Incarichi fiduciari - ptpl

Dott. Riccardo Lasca
(per www.ptpl.altervista.org – 09.10.2013)
Incarichi fiduciari
a dirigenti precari negli EE.LL.:
chi è che sosteneva che erano sempre e
comunque illegittimi ?
Nuove riflessioni alla luce della L. 190/2012 e del D.Lgs. 33/2013 circa l’assoluta legittimità
degli stessi e la necessità di conteggio ed ostensione web separati rispetto a quelli dati attraverso
pubbliche procedure selettive.
Questione mai sopita ed attualissima: secondo il D.Lgs. n. 267/2000 ed il D.Lgs.n. 165/2001
è stato ed è tutt’ora legittimo (mero profilo dell’ “an” = il “se è possibile = legittimo in punto di
diritto”! Il “quomodo” poi, nel senso dell’ “in che misura” o anche “sulla base di quale disciplina
regolamentare che cosa deve dire…come minimo…(si pensi ai titoli!)” è altro ….!) conferire
incarichi in modo fiduciario a dirigenti reclutati a termine ?
La risposta è sempre stata ed è tutt’ora una sola: “sì” ! Il fatto che poi dette nomine
fiduciarie siano (state) numericamente contingentate dal Legislatore - tanto per le PP.AA. centrali
quanto per Regioni ed EE.LL.) - non cambia di un millimetro la risposta sull’ an : resta sempre
una…. “sì!”.
“Dura lex, sed lex!” e la legge (le fonti normative dal 1948 ad oggi) è tanto più dura ed
ardua da capire ed applicare bene se la si legge con delle riserve mentali, contrarie opinioni insomma - che però un vero giurista nel fare il suo lavoro (capire e commentare una legge) deve
accantonare, se no fa il politico o addirittura il parlamentare: e questi ….sono altri lavori e non
danno al diritto (alla certezza delle regole = pacifico vivere civile) il giusto rispetto.
Chi scrive sa bene che la dirigenza fiduciaria non piace, oltre che a suddetta certa
Dottrina “parafrasante”, neppure ai sindacalisti che, in genere, non sono autentici giuristi (anche
se spesso molto ben preparati in punto di diritto ed aggiornati quanto a giurisprudenza nonché
molto agguerriti sul piano teorico-deduttivo sul piano pratico e ciò sia detto non a demerito anzi: il
giurista puro che perde il contatto con la realtà - lavorativa del dipendente, il quotidiano vivere del
cittadino, etc. - spesso nelle sue interpretazioni si allontana dalla stessa Costituzione repubblicana
che, a ben leggerla, è…molto concreta e piana, cadendo così in interpretazioni davvero poco
costituzionalmente orientate, ma….. anche i sindacalisti sul punto ….. debbono farsene una ragione,
sino a che la legge non muta!
Una nota di riflessione d’attualità che non guasta e la dice lunga sul modo di agire dei Ns.
politici e massimi rappresentanti delle supreme istituzioni repubblicane: il giorno 6.10.2013 il
Ministro (del Governo Letta) Cècile Kyenge ha detto - parola più parola meno - che la circostanza
che gli immigranti scampati dell’ecatombe di Lampedusa (che ha determinato un minuto di lutto
pubblico nazionale!) siano divenuti indagati è una “assurdità”, che è cosa anche contro la Ns.
Costituzione ed il Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, non ha usato parole meno dure
e castiganti sul piano costituzionale…… e tutti concordano col Papa Francesco nel dire che nel
complesso si prova solo “VERGOGNA”, ma chi scrive si chiede: se la legge c.d. Bossi-Fini, che la
Magistratura deve applicare rendendo indagati quei disperati esseri umani è assurda ed
1
incostituzionale, come in effetti è, perché la Presidenza della Repubblica l’ha controfirmata e l’ha
fatta diventare legge dello Stato? In Italia, per fortuna, ancora non basta avere una maggioranza
parlamentare per pubblicare in Gazzetta Ufficiale una legge, serve anche ed ancora l’approvazione
del Presidente della Repubblica !!!
Lo stesso è stato per alcune inqualificabili leggi contro il Pubblico Impiego e gravemente lesive
della autonomia di Regioni ed EE.LL., adottate sotto il paravento dell’azione di coordinamento
della finanza pubblica di competenza statale, leggi finalmente dichiarate inesorabilmente
incostituzionali.
Allora chi scrive prova non proprio VERGOGNA ma un altro sentimento dinanzi a certe
leggi: una sensazione di DISORIENTAMENTO, DI VERTIGINE : a che gioco giochiamo in
Italia nel fare, promulgare ed applicare certe leggi ???!!! E non aggiungo altro se non che chi
scrive sa e non dimentica chi sono stati i protagonisti di certe leggi…. ab origine palesemente
incostituzionali, eppure fatte entrare in vigore. Certo può capitare che una norma sia dichiarata
incostituzionale, errare è umano ed anche il Presidente della Repubblica può sbagliare, ma
recentemente nell’ambito del settore delle Regioni e degli EE.LL. capita un po’ troppo e pure sulla
pelle dei dipendenti (basti pensare all’illegittimità della norma sui tagli alla spesa di formazione del
DL 78/2010 convertito in legge senza battere ciglio: ma che bella trasparenza e modernità della PA
italiana !!!): non sarà il caso di “alzare la guardia” dinanzi ad un Parlamento o un Governo così
costituzionalmente distratti !?
