LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE III CIVILE

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ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. III
Data: 09 luglio 2001
Numero: n. 9289
CLASSIFICAZIONE
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Mandato ad acquistare beni immobili Vedi tutto
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Mandato con e senza rappresentanza
PROCEDIMENTO CIVILE - Legittimazione attiva e passiva poteri del giudice
DOCUMENTO E PROVA DOCUMENTALE - Scrittura privata sottoscrizione in genere
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Rappresentanza volontaria giustificazione dei poteri del
rappresentante
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Rappresentanza volontaria ratifica
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Rappresentanza volontaria senza poteri
Mandato e rappresentanza - Rappresentanza - Indiretta - Rapporti tra mandante e terzo Sussistenza - Esclusione - Conoscenza del rapporto di mandato da parte del terzo - Irrilevanza.
Vedi tutto
Procedimento civile - Legittimazione attiva e passiva - Poteri del giudice - Legittimazione
attiva e passiva - Difetto - Rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio.
Mandato e rappresentanza - Mandatario - Acquisti - Beni immobili - Mandato senza
rappresentanza - Conferimento - Forma scritta ad substantiam - Necessità.
Mandato e rappresentanza - Rappresentanza - Ratifica - Ratifica tacita - A mezzo rilascio di
assegno - Ammissibilità - Esclusione.
Documento e prova documentale - Scrittura privata - Sottoscrizione - Carattere essenziale Equipollenti - Ammissibilità - Esclusione.
Mandato e rappresentanza - Rappresentanza - Contratto concluso dal falso rappresentante
(rappresentanza senza poteri) - Giustificazione dei poteri del rappresentante - Richiesta da
parte del terzo contraente - Omissione - Conseguenze.
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE III CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo
GIULIANO
- Presidente Dott. Giovanni Silvio COCO
- Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI
- Consigliere Dott. Ennio
MALZONE
- Consigliere Dott. Antonio
SEGRETO
- Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BERNARDI SERGIO, in proprio e
nella
sua
veste
di
legale
rappresentante della soc. Montesasso s.r.l. elettivamente domiciliato
in ROMA VIA FABIO MASSIMO 60, presso lo studio dell'avvocato CAROLI
ENRICO, difeso dall'avvocato ZAVOLI ANTONIO, giusta delega in atti;
- ricorrente contro
AMADORI ARNALDO;
- intimato e sul 2 ricorso n 10939-99 proposto da:
AMADORI ARNALDO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI VILLA
MASSIMO 36, presso lo studio dell'avvocato DELLA BELLA RENATO, che lo
difende unitamente agli avvocati FABBRI PAOLO, FABBRI GIORGIO, giusta
delega in atti;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
BERNARDI SERGIO IN PR NQ LEG RAPPR;
- intimato avverso la sentenza n. 1120-98 della Corte d'Appello di BOLOGNA,
Sezione I CIVILE, emessa il 9-10-1998, depositata il 17-11-98; rg.
792-1996,
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
05-04-01 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;
udito l'Avvocato ENRICO CAROLI (per delega avv. A. ZAVOLI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
Maurizio VELARDI che ha concluso per il rigetto del
ricorso
principale e l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato.
FATTO
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato l'8.7.1989 Bernardi Sergio, in proprio e quale legale rappresentante della
s.r.l. Montesasso e della società di fatto Bernardi Sergio e Bigucci Mario, conveniva in giudizio davanti al
tribunale di Forlì Amadori Arnaldo, assumendo che con scrittura privata del 17.5.1987 i soci Bernardi Bigucci avevano venduto ad Amadori Arnaldo 2 fondi rustici nel comune di Mercato Saraceno, al prezzo di
L. 4.100.000 ad ettaro; che l'Amadori, pur avendo partecipato alle trattative, al momento della redazione
della scrittura si era allontanato, affermando che il proprio tecnico, geom. Lino Donini "lo rappresentava
ad ogni effetto", sicché il contratto era stato firmato dal Donini e nel contempo veniva consegnato un
assegno di L. 30 milioni, emesso da Donatella Amadori, figlia di Arnaldo; che, così come richiesto
dall'acquirente, i venditori ed i due intestatari formali del fondo "la Casa Nuova", avevano costituito una
s.r.l., denominata Montesasso, nella quale erano stati conferiti gli immobili compravenduti; che l'Amadori
si rifiutava di addivenire alla stipula dell'atto pubblico.
