigenza del precedente codice di rito (cfr.
ex multis Cass. pen., sez. IV, 29.09.1987, nonché Cass. pen., sez. IV, 23.01.1967, n. 114 e
ancora Cass. pen., sez. IV, 30.10.1968, n. 1749), avevano incidentalmente ritenuto che la
concessione di una provvisionale non fosse impugnabile in sede di legittimità. Tale tesi è
stata poi ribadita più volte in modo sostanzialmente tralaticio (cfr. ex plurimis, Cass. pen.
sez. IV, 23 giugno 2010, n. 34791, Rv. 248348; Cass. pen., sez. V, 25 maggio 2011, n. 32899,
Rv. 250934; nonché Cass. pen., sez. III, 06.05.2015 n. 18663).
Tuttavia stupisce come i Giudici della nomofilachia abbiano riaffermato il superiore
arresto senza confrontarsi con le ampie motivazioni addotte dalla dissenting opinion a
sostegno della sua tesi.
Ed invero l’arresto minoritario aveva anzitutto osservato che l’indirizzo avverso era
maturato in un contesto normativo «radicalmente diverso» da quello attuale, e ciò giacché
l’art. 489 del previgente codice non subordinava l’an e il quantum della provvisionale ai
limiti della raggiunta prova del danno (cfr. Cass. pen., sez. IV, 23.01.1967, n. 114). Sicché
la concessione della provvisionale assumeva un carattere discrezionale, ontologicamente
insuscettibile di censura innanzi alla Suprema Corte, e per il quale non ricorreva un obbligo di puntale motivazione (cfr. Cass. pen., sez. I, 06.10.1967 n. 1290).
Daniele Livreri
Tuttavia l’attuale codice di rito ha modellato l’istituto sulla falsariga del suo omologo
previsto dall’art. 278 c.p.c. e ciò anche con l’intento di por fine, per come già tentato con
il progetto di riforma del codice di procedura penale del 1978, ad ingiustificate diversità
di presupposti e differenti discipline tra i due codici di rito, (cfr. Relazione al progetto
preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, in G.U. Serie Generale
n.250 del 24-10-1988 - Suppl. Ordinario n. 93). E ciò sebbene la legge delega (cfr. criterio
n. 26 art. 2 L.D.81/1987) utilizzasse l’ambigua formula secondo cui il giudice penale, impossibilitato a liquidare il danno, doveva «assegnare alla parte civile una congrua somma
in conto della liquidazione riservata al giudice civile», senza alcun riferimento al quantum
di danno provato1.
Di talché il vigente articolo 539 comma II subordina la condanna al pagamento della
provvisionale ai limiti del danno per cui si ritiene già raggiunta la prova.
Il chiaro raccordato operato dal legislatore del 1988 tra l’entità della provvisionale e il
quantum di prova raggiunta, ha consentito, nel precedente del 2015, di ritenere che la
condanna al pagamento di una provvisionale presupponga sempre l’accertamento dell’offesa risarcibile (il c.d. danno conseguenza), ancorché non immediatamente liquidabile
nella sua interezza. Lì dove invece la condanna generica al risarcimento del danno non
implica – almeno per i reati di pericolo – una verifica sull’effettiva idoneità lesiva del fattoreato, potendosi il giudice limitare ad accettare la mera idoneità dell’illecito a cagionare
il c.d. danno – evento (perspicue precisazioni al riguardo si rinvengono anche in Cass.
civ., sez. III, 02.08.2016, n. 16026). Per inciso val la pena di rilevare che l’insuscettibilità
della condanna generica a costituire giudicato è attestata tanto dalla giurisprudenza civile che penale (così, ex multis nella giurisprudenza di legittimità civile, Cass. civ., sez. III,
02.08.2016, n. 16026, Cass. civ., sez. III, 26.02.1998, n. 2127, Cass. civ., sez. III, 08.11.1994,
n. 9261 e Cass. civ., sez. III, 08.03.1991, n. 2459, nonché nella giurisprudenza di legittimità
penale, Cass. pen., sez. III, 23.03.2015, n. 36350).
Dunque per la dissenting opinion il giudice penale pronuncia condanna alla provvisionale soltanto dopo aver condotto una positiva verifica in ordine alla ricorrenza di un
concreto danno.
Tale accertamento è foriero di due conseguenze:
1).la condanna alla corresponsione di una provvisionale «fa stato nel processo civile perché impedisce al giudice di escludere il danno risarcibile, limitando la sua cognizione alla
sua sola quantificazione» (l’opposta tesi si rinviene invece, ex multis, in Cass. pen., ss.uu.,
19.12.1990, n. 2246, nonché in Cass. pen., sez. VI, 05.04.2011, dep.30.09.2011, n. 35592, e
Cass. pen., sez. IV, 14.07.2010, dep.12.10.2010, n. 36358, nonché in sede civile in Trib. Mi.
25.02.2009);
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1
Una diversa lettura dei rapporti tra la delega e il testo del codice si rinviene in S. Lorusso, Codice di Procedura penale, commentato
a cura di A. Giarda e G. Spangher, sub art. 539, Milano, 2001.
La Corte di Cassazione esclude nuovamente la censurabilità in sede di legittimità della provvisionale
2).l’imputato o il responsabile civile, pregiudicati all’evidenza da siffata statuizione, ben
possono interporre ricorso per cassazione avverso la stessa.
Si noti che i testé citati approdi ermeneutici risultano già da lungo tempo diffusi in
dottrina, avendo la stessa riconosciuto alla provvisionale la natura di condanna parziale,
piuttosto che di provvedimento interinale2.
Tuttavia, per come già sopra esposto, la Corte di cassazione con la sentenza in epigrafe
è tornata a ripetere la lezione tralaticia, ignorando del tutto il precedente avverso.
Ciò, già di per sé censurabile in un contesto nomofilattico, appare ancor più dubbio ove
si tenga presente che «l’istituto della provvisionale, …, dà luogo ad un provvedimento di
condanna vera e proprio» (Cass. civ., sez. III, 24/05/2004, n. 9996), per il quale il giudice
di merito deve addurre le prove che ne dimostrino l’an e il quantum.
Né pare potersi obiettare che comunque l’interessato possa invocare la sospensione
della condanna al pagamento della provvisionale, e ciò perché si tratta di rimedio più
limitato, che comunque presuppone la ricorrenza di gravi motivi.
Dalle corti
Daniele Livreri
2
Tra gli altri R.E. Kostoris, Brevi riflessioni in tema di condanna generica e provvisionale sui danni, in RIDPP, 1994, 982.
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