Ma torniamo al thema disputandum. Questa (ritenuta strana) dirigenza precaria
individuata solo intuitu personae, certo oggi numericamente molto marginale (un tempo non era
così!) perché molto contingentata dalla legge, non piace neppure tanto ai Segretari
comunali/provinciali, ma anch’essi, per quanto qui scrivo e vado scrivendo da anni (argomentando
in punto di diritto), se ne debbono fare una ragione, se è vero, come è vero che, diversamente dai
sindacalisti, per professione essi debbono svolgere “compiti di collaborazione e funzioni di
assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità
dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.” (così l’art. 97 Tual):
esattamente, sta scritto in “conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai
regolamenti.”!
Torno oggi sulla questione posta in apertura (dopo aver recentissimamente esaminato con
il pezzo “Monitoraggio tipologie lavoro flessibile” (ex art. 36 D.Lgs. 165/2001 e L.
190/2012) Riflessioni scritte ……………. a 360° , “…fuori ai denti”! ” pubblicato il 30.09.2013
sempre sul PORTALE www.ptpl.altervista.org la questione dell’esatta rilevazione/conteggio
degli incarichi dirigenziali in favore di soggetti assunti a termine) perché due recenti normative
mi danno piena ragione sulla soluzione positiva data in apertura al dilemma posto, ma prima di
citarle e commentarle brevemente, mi sia consentito di insistere ancora sulla fondatezza della mia
suddetta risposta affermativa, anche solo rimanendo sui piani generali della discussione e della
previgente normazione che è chiarissima a partire dalla Costituzione (v. art. 97): spesso, senza
chiarezza su di essi (piani e normazione ….. generali), si rischia di perdere la bussola, cosa
possibilissima in mezzo all’attuale guazzabuglio normativo prodotto da Governi e Parlamenti
incapaci di fare chiarezza e quindi anche di s-e-m-p-l-i-f-i-c-a-r-e sul piano normativo, per cui
spesso, senza dolo o colpa grave, si arriva a conclusioni errate per evidente “macedonia giuridica”.
Mi si consenta incidentalmente di precisare per i politici che leggono: la semplificazione,
invero, serve anche a Noi-dipendenti pubblici addetti ai lavori e non solo ai cittadini-utenti !!! E
invece le recenti attenzioni dei politici per la Pubblica Amministrazione producono [v. di recente
vedi il Pres. Consiglio Letta nel dibattito parlamentare del 02.10.2013 per riottenere la fiducia] un
solo eco “..tagli, ..tagli…alle PP.AA.!”: tagliate, tagliate pure e non semplificate, alla fine le
2
PP.AA. si trasformeranno in autentici nuovi Manicomi pubblici sottoposti al pungolo costante di
severi Dottori che leggono ed applicano le leggi … capite a modo loro! Bella Pubblica
Amministrazione italiana: gli autorevoli e severi organismi internazionali che monitorano il Ns.
livello di corruzione, che hanno preteso la L. 190/2012 per non declassarci ulteriormente, hanno
contezza di questa situazione o fanno finta di nulla !?!? Qualcuno gliela vuole spiegare??!! Devo
incominciare a scrivere questi articoli anche in inglese ed inviarli in giro per il Mondo ?? Si può
fare !!
Non sarebbe meglio e più onesto, anche ai fini delle future campagne elettorali, sopprimere
l’art. 97 Cost. e con esso tutti i suoi derivati (dipendenti pubblici inclusi, tutti nessuno escluso!
Quanto alla Magistratura, ai Magistrati, insomma, la questione ….. si pone eccome, essendo
anch’essi dipendenti pubblici…o no?), anziché far agonizzare e deprecare per anni la PA ed i suoi
dipendenti di ogni settore, Giustizia inclusa !!!??? Se si vuole privatizzare … si privatizzi, si ricorra
anche a Magistrati a termine eletti dal Popolo-committente, ma lo si faccia alla luce del sole e non
sulla pelle dei cittadini-dipendenti delle PPAA rendendo la loro vita lavorativa (professionale) un
inferno ed un campo giuridico minato mettendo a rischio i loro patrimoni e la loro salute !!! Così è
da vigliacchi ed irresponsabili !!!
Riprendiamo, allora, il filo della presente riflessione, rimanendo per 2 minuti sui massimi
sistemi concettuali e normativi per capire perché la risposta al quesito posto in apertura è un “sì” da
sempre.
Se la risposta è “sì!” devesi anche dire per Regioni ed EE.LL., esistendo l’art. 97 Cost. e
l’autonomia statutaria (richiamata per gli EE.LL. dallo stesso art. 110, comma 1 del D.Lgs.n.
267/2000 = Tual) e regolamentare che non si può neppure negare la possibilità di una dirigenza
pubblica precaria reclutata a mezzo procedure selettive pubbliche (a chi avesse dei dubbi si
suggerisce la lettura dell’art. 28bis del D.Lgs.n.165/2001, che stranamente il corrente Monitoraggio
del lavoro flessibile e relativa applicazione web ….ignora! Gravissima omissione: falsa
decisamente il quadro al Parlamento, ai rappresentanti del Popolo, cioè a Noi cittadini !!! Un
errore? Allora lo si corregga in tempo per la nuova scadenza stabilita per il 31.10.2013 a seguito di
slittamento ….fisiologico).