Pertanto l'attore, in proprio e nella qualità, chiedeva che il tribunale pronunciasse sentenza avente gli
effetti di atto pubblico, a norma dell'art. 2932 c.c..
Resisteva il convenuto, assumendo che l'atto non era stato da lui firmato e che il Donini non era suo
rappresentante.
Il Tribunale di Forlì respingeva la domanda.
Proponeva appello il Bernardi, in proprio e quale legale rappresentante della s.r.l. Montesasso.
La corte di appello di Bologna, con sentenza depositata il 17.11.1998, rigettava l'appello.
Riteneva la corte di merito che nella fattispecie trattava di contratto definitivo e non di preliminare; che il
Donini, avendo ricevuto il mandato a concludere il contratto verbalmente, aveva agito, spendendo il
nome dell'Amadori, quale falsus procurator, in quanto nella fattispecie, trattandosi di mandato ad
acquistare l'immobile, era necessaria la forma scritta, mentre lo stesso appellante assumeva che il
mandato era stato rilasciato verbalmente; che non poteva ritenersi sussistente nella fattispecie una
ratifica dell'operato del Donini da parte dell'Amadori con il rilascio dell'assegno di L. 30 milioni, in quanto
detto assegno era stato rilasciato dalla figlia del rappresentato e che in ogni caso la ratifica non poteva
avvenire per atti concludenti, trattandosi di difetto di forma richiesta ad substantiam, ma doveva
intervenire in forma scritta; che quindi non potevano ritenersi rilevanti gli assunti comportamenti
concludenti dell'Amadori precedenti, contestuali e successivi alla stipula del contratto da parte del Donini,
in nome e per conto dell'Amadori.
Riteneva, inoltre, la corte di merito che nella fattispecie non potessero applicarsi i principi in tema di
apparenza del diritto, perché gli stessi sono operativi solo nel caso in cui il rappresentato non avesse
stipulato un atto ove fosse richiesta la forma scritta ad substantiam, in quanto, in quest'ultimo caso,
l'affidamento del terzo è sempre colpevole, potendo egli richiedere la giustificazione dei poteri
rappresentativi del rappresentante, per cui nella fattispecie il Berardi avrebbe dovuto richiedere al Donini
l'esibizione della documentazione dei propri poteri di procuratore di Arnaldo Amadori.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Bernardi, in proprio e quale legale
rappresentante della s.r.l.
Montesasso.
Resiste con controricorso l'Amadori, che ha anche presentato ricorso incidentale condizionato, nonché
memoria.
DIRITTO
Motivi della decisione
1.1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi a norma dell'art. 335 c.p.c..
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto,
avendo la sentenza impugnata ritenuto che nella fattispecie si trattasse di un contratto definitivo
sottoscritto in nome e per conto dall'Amadori e non avendone tratto le dovute conseguenze.
Ritiene il ricorrente che il Donini ricevette davanti ai venditori e ad altri testimoni l'incarico verbale da
parte dell'Amadori di concludere il contratto e quindi lo firmò, per cui non era necessario l'atto scritto,
essendo chiaro che il mandatario era il Donini ed il mandante l'Amadori.
Inoltre nella fattispecie non si trattava di redigere un contratto, già predisposto, ma solo di sottoscriverlo,
perché l'Amadori, che era stato presente alla redazione del contratto, si assentò solo al momento della
sottoscrizione, avendo già verbalmente consentito al suo contenuto.
Non era quindi necessaria alcuna ratifica, avendo il mandante incaricato il mandatario di sottoscrivere
l'atto, e quindi costituendo ciò una ratifica preventiva. 1.2. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente
lamenta la violazione di norme di diritto ed il vizio motivazionale della sentenza, per non avere la stessa
tenuto conto del comportamento dell'Amadori successivamente alla stipula del contratto e delle richieste
avanzate ai venditori.
Ritiene il ricorrente che, poiché l'Amadori incaricò la figlia Donatella di emettere un assegno di L. 30
milioni da consegnare ai venditori, ciò denotava ratifica del mandato e della compravendita ed in ogni
caso costituiva un inizio di pagamento di quanto previsto nel contratto. 1.3. Con il terzo motivo il
ricorrente lamenta la violazione di legge ed il vizio di motivazione su punti decisivi della controversia.
Assume il ricorrente che erratamente la sentenza impugnata ritiene che non sia applicabile l'istituto
dell'apparenza del diritto nei casi in cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam, come nel caso di
mandato ad acquistare immobili.