Allora, tirando le conclusioni in via teorico-ordinamentale, presso le PP.AA. italiane
possiamo avere (e trovare) tre tipologie di dirigenti:
a) dipendenti dirigenti di ruolo (cioè assunti a tempo indeterminato) reclutati nel rispetto
delle procedure indicate dall’art. 97 Cost.: articolo che, si badi bene, si preoccupa di disciplinare
(dopo le vergognose e sanate epurazioni fasciste!) il quomodo del reclutamento e non la tipologia di
lavoro da instaurare1 (quest’ultima, per la Dirigenza, è una scelta politico gestionale che …a dirla
tutta, ove punti sul tempo indeterminato, mal si sposa con certe recenti esigenze di flessibilità e…di
sfoltimento: o no ? Insomma: non dovrebbe andare più tanto di moda o lo spoils system va bene
solo per i Segretari Comunali? );
1
A quanti volessero fare sul punto e su tale imprescindibile distinguo una seria cultura giuridica basata sul diritto e non
sulle opinioni si consiglia caldamente la lettura delle 10 facciate dello studio-approfondimento svolto dallo scrivente dal
titolo “Incarichi dirigenziali a termine ex art. 110 comma 1 UAL: quali possibilità allo stato?
“Diciamolo” ! Neppure il Premier Monti (con l’art. 4-ter, comma 13 del d.l. 2.3.2012, n. 16, convertito nella legge
26.4.2012, n. 44) arreca riposo alle pene della Dirigenza precaria negli EE.LL., vecchia e nuova.(articolo
pubblicato a Luglio 2012 sul sito della TREVi Formazione Srl - News)
[*http://www.treviformazione.com]. Quanti non rinvenissero nel sito di detta società detto mio articolo del 2012 lo
possono richiedere direttamente allo scrivente Autore-Relatore ([email protected]) che lo invierà volentieri quale
favore pro veritate.
3
b) dipendenti dirigenti non di ruolo (cioè assunti a tempo determinato: estranei o anche perché no? - intranei alla PA reclutante: il tenore della seguente parte del comma 6 dell’art. 19 del
Tupi fuga ogni dubbio2 (vedi l’inciso rassettato-sottolineato): “..o che abbiano conseguito una
particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione
universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro
maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese
quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla
dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle
magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.”) reclutati - sempre nel rispetto
dell’art 97 Cost. - con procedure selettive/comparative pubbliche, scritte in avvisi pubblici,
seguite quindi da v-e-r-o espletamento di attività valutativo-comparativa in conformità a c-h-i-a-ro bando pubblicato e comunque con relativo provvedimento finale motivato di individuazione del
contraente ed esattamente (a seconda della via prescelta): o del contraente “vincitore” del concorso
o del contraente c.d. “primus inter pares” a seguito della oggettiva selezione comparazione per
evidente superiorità quanto a titoli, esperienze etc.
c) dipendenti dirigenti non di ruolo (cioè assunti a tempo determinato: estranei o anche perché no? - intranei alla PA reclutante: il tenore della seguente parte del comma 6 dell’art. 19 del
Tupi fuga ogni dubbio: vedi sopra sub lett. b) nominati solo fiduciariamente.
A dirla tutta esiste anche una quarta categoria di dirigenti pubblici ….. di fatto (non di
diritto: non ne hanno lo status ma ne esattamente hanno tutte le responsabilità!), anch’essi nominati
fiduciariamente nel 100% dei casi, creata da una norma palesemente incostituzionale (per
violazione dell’art. 36 Cost.: strano che nessun Avvocato ci abbia mai pensato!) del Tual, quelli
dell’art. 109 comma 2, che riporto integralmente omettendo per pudore e cautela sul piano penale
ogni commento: “2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'art.
107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'art. 97, comma 4, lettera d ), possono essere
attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei
servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa
disposizione.” ….. ma con lo stipendio da Funzionario (un po’ maggiorato)! Chi avesse notizia di
qualche sentenza/ordinanza della Consulta la segnali allo scrivente3.
Gli Statuti comunali e provinciali meglio fatti riprendono esattamente, in esecuzione ed
applicazione dell’art.110, comma 1 Tual, esattamente tutte e 3 le modalità di attribuzione degli
incarichi dirigenziali suddetti [v. sopra lett. a), b), c); nessuna esclusa]: e se ciò consta, non v’è
problema alcuno, se non la questione del limite % da apporre alla tipologia sub lett. b), ma il 50% di
cui all’art. 28bis del D.Lgs. n. 165/2001, disciplinante esattamente la stessa tipologia di incarichi
dirigenziali a soggetti (dipendenti) precari delle PP.AA. centrali, direi che sarebbe la scelta miglio
ed inattaccabile dinanzi all’art. 114 Cost.. Mentre quanto alla tipologia sub lett. c) il comma 6quater
dell’art. 19 del Tupi è di una chiarezza insindacabile, purché si distingua tra la disciplina ivi
contenuta c.d. transitoria per i vecchi “Dirigenti 110” solo f-i-d-u-c-i-a-r-i e quella nuova a
2
Quanti a contrario invocano ancora oggi il parere del Consiglio di Stato (Commissione Speciale per il Pubblico
Impiego, parere prot. n.514/2003) non tengono conto dell’evidenziato inciso aggiunto successivamente dal Legislatore
al comma 6 cit.: inciso che ha di fatto reso tale parere del CdS del 2003 non più attualizzabile successivamente! I
dipendenti funzionari incaricati temporaneamente quali dirigenti dalla stessa PA datoriale vanno semplicemente in
aspettativa quali funzionari: chi scrive non ci vede nessuna (stabile) promozione sul campo ma solo una temporanea
chiamata a dare di più, alla propria PA, con nuove maggiori e ben più gravose responsabilità. Quelle dirigenziali! Si
sarà capito: quanto ha scritto l’amico Oliveri L. sull'argomento Luigi Oliveri in Italia Oggi Enti Locali il 13/11/2009
non lo condivido: "Qualora, invece, (n.d.e. l'incarico dirigenziale) riguardi dipendenti dell'amministrazione conferente
inquadrati come funzionari, si determina una vera e propria promozione sul campo, senza alcun concorso o prova
selettiva. Insomma, si tratta di una progressione verticale per cooptazione, anche se a tempo determinato.”
3
“[email protected]”
4
regime…per i nuovi “Dirigenti 110” sempre s-o-l-o f-i-d-u-c-i-a-r-i !!!Siamo o no dentro l’art. 19
comma 6 e ss. del Tupi ?!
Uno degli Autori - non parafrasa tori ! - che massimamente stimo da anni e la cui attenta
lettura suggerisco sempre a chiunque per ogni cosa che scrive, il Dott. Michele Miguidi, nel
articolo “DIRIGENTI A TEMPO DETERMINATO ED ALTE SPECIALIZZAZIONI TRA
IMPARZIALITA' E SPOIL SYSTEM” apparso nel 2000 su www.lexitalia.it, donandoci in
anteprima un passo di una sua opera all’epoca in corso di pubblicazione, ai significativi paragrafi
§1 (Il quadro di riferimento: dirigenti a tempo determinato e nomine fiduciarie), § 2. I dirigenti
a tempo determinato e § 4. (L'individuazione del Dirigente tra pubblico concorso e scelta
fiduciaria) così scriveva con illuminazione raramente raggiunta da altri Autori:
1.
Il quadro di riferimento: dirigenti a tempo determinato e nomine fiduciarie.
Nel nostro ordinamento vige il principio costituzionale per il quale l'accesso all'impiego
presso P.A. deve avvenire di regola tramite pubblico concorso, fatte salve espresse deroghe di
legge. L'art. 97, comma 3, della Costituzione prescrive in merito che "agli impieghi nelle pubbliche
amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge 4".
Negli ultimi anni, tuttavia, e soprattutto a seguito della L. 127/97, sono state introdotte varie
deroghe al principio, in particolar modo con riferimento agli enti locali, nei quali (normalmente) il
capo dell'amministrazione può nominare, per lo più "fiduciariamente", il Segretario [1], il
Direttore generale, esperti di provata competenza e collaboratori esterni con
alta professionalità, addetti agli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco (o
Presidente della provincia), degli assessori, della Giunta e del Consiglio.
Ci si è spostati, in sostanza, verso una concezione privatistica di spoils system (già
sperimentata ed ampiamente attuata nelle amministrazioni pubbliche statunitensi), di matrice
aziendalistica, senza tuttavia assumerne tutte le peculiarità, tanto che è stato autorevolmente
chiarito come, a seguito dell'incardinamento nella funzione, il Dirigente sia soggetto solo al
principio di legalità [2], a prescindere dalle modalità di reclutamento [3].
Il comma 5 dell'art. 51 nulla dice in merito alle modalità di "scelta" del soggetto da
incaricare. Si afferma solamente che la copertura può avvenire mediante contratto di diritto
pubblico o, eccezionalmente, di diritto privato.
2. I dirigenti a tempo determinato.
4
Nota di LASCA: chi mette in dubbio che l’art. 19, comma 6 e ss. del Tupi e l’art, 110 del Tual non si possano
qualificare come”legge” a tal fine?
[1]
Ora la scelta avviene in modo pressoché libero, nell'ambito dei soggetti iscritti in apposito
albo, fra gli aventi titolo; l'accesso all'albo avviene tramite corso-concorso; in fase di prima
attuazione l'iscrizione è avvenuta di diritto per i segretari di ruolo e per i vicesegretari con una
certa anzianità.
[1]
Cfr. art. 51, comma 4, L. 142/1990: "i dirigenti sono direttamente responsabili, in relazione
agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa e dell'efficienza della gestione".
[2]
Cfr. art. 51, comma 4, L. 142/1990: "i dirigenti sono direttamente responsabili, in relazione
agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa e dell'efficienza della gestione".
[3]
RUCCO G., L'organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV., Il
personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel - D'Anselmi ed. - Hoepli, Roma, 1997,
21.
5
(omissis)
La legge si esprime nel senso che il rapporto da costituire possa essere di diritto pubblico o
di diritto privato. La distinzione, tuttavia, è ormai da intendersi implicitamente superata dalle
novità introdotte dai D.Lgs. 80/98 e 387/98, che hanno definitivamente privatizzato il rapporto dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni (la cd. seconda privatizzazione) [7].
Tutti i rapporti, quindi, al di là della determinatezza o meno della loro durata, hanno natura
civilistica [8], a prescindere se ci si riferisca a personale dirigenziale o non. Anche i Dirigenti,
infatti, non sono previsti fra le specifiche e tipiche esclusioni disposte dal D.Lgs. 29/93, sulla base
della legge delega 421/92.
Se, come è stato autorevolmente sostenuto [9], si vuole conservare significato alla distinzione
fra "diritto pubblico" e "diritto privato", non si deve tanto guardare ad una differente
natura giuridica dei rapporti instaurati, ma, piuttosto, alla differenza di trattamento (giuridico ed
economico) ed alle peculiari forme di reclutamento [10].
6.
L'individuazione del Dirigente tra pubblico concorso e scelta fiduciaria.
Come si è già evidenziato, la riforma del pubblico impiego - introdotta dal D.Lgs. 29/93 (cd.
prima privatizzazione) e dai DD.LLgs. 80/98 e 387/98 (cd. seconda privatizzazione) - ha eliminato
il significato5 a tale distinzione, se intesa (in senso stretto) in relazione alla natura del rapporto
sottostante6 [29]. Se un significato va conservato7 [30], si dovrà porre l'attenzione ad una
5
Nota di LASCA: il “significato” storico, pregresso di tale aggettivazione (specificazione).