Ritiene il ricorrente che il mandato senza rappresentanza in nessun caso è sottoposto alla forma scritta
ad substantiam anche allorché sia relativo all'acquisto di beni immobili, richiamando a tal fine la dottrina
che sostiene ciò.
In ogni caso ritiene il ricorrente che nella fattispecie vi era la forma scritta del mandato, costituita
dell'assegno di L. 30 milioni sottoscritto dalla Donatella Amadori.
Inoltre e soprattutto sostiene il ricorrente che nella fattispecie si versava in ipotesi di apparenza del
diritto e che il suo affidamento in detta apparenza era incolpevole, tenuto conto del comportamento
dell'Amadori contestualmente alla formazione del contratto e successivamente. 1.4. Con il quinto motivo
di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché il vizio
motivazionale dell'impugnata sentenza per non avere la stessa tenuto conto che, in caso di mancata
sottoscrizione di una parte, vi è egualmente validità ed efficacia del contratto in presenza di
comportamenti concludenti ed inequivoci del mancato sottoscrittore. 2. Ritiene questa Corte che i
suddetti cinque motivi, essendo strettamente connessi, vanno trattati congiuntamente.
Essi sono infondati e vanno rigettati.
Occorre altresì premettere che nella fattispecie si versa in ipotesi di mandato con rappresentanza di cui
all'art. 1704 c.c., e non di mandato senza rappresentanza, in quanto sia la sentenza impugnata, sia le
stesse parti (ad eccezione di quanto risulta nel terzo motivo de1 ricorso principale, punto 1) ritengono
che, avendo il Donini premesso alla sua sottoscrizione la locuzione "p. Amadori", egli spese il nome
dell'assunto rappresentato, e non il nome proprio, per cui non si versa in ipotesi di mandato senza
rappresentanza.
Peraltro che lo stesso ricorrente ritenga che si tratti di mandato con rappresentanza emerge dal fatto che
egli ha convenuto in giudizio il rappresentato Amadori.
Se fosse fondato l'assunto, che pare costituire il presupposto logico del motivo terzo, punto 1, in cui il
ricorrente sostiene che nel mandato senza rappresentanza non è necessaria la forma scritta, e cioè che
nella fattispecie il Donini era un mandatario senza rappresentanza, se ne dovrebbe dedurre che l'Amadori
non ha legittimazione passiva in questo giudizio.
Infatti nel mandato senza rappresentanza, nessun rapporto si costituisce fra mandante e terzo, ed il
mandatario è direttamente obbligato nei confronti dell'altro contraente, anche se il contratto coinvolga
interessi esclusivamente propri del mandante e l'altro contraente non ignori l'esistenza di costui (Cass.
28.5.1997, n. 2202; Cass. 7.1.1993, n. 78).
Ne consegue che nella fattispecie o si sostiene che il Donini agì quale mandatario con rappresentanza
dell'Amadori, ed allora questi è legittimato passivo, ovvero si sostiene che egli fu solo un mandatario
senza rappresentanza ed allora l'Amadori è privo di legittimazione passiva (ed il difetto di legittimazione è
rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, e quindi anche in sede di legittimità, salvo che sul punto non
si sia formato il giudicato, Cass. 5.11.1997, n. 10843). 2.2. Premesso ciò, e ritenuto con la sentenza
impugnata che il Donini agì quale mandatario con rappresentanza, ne deriva che tutta la questione
sollevata dal ricorrente, nel predetto terzo motivo, punto 1, in merito alla non necessità della forma
scritta per il mandato senza rappresentanza, anche se relativo a trasferimento di immobili, è irrilevante,
pur dovendosi dare atto che la giurisprudenza assolutamente costante, salvo qualche remotissima
pronuncia, ritiene che se il mandato abbia ad oggetto il trasferimento di beni immobili necessita della
forma scritta ad substantiam (Cass. 12.1.1991, n. 256). 3.1. Trattandosi di mandato con rappresentanza,
per il rinvio operato dall'art. 1704 c.c. alle norme sulla rappresentanza, la procura (atto unilaterale
ricettizio per il rappresentante), che conferisce il potere rappresentativo al mandatario - rappresentante
nei confronti dei terzi, deve avere la stessa forma prescritta per il contratto che il rappresentante deve
concludere (art. 1392 c.c.).
Nella fattispecie, quindi, avendo la causa ad oggetto l'assunta conclusione del contratto di compravendita
di immobile da parte del mandatario - rappresentante Donini, perché questi potesse agire nella qualità,
era necessaria la forma scritta ad substantiam, per il combinato disposto degli artt. 1392 e 1350 c.c..
Ai fini di questa causa, infatti, non è rilevante il problema della distinzione ed autonomia tra rapporto
interno di mandato, intercorrente tra il mandante ed il mandatario (in cui potrebbe ancora avere rilievo il
problema della forma del mandato) ed il rapporto esterno tra il primo ed il terzo, sulla base del potere
rappresentativo, conferito con la procura, poiché ciò che viene in questione è appunto il rapporto esterno,
e cioè se il Donini agì sulla base di una valida procura o meno nella conclusione del contratto di vendita e
quindi se il contratto concluso dal Donini avesse efficacia. 3.2. È pacifico nella fattispecie che il Donini, nel
sottoscrivere il contratto di compravendita dell'immobile, nella qualità, non aveva un potere
rappresentativo dell'Amadori sulla base di una procura rilasciata con atto scritto, ma con dichiarazione
verbale.
Il difetto di forma di tale procura ne comporta la nullità (artt. 1392 e 1418 c.c.) e quindi il Donini agì
quale falsus procurator.
Esattamente è stato ritenuto dalla sentenza impugnata che il negozio concluso dal falsus procurator non è
nullo e neppure annullabile, ma inefficace nei confronti del dominus fino alla ratifica di questi (Cass.
14.5.1997, n. 4258). 3.3. Sennonché, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, detta ratifica del
dominus del negozio rappresentativo compiuto dal falsus procurator, sia che questi abbia agito senza
averne i poteri, sia che abbia ecceduto i limiti delle facoltà conferitegli, costituisce una dichiarazione di
volontà unilaterale, che deve avere la forma prescritta per il contratto concluso dal falsus procurator, a
norma dell'art. 1399 c.c. ed ha carattere ricettizio nei confronti dell'altro contraente (Cass. 13.1.1997, n.
249).
Va, quindi, anzitutto escluso, come invece ritiene il ricorrente, sia che possa sussistere una ratifica
preventiva sia che possa esistere una ratifica verbale o per atti concludenti di un atto compiuto dal falsus
procurator, che doveva avere la forma scritta ad substantiam. 3.4. Quanto alla prima questione, relativa
ai limiti temporali della ratifica, non può sussistere una ratifica preventiva dell'operato futuro del falsus
procurator.
Infatti, mentre non esiste un termine finale per la ratifica, salvo gli effetti dell'interpello di cui all'art.
1399, c. 3, c.c., ovvero lo scioglimento consensuale del contratto tra il terzo ed il falsus procurator (Cass.
5.5.1989, n. 2127), la ratifica non può intervenire che successivamente alla conclusione del contratto da
parte del falsus procurator, per l'evidente ragione che non può ratificarsi che qualcosa che già esista.
Conseguentemente, nella fattispecie, non può riconoscersi alcun valore di ratifica alle dichiarazioni verbali
rilasciate dall'Amadori al momento di allontanarsi dalla sede dove veniva formato il contratto sia perché
antecedenti al perfezionamento del contratto, sia perché prive di forma scritta. 4.1. Quanto alla forma
della ratifica, in linea di principio è vero che la ratifica di un contratto soggetto alla forma scritta ad
substantiam, stipulato da falsus procurator, non richiede che il dominus manifesti per iscritto
espressamente la volontà di far proprio quel contratto, potendo ciò risultare anche implicitamente, purché
sia rispettata l'esigenza della forma scritta, da un atto che, redatto per fini che sono consequenziali alla
stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del dominus, incompatibile con quella di
rifiutare l'operato del rappresentante senza potere (Cass. 17.5.1999, n. 4794; Cass. 21.10.1991, n.
11123).
Sennonché, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, correttamente nella fattispecie la sentenza
impugnata ha escluso che potesse avere carattere di ratifica l'assegno rilasciato da Donatella Amadori, in
esecuzione del contratto, per la somma di L. 30 milioni, per una duplice ragione.
Anzitutto la ratifica deve provenire dal dominus del contratto, che nella fattispecie era Amadori Arnaldo e
non la figlia Donatella. 4.2. Inoltre la ratifica di un contratto stipulato da falsus procurator non può essere
effettuata con il rilascio di un assegno.