BARUSSO E., Selezione e carriera del personale, Giuffrè, Cosa & Come, Milano, 1999, 242.
[8]
Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino, 1993,
vol. II, 700, che, prima della privatizzazione del pubblico impiego, dava come fondamentale
distinzione fra le due tipologie di rapporto la differente giurisdizione (ordinaria per i contratti di
diritto privato; amministrativa per gli incarichi di diritto pubblico).
[9]
RUCCO G., L'organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV., Il
personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel - D'Anselmi ed. - Hoepli, Roma, 1997,
18.
[10]
Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino,
1993, vol. II, 700, ove si individuava, come elemento di distinzione, l'applicazione ai soli
contratti "di diritto privato" degli artt. 2222 ss., in materia di contratti d'opera (e nella specie,
di prestazioni intellettuali). Si ritiene, tuttavia, che tale elemento non sia automatico, ma
semmai eccezionale. Di norma, infatti, anche le assunzioni a tempo determinato dovranno
avvenire secondo un normale rapporto di subordinazione.
[7]
[29]
Mentre la distinzione poteva aver senso per il legislatore del 1990, che, tra l'altro,
distinguendo in pubblicistica e privatistica la natura dei rapporti, distingueva anche fra
giurisdizione amministrativa ed ordinaria.
[30]
Si ricordi incidentalmente che l'art. 1, comma 3, della L. 142/90, dispone: "ai sensi
dell'articolo 128 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai
principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni".
Non potendosi quindi affermare una abrogazione implicita (la qual cosa è da affermarsi non
solo alla luce di tale disposizione, che si riferisce ai principi contenuti nella legge, ma anche alle
ripetute modifiche apportate a cura delle LL. 127/97, 191/98, e 265/99, e che non hanno
ritenuto di toccare la disposizione in esame: questo si, certo indizio della volontà del
legislatore), va evidenziato come, comunque, nessuna delle molte riforme che sono
intervenute sul testo base abbia modificato espressamente la distinzione fra le due tipologie
(pubblica e privata) di contratto, o soppresso quella pubblicistica.
6
differente tipologia di trattamento giuridico e, soprattutto, ad una distinzione fra diverse
metodologie di reclutamento8 [31].
La norma, quindi, andrebbe letta nel senso che la copertura dei posti tramite affidamento di
incarichi a tempo determinato deve avvenire attraverso pubblico concorso. [Nda
LASCA: QUESTA E’ LA REGOLA SUL LEGITTIMO RECLUTAMENTO DIRIGENTI
TD !!!!] L'unica differenza consisterebbe nella determinatezza del rapporto.[Nda Lasca: E CIO’
NON COZZA ASSOLUTAMENTE CON L’ART 97 COST !!!] Ci si troverebbe, in sostanza,
in una situazione analoga a qualsiasi altra assunzione a tempo determinato, con la differenza che
per poter procedere in tal senso al reclutamento dei Dirigenti è indispensabile la previsione
statutaria [32].[Nda Lasca: il ragionamento dell’ottimo Miguidi….non fa una piega !!!]
[31]
RUCCO G., L'organizzazione degli uffici e dei servizi e la gestione del personale, in AA.VV.,
Il personale degli enti locali dopo la Bassanini bis, Ancitel - D'Anselmi ed. - Hoepli, Roma,
1997, 18.
[32]
Contra. T.A.R. Umbria 6 febbraio 1995, n. 19, in Foro amm. 1995,1685: "Nel vigente
sistema normativo (art. 19, D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 come sostituito dall'art. 11, D.Lgs. 23
dicembre 1993 n. 546; art. 51, l. 8 giugno 1990 n. 142; art. 15, reg. di organizzazione degli
uffici e dei servizi provinciali; l. 25 marzo 1993 n. 81) la potestà di nomina dei dirigenti
provinciali trova ragione in un rapporto fiduciario e si qualifica nella essenziale revocabilità
della nomina stessa, una volta che venga meno l'intuitus personae; pertanto deve
escludersi la configurabilità di una valutazione comparativa delle posizioni degli
aspiranti all'incarico dirigenziale ai fini della relativa scelta".
[33]
Cfr. VIPIANA P., in AA.VV., Commento alla legge sulle autonomie locali, UTET, Torino,
1993, 700; ivi, tuttavia, ci si riferisce più generalmente alle forme di contrattazione.
Cfr. T.A.R. Lazio sez. II, 16 maggio 1997, n. 927, in Riv. personale ente locale 1997, 495:
"Il quadro normativo che disciplina il conferimento degli incarichi di direzione dei dipartimenti e
delle unità organizzative nei comuni prevede anche profili di fiduciarietà, desumibili non
tanto dall'attribuzione del potere di conferimento del sindaco, quanto dalla temporaneità degli
incarichi, non potendo la loro durata eccedere il mandato del sindaco in carica al momento
dell'assegnazione. Da ciò non discende comunque che il sindaco sia completamente libero nella
scelta, dovendo "di regola" riferirsi ai dirigenti provenienti dalle carriere comunali e potendo
attingere all'esterno, motivando congruamente a riguardo, solo nel caso in cui le particolari
professionalità ed esperienze richieste non siano riscontrabili nel personale già in servizio
nell'amministrazione stessa".
[34]
[35]
L'art. 51, comma 6, ultima parte, prescrive che l'attribuzione degli incarichi dirigenziali
possa "prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi"
[36]
Cfr. Corte Conti, sez. con. Enti, 12 febbraio 1992, n. 5, in Riv. Corte conti 1992, II, 22: "La
facoltà riconosciuta all'ICE di assumere a tempo determinato - con contratto di diritto privato
non eccedente il quinquennio - dirigenti con specifiche professionalità e personale ad
elevata tecnicità, postula che le assunzioni stesse non vengano effettuate episodicamente e
che siano prioritariamente definite le particolari professionalità di cui l'ente abbisogna,
nonché i criteri che devono presiedere alla scelta".