Sul punto la giurisprudenza è oscillante.
Infatti, mentre alcune sentenze ritengono che la ratifica, in questi casi di atto con forma richiesta ad
substantiam stipulato da falsus procurator, possa essere costituita anche da un assegno rilasciato dal
rappresentato in esecuzione del contratto (Cass. 11.11.1991, n. 12411; Cass. 11.5.1983, n. 3262), altre
sentenze lo escludono (Cass. 22.5.1979, n. 2952; Cass. 16.6.1984, n. 3610; Cass. 14.5.1990, n. 4148).
Ritiene questa Corte di dover aderire a detto secondo orientamento.
Infatti, premesso che la ratifica è un atto (dichiarazione) unilaterale di volontà ricettizio, avente come
destinatario l'altro contraente (Cass. N. 3020-1981), l'assegno rilasciato in esecuzione di un contratto
non può mai esplicare detta funzione.
Infatti l'assegno bancario si configura come un documento avente la forma di ordine di pagamento rivolto
ad un trattario ed effettuato a favore di terzo; detto ordine dà luogo, quindi ad una delegazione (non
obbligatoria) di pagamento da parte del trattario.
Anzitutto, poiché l'ordine è rivolto al trattario, è nei confronti di questo che si manifesta il carattere
ricettizio e non nei confronti del contraente con il falsus procurator, anche se prenditore dell'assegno.
Inoltre l'assegno, come "atto", per i requisiti di astrattezza, autonomia e letteralità, che gli sono propri, si
esaurisce tutto in questa delegazione di pagamento, rimanendo svincolato dalla causa sottostante.
Il rilascio di un assegno da parte del dominus in questo caso rileverebbe solo come "fatto", per quanto
denotante una volontà inequivoca, in quanto usato come mezzo di pagamento nei confronti del
prenditore. 4.3. La ratifica, pur potendo risultare da fatti concludenti quando il negozio rappresentativo
non richieda la forma scritta - c.d. ratifica tacita -, non può realizzarsi in siffatta maniera, allorchè è
richiesta la forma scritta ad substantiam per il negozio rappresentativo, poiché, dovendo in questo caso la
ratifica avere la stessa forma, essa non potrà mai essere contenuta in un "fatto" (Cass. N. 3990 del 1982,
Cass. 15.11.1994, n. 9638; Cass.23.3.1998, n. 3071).
Dal principio suddetto consegue anche, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, che non possa
riconoscersi efficacia di ratifica all'inizio dell'adempimento contrattuale da parte del dominus, poiché
anche questo si risolve in una ratifica tacita di contratto concluso da falsus procurator. 4.3. Detto
assegno, per gli stessi motivi, neppure può costituire, come sostiene il ricorrente (motivo V), la forma
scritta della sottoscrizione del contratto di compravendita da parte dell'Amadori.
Infatti, anzitutto, l'assegno in questione non è stato sottoscritto dall'Amadori ma dalla figlia.
Inoltre anche l'accettazione è un atto unilaterale ricettizio, per cui vale quanto già detto in tema di
ratifica.
Nè può ritenersi, come sostiene il ricorrente, che "i fatti di adempimento successivi al contratto non
validamente firmato possono costituire valida e sufficiente integrazione della firma non apposta".
Infatti nei contratti in cui è prevista la forma scritta ad substantiam l'accettazione della proposta deve
avvenire egualmente in forma scritta (di cui è elemento essenziale la sottoscrizione, come detto), non
essendo valida una accettazione per facta concludentia (Cass. N. 2676 del 1976; Cass. 10.5.1996,n.
4400), quale potrebbe essere il pagamento di quanto previsto nel contratto.
Infatti, poiché in caso di contratti formali la mancanza di forma dà luogo alla nullità del contratto, detto
pagamento non può integrare nessun adempimento, che presuppone l'esistenza di un contratto, ma dà
luogo solo ad un indebito oggettivo.
La nullità del contratto per mancanza di forma non può, quindi, esser sanata dall'esecuzione del contratto
(Cass. N. 1598 del 1965). 5.1. Infondato è anche l'assunto del ricorrente secondo cui, avendo l'Amadori
trattato l'affare ed essendo stato il contratto formato in sua presenza, per ciò solo esso è valido,
indipendentemente dal fatto che non sia stato sottoscritto da lui, come sarebbe egualmente valido anche
se non fosse proprio stato sottoscritto dal Donini (motivo IV).
Il ricorrente sembra sostenere che, indipendentemente dalla questione se la procura rilasciata al Donini
sia valida o meno, e quindi se l'atto fu stipulato da un falsus procurator o meno, in ogni caso la
compravendita era valida ed efficace nei confronti dell'Amadori, poiché, essendo stato l'atto redatto per
iscritto con il consenso dell'Amadori presente, la mancanza della sua firma non ne inficiava la validità,
tenuto conto del comportamento precedente, contestuale e successivo alla redazione dell'atto, effettuata
in sua presenza, che rendeva non necessaria la sottoscrizione.
Sotto questo profilo, in altri termini si sostiene la validità del contratto perché concluso direttamente
dall'Amadori e non tramite un mandatario - rappresentante. 5.2. Anche questa censura non può essere
condivisa.
Infatti elemento essenziale per l'esistenza di una scrittura privata è la sottoscrizione della stessa da parte
del suo autore, che non trova un equipollente nè nell'autografia del testo del documento nè nel segno di
croce apposto dal soggetto da cui il documento proviene (Cass. civ., 12 marzo 1994, n. 2389; 24 gennaio
1995, n. 801).
Pertanto se il contratto deve essere redatto in forma scritta ad substantiam, la mancanza della
sottoscrizione nello stesso comporta che il contratto è affetto da nullità assoluta, per mancanza della
necessaria forma scritta.
Tutto l'assunto comportamento tenuto dall'Amadori in sede di trattative, di formazione del documento
contrattuale e successivamente alla stessa, in mancanza di un valido contratto poteva essere rilevante
eventualmente in sede di responsabilità precontrattuale, ma non in questa sede, in cui si è chiesto
l'adempimento contrattuale.
La stessa richiesta di costituzione di una società, effettuata dall'Amadori ai venditori, come rileva la
sentenza impugnata, è consistita in una mera richiesta verbale. 6.1. Rimangono quindi da esaminare le
censure con cui il ricorrente lamenta la mancata ed erronea applicazione dei principi in tema di apparenza
del diritto.
La controversia attiene alla operatività del principio dell'apparenza del diritto in tema di rappresentanza
senza poteri.
È giurisprudenza costante che per l'applicabilità di tale principio nella rappresentanza negoziale si
richiede: che l'apparenza sia fondata su elementi obiettivi idonei a giustificare l'erroneo convincimento in
chi l'invoca che la situazione apparente rispecchi la realtà giuridica; che tale convincimento sia
ragionevole e derivi quindi da errore scusabile e non da colpa; che l'apparenza sia determinata da un
comportamento colposo dell'apparente rappresentato.
In concreto, integra un'ipotesi di apparenza del diritto la rappresentanza apparente, ove si rilevi non solo
l'apparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare altro soggetto e l'assenza di colpa del
terzo, al quale il potere di rappresentare appare, ma anche un comportamento colposo del soggetto
apparentemente rappresentato che determina l'insorgere dell'apparenza (cfr. Cass. 29 aprile 1999, n.
4299; Cass. 1720-1998, 13099-1997, 2311)1995 , 6625-1984, 821-1984, 3390-1982, 6689-1981, 20061979, 3146-1978, 3149-1977, 1929-1963). 6.2. Ciò su cui è oscillante la giurisprudenza è se integri un
comportamento colposo del contraente che contratti con il falsus procurator il non aver richiesto, a norma
dell'art. 1393 c.c. la giustificazione dei suoi poteri rappresentativi, allorché per gli stessi sia necessaria la
forma scritta ad substantiam a norma dell'art. 1392 c.c..
Secondo un orientamento la tutela dell'apparenza del diritto (che è da escludere per l'inescusabilità della
colpa, allorché la situazione reale avrebbe potuto essere agevolmente accertata con una condotta ispirata
all'ordinaria diligenza nell'attività negoziale) ben può essere invocata allorché l'affidamento del terzo
riguardi il mandato a compiere negozi per i quali la forma scritta sia prevista ad probationem, giacché in
tal caso, a differenza dell'ipotesi in cui per l'atto da compiere sia richiesta la forma scritta ad substantiam,
non sussiste un onere legale di documentazione della procura e, quindi, una colpa inescusabile di colui
che contrae con il falsus procurator (Cass.22 aprile 1999, n. 3988; Cass. 24.11.1981, n. 6244; Cass.