[37]
BARUSSO E., Dirigenti e responsabili di servizio, Giuffrè, Cosa & Come, Milano, II ed.,
1999, 324.
7
Solo
"eccezionalmente"
[Nda
Lasca:
ECCEZIONE
SUL
LEGITTIMO
RECLUTAMENTO DIRIGENTI TD] si può derogare a tale principio, utilizzando forme di
reclutamento procedimentalmente meno vincolate. [33] L'utilizzo dell'avverbio "eccezionalmente"
[34] fa ben comprendere come l'ipotesi debba intendersi percorribile solo in una serie limitata di
casi [35].[Nda Lasca : da qui la legittimità e l’opportunità - in assenza di limiti percentuali dentro
il Tual - delle sopraggiunte limitanti disposizioni dell’art. 19, comma 6 quater del Tupi…..MA
DETTE LIMITAZIONI PERCENTUALI RIGUARDANO SOLO ED ESCLUSIVAMENTE LA
PARTITA DEI DIRIGENTI A TERMINE FIDUCIARI E NON IL RECLUTAMENTO DI TUTTI
I DIRIGENTI A TERMINE: QUESTA CONFUSIONE NON E’ GIURIDICAMENTE
AMMISSIBILE !!! QUESTO E’ INVECE L’ERRORE CHE VIENE FATTO IN MOLTE
DELIBERAZIONI COLLABORATIVE DELLA CDC SEZ. CONTROLLO INTERPELLATA DA
DISORIENTATI DIRIGENTI E FUNZIONARI DI PPAA LOCALI E LO STESSO ERRORE
(MESCOLANZA) V’E’ NELL’APPLICAZIONE WEC DEL MOITORAGGIO SUL LAVORO
FLESSIBILE! CHIARO !!!???]
Un ulteriore elemento di rilievo consiste nella necessità di adottare una deliberazione (di
Giunta) debitamente motivata. E' noto come, in realtà, tutti i provvedimenti amministrativi
debbano esserlo, in virtù del disposto dell'art. 3 della L. 241/90. Nel caso di specie, tuttavia, non ci
si riferisce (solamente) all'indicazione delle ragioni dell'assunzione, ma alla motivazione
dell'utilizzo di forme peculiari di reclutamento (Nda Lasca: leggasi: intuitu personae] [36] (e/o
trattamento giuridico-retributivo) [37].
Dopo siffatta lettura purificatrice, confortata anche da chiarissima Gr. amministrativa (v.
note [32] e [34] ) relativa a normazione dal 2000 sì abrogata (art. 51 L. 142/1990) ma trasfusa
integralmente (= SENZA MODIFICAZIONI) nel D.Lgs. n. 267/2000 (Tual), quindi ancora
attualissima e fondatissima, procediamo nello smontaggio dell’avverso complotto (a questo punto
mi sento di chiamarlo così!) interpretativo limitante e c-o-n-f-o-n-d-e-n-t-e in quanto tendente a
fare di tutta un’erba (la dirigenza assunta a termine degli EE.LL.) un unico fascio (in cui si
mescolano i dirigenti TD nominati fiduciariamente con quelli sempre TD nominati selettivamente
in modo pubblico !!!). Le PP.AA. centrali sono immuni da tale complotto in quanto esse hanno
l’art. 28bis del Tupi, stranamente rimasto nell’ombra per molti anni, ma gli EE.LL. cos’hanno?
Hanno i loro Statuti, in primis, e poi i loro Regolamenti (cui magari gli Statuti demandano per una
disciplina di dettaglio) che d-e-b-b-o-n-o p-a-r-l-a-r c-h-i-a-r-o e b-e-n-e !!! Sono così i Ns.
Statuti ed i Ns. Regolamenti ??!!! Direi di no !!!
A quanti osteggiano da anni siffatte mie (e non solo mie!!!) conclusioni teoriche dico e ripeto
(da anni) che è assolutamente inutile invocare, per sostenere la assoluta illegittimità e quindi
impraticabilità delle nomine dirigenziali fiduciarie, le sentenze della Corte Costituzionale o della
Corte dei Conti Sezioni Riunite del Controllo perché a ben leggerle dette sentenze mi danno
esattamente ragione. Agli stessi giuristi e cultori, colleghi e non, dico quindi di evitare nei loro
scritti come nelle loro menti di far coincidere il fenomeno della dirigenza precaria con sole nomine
fiduciarie: le cose in punto di diritto e di fatto non stanno assolutamente così !!!
Invero, a chi invoca, per contrastare quanto da me sostenuto, una corretta lettura delle
sentenze della Consulta n. 34/2010, da cui appare chiaramente il criterio utilizzato in sede di delega
da parte del legislatore (qualificare l'utilizzo dei contratti a tempo determinato dei dirigenti come
un'ipotesi del tutto straordinaria) e la censura della lesione del principio di imparzialità
amministrativa "violato quando le funzioni amministrative di esecuzione dell'indirizzo politico non
sono affidate a funzionari neutrali, tenuti ad agire al servizio esclusivo della Nazione, ma a
soggetti cui si richiede una specifica appartenenza politica, ovvero un rapporto personale di
consentaneità con il titolare dell'organo politico", dico che appare quanto mai evidente che la
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Consulta si sta riferendo ai soli incarichi dirigenziali dati fiduciariamente (quelli sopra elencati sub
lett. c) e non genericamente a tutti gli incarichi dirigenziali a termine: ergo quelli sopra evidenziati
sub lett. b) [dati con procedure selettive pubbliche, magari per alcuni anche di tipo “concorsuale”]
sono esclusi dalla portata di detta sentenza e quindi s-a-l-v-i.
Idem dicasi per la pluri invocata sentenza della Corte Costituzionale n. 324/2010, che ha
dichiarato in parte inammissibili ed in parte non fondate le questioni di legittimità costituzionale
sollevate dalle Regioni Piemonte, Toscana e Marche in ordine all'art.40, comma 1, lett. f) del D.gs.
n.150/2009, la quale va semplicemente letta come indicato dalla Corte dei Conti Sezioni Riunite in
sede di Controllo con le sentenze n.12/CONTR/2011 e n.13/CONTR/2011 ove, come correttamente
ricorda e sintetizza il collega Luzi A.9 “ha fatto proprie le tesi della Corte Costituzionale affermando
- in riferimento ai citati limiti percentuali della dotazione organica nell'ambito dei quali è concesso
agli enti locali conferire incarichi dirigenziali a soggetti esterni - che "trattandosi, in ogni caso, di
presupposti di fatto attinenti la costituzione del rapporto di lavoro, appare coerente con
l'interpretazione accolta dalla Corte Costituzionale ritenere che siano immediatamente vincolanti
per gli enti territoriali", aggiungendo inoltre "la disciplina dettata dall'art.19, comma 6, D.Lgs.
n.165 del 2001 va infatti considerata nel suo complesso proprio alla luce dei principi indicati dal
legislatore nella legge delega n.15/2009 volti, in particolare, a ridefinire la disciplina relativa al
conferimento degli incarichi a soggetti estranei alla pubblica amministrazione e ai dirigenti non
appartenenti ai ruoli, prevedendo comunque la riduzione, rispetto a quanto previsto dalla
normativa vigente, della quota della dotazione organica entro la quale sia consentito affidare detti
incarichi.
Tale interpretazione risulta, inoltre, in linea con la più recente giurisprudenza, anche
costituzionale, che, nell'obiettivo di rafforzare il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo e
di controllo (spettanti agli organi di governo) e le funzioni di gestione amministrativa (spettanti
alla dirigenza), ha espresso un orientamento restrittivo nei confronti della c.d. "dirigenza
fiduciaria", privilegiando, per l'accesso alla dirigenza, il ricorso a procedure selettive pubbliche e,
per il conferimento dei relativi incarichi, la dirigenza di ruolo.”
Non sfugge a nessuno come la Corte dei Conti nelle suddette pronunce legga la cit. sent. n.
324/2010 C.cost., come la restante Gr. civile, amm.va e contabile, tutta e solo incentrata sul
fenomeno peculiare della dirigenza nominata fiduciariamente: ma tale modalità di nomina del
dirigente pubblico precario….non è la sola, come sopra ampiamente dimostrato! Ciò secondo il
diritto scritto! Parte, invece, di quello vivente, diverso dalle succitate importantissime sentenze, a
dire il vero è un po’ troppo “pretorio” e lo stesso dicasi per certe Circolari e tesi ispettive !!!
Lasciamo la funzione Legislativa al Parlamento e se in materia c’è bisogno di chiarezza, la si faccia
fare ma al Parlamento !!!
Orbene, venendo alle accennate “portentose”10 novità legislative, oggi quanti hanno da
sempre sostenuto la assoluta illegittimità delle nomine fiduciarie di dirigenti a termine ed addirittura
sostengono la regola del dover fare di tutta un’erba un fascio nei termini sopra detti, dovrebbero
spigarci il senso logico ma prima ancora giuridico delle sotto riportate norme. Sono forse degli
autentici OBBLIGHI DI AUTODENUNCIA OPE LEGIS IMPOSTI PRO AZIONE DEL PM
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Vedi nel 2011 il Dottr Andrea LUZI in “Gli incarichi dirigenziali a tempo determinato negli enti locali alla
luce dei recenti pareri della Corte dei Conti Sezioni Riunite in sede di Controllo” su:
www.studiocataldi.it/news_giuridiche_asp/news_giuridica_10042.asp
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Per usare un aggettivo caro ad un noto Avvocato-Professore-Relatore raffinatissimo in materia di EE.LL. e
sostenitore pare della tesi dell’illegittimità delle nomine dirigenziali fiduciarie negli EE.LL. a tal punto da esigere
addirittura procedure selettive anche per la nomina del Direttore Generale e per il personale esterno assunto ex art. 90
Tual (una autentica bestemmia in punto di diritto): chi lo frequenta e lo ascolta bene….. sa chi è!
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CONTABILE ? Questo dovrebbero sostenere per …. coerenza logica !!! O non sono forse
ORDINARIA RILEVAZIONE - GIUSTAMENTE SEPARATA - DELL’UTILIZZO DI
ISTITUTO PIU’ CHE LEGITTIMO, MA INDUBBIAMENTE SINTOMATICO DI
CERTOMODO DI FARE POLITICA E GESTIRE LE RISORSE UMANE DEGLI EE.LL.
Come sostiene chi scrive !!!
una
UN
UN
???
Il Parlamento ed il Governo hanno parlato… alla fine !!!! Vediamo, come.