17.3.1975,n. 1020). Ne consegue che, allorché la procura necessita dell'atto scritto ad substantiam,
integra colpevole affidamento il comportamento del terzo contraente che non ha richiesto al procuratore
apparente la giustificazione dei suoi poteri (in buona sostanza l'atto scritto di conferimento della procura),
con conseguente inapplicabilità dell'istituto dell'apparenza del diritto.
A questa tesi si è adeguata la sentenza impugnata. 6.3. Secondo altro, e decisamente maggioritario,
orientamento, invece, a mente dell'art. 1393 cod. civ., il terzo contraente con il rappresentante ha solo la
facoltà, e non l'obbligo, di controllare se colui che si qualifica rappresentante sia realmente tale, sicché
non basta il semplice comportamento omissivo del terzo per costituire questo in colpa nel caso di abuso
della procura, occorrendo, ai fini dell'affermazione che il terzo nel caso concreto abbia agito senza la
dovuta diligenza, il concorso di altri elementi: tale principio è stato affermato con riguardo a fattispecie in
cui i contratti cui aveva partecipato il falsus procurator necessitavano della forma scritta ad substantiam
(Cass. 29.3.1995, n. 3691; Cass. 2.4.1993, n. 3974; Cass n. 115 del 29.1.1960, id., Cass. n. 509 del
26.III.1965 id., Sez. III civ., Cass. N. 1105 del 17.IV.1970, id., sent. n. 3422 del 24.XI.1971, id., sent. n.
1817 del 20.II.1987).
A detto orientamento ritiene di dover aderire questa Corte.
Infatti una volta affermato, anche da parte del primo minoritario orientamento che la richiesta della
giustificazione dei poteri del rappresentante, prevista dall'art. 1393 c.c., costituisce per il terzo contraente
una facoltà e non un onere, sicché il non aver fatto uso di tale facoltà non è di per sè sufficiente a
costituire in colpa il terzo stesso ai sensi dell'art. 1398 c.c., non si intende per quale ragione detto
principio non sia operativo allorché per la validità della procura sia necessaria la forma scritta ad
substantiam.
Delle due l'una: o si ritiene che per il terzo contraente con il rappresentante costituisca un onere, per
escludere che il suo affidamento sia colpevole, richiedere sempre la giustificazione dei poteri
rappresentativi (e ciò comporterebbe la pressocché totale scomparsa dell'istituto dell'apparenza del diritto
nell'ambito della rappresentanza), ovvero si ritiene che detto onere non esista in nessun caso, non
avendo base normativa il ritenere che esso sussista solo in ipotesi di stipula di contratti per i quali è
necessaria la forma scritta ad substantiam.
Sennonché, pur essendo errata in diritto la sentenza impugnata sotto questo profilo, il dispositivo è
esatto per i motivi che seguono (per cui ne va disposta solo la correzione a norma dell'art. 384, c. 2,
c.p.c.). 7.1. L'istituto dell'apparenza del diritto in tema di rappresentanza, come detto, si fonda sul
ragionevole affidamento del terzo contraente con il falsus procurator che la situazione apparente sia
conforme a quella reale.
In altri termini si fonda su un'errata percezione della realtà, ragionevolemente incolpevole per il soggetto
che la percepisce e colpevole per il rappresentato, che la provoca. In buona sostanza è un errore sul
"fatto" della rappresentanza e non sulle norme giuridiche che regolano la stessa.
Se il terzo ha esattamente percepito il fatto e quindi la modalità ed i limiti del conferimento dell'assunto
potere rappresentavo, ma ha ritenuto, erroneamente applicando le norme di diritto, che tale potere
esistesse, mentre invece non esisteva, non si versa più in ipotesi di apparenza del diritto in quanto, non
si tratta di un'errata incolpevole percezione della realtà, ma di un errore di diritto, che ricade
esclusivamente su chi vi incorre. 7.2. Nella fattispecie il ricorrente non invoca l'apparenza del diritto,
assumendo che dal complesso delle circostanze fattuali incolpevolmente egli aveva ritenuto che
sussistesse una procura scritta dell'Amadori in favore del Donini (eventualmente rilasciata
precedentemente alla stipula della compravendita), e cioè che la situazione apparente fosse conforme a
quella che doveva essere secondo il diritto, ma assume che, avendo verbalmente l'Amadori conferito detti
poteri rappresentativi al Donini alla presenza sua e di altri testi, in una ad altri comportamenti