*Art. 1 commi 39 e 40 L. 190/2012
“39. Al fine di garantire l'esercizio imparziale delle funzioni amministrative e di rafforzare
la separazione e la reciproca autonomia tra organi di indirizzo politico e organi amministrativi, le
amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165, nonche' le aziende e le societa' partecipate dallo Stato e dagli altri enti pubblici, in occasione
del monitoraggio posto in essere ai fini dell'articolo 36, comma 3, del medesimo decreto legislativo
n. 165 del 2001, e successive modificazioni, comunicano al Dipartimento della funzione pubblica,
per il tramite degli organismi indipendenti di valutazione, tutti i dati utili a rilevare le posizioni
dirigenziali attribuite a persone, anche esterne [Nda: oltre che “interne”: tutte insoma!] alle
pubbliche amministrazioni, individuate discrezionalmente [Nda: SOLO QUESTE
INETRESSANO AL PARLAMENTO !!! Facciamo finta di nulla e rileviamo anche le altre e
le mescoliamo ???!!! Così fa l’applicazione web sul monitoraggio del lavoro flessibile
(originaria scadenza 30.9.2013, prorogata al 31.10.2013 !!!] dall'organo di indirizzo politico
senza procedure pubbliche di selezione [Nda: ridondanza inutile ma non guasta!!! ]. I dati
forniti confluiscono nella relazione annuale al Parlamento di cui al citato articolo 36, comma 3, del
decreto legislativo n. 165 del 2001, e vengono trasmessi alla Commissione per le finalita' di cui ai
commi da 1 a 14 del presente articolo.
40. I titoli e i curricula riferiti ai soggetti di cui al comma 39 si intendono parte integrante
dei dati comunicati al Dipartimento della funzione pubblica.”
Nota tecnica: si rileva come a rigore deve ritenersi che la locuzione “posizione
dirigenziale” (se si riferisce ai c.d. “posti” come pare ovvio!) non dovrebbe essere intesa
siccome riferita anche ai dirigenti precari assunti ex art. 110, comma 2 D.Lgs. n. 267/2000 (comma
2 che giammai parla di “2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in
cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati,
al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte
specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire.” Non oggetto del
censimento dunque gli incarichi dirigenziali c.d. extra dotationem. Tuttavia stando ad una
interpretazione teleologica della norma è bene rilevare e trasmettere anche i dati sulla dirigenza
fiduciaria targata 110, comma 2 Tual.
* art. 15, comma 5 (ma anche il comma 1) D.Lgs. n. 33/2013
Art.15
Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o
consulenza
1. Fermi restando gli obblighi di comunicazione di cui all'articolo 17, comma 22, della
legge 15 maggio 1997, n. 127, le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano le seguenti
informazioni relative ai titolari di incarichi amministrativi di vertice e di incarichi dirigenziali, a
qualsiasi titolo conferiti, nonche' di collaborazione o consulenza:
a) gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico;
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b) il curriculum vitae;
c) (omissis);
d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro [Nda: dirigenziale!], di
consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate
alla valutazione del risultato.”
5. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e mantengono aggiornato l'elenco delle
posizioni dirigenziali, integrato dai relativi titoli e curricula, attribuite a persone, anche esterne
alle pubbliche amministrazioni [Nda: ma anche intranee: si pensi ai Funzionari “…. promossi”
(come dice l’Autore Oliveri L.) sul campo a Dirigenti: ma a termine aggiunge LASCA!!!],
individuate discrezionalmente dall'organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di
selezione, di cui all'articolo 1, commi 39 e 40, della legge 6 novembre 2012, n. 190.
Chissà perché nell’ormai arcinota (si spera!!!) mega vetrina legislativa web rappresentata
dall’Allegato 1 alla fondamentale delibera Civit n. 50/2013 (praticamente la c.d. Sez.
AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE) alla sotto sezione “Personale” i peculiarissimi dirigenti
suddetti, quelli fiduciariamente individuati insomma, vengono posti in una sotto-vetrina (rubricata
“Elenco posizioni dirigenziali discrezionali”) distinta con la nota esplicativa recante dicitura
“senza procedure pubbliche di selezione”, sotto vetrina diversa da quella del comma 1 del
medesimo art. 15 in cui devono per forza di cose precipitare quelli nominati con procedure
pubbliche di selezione (se non si vuole falsare e/o duplicare i dati), giustamente rubricata solo con
“Dirigenti” evidentemente reclutati con procedure di selezione !!!???
Meditate, meditate, avversi (alle mie tesi sulla dirigenza precaria) cultori e giuristi, anche
professionali, del diritto degli EE.LL. ma la legge è chiara e conferma, ancora una volta, che chi
scrive ha ben letto e chiarito in materia e non …..parafrasato !!! Addirittura sono chiare anche le
sopraggiunte istruzioni burocratico gestionali della Civit sulla gestione della sezione web
AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE!
Volete ancora continuare a fare di tutta un’erba un fascio ?! Errare è umano, ma perseverare
è turpe ed e-v-e-r-s-i-v-o !!!
Tutta la presente dissertazione è estremamente utile e tempestiva per poter leggere ed
applicare bene la prossima (pare) novità legislativa che in materia dovrebbe arrivare dal ddl di
conversione in legge del DL. n. 101/2013, che sembra elevare la percentuale di impiego dei
dirigenti precari: già! Ma quali esattamente ?!
Nelle prossime elucubrazioni e riflessioni scritte mi occuperò, per chiudere il cerchio aperto
col presente scritto, delle curiose procedure di nomina dei Direttori Generali e dei c.d.
collaboratori esterni ex art. 90 Tual che si leggono stando a quello che gira in internet: non
mancano curiosità, assurdità logico-giuridiche ed interpretazioni istituzionali anche e-v-e-r-s-i-v-e.
Ma siamo in Italia: tutto è possibile, …. ancora per quanto???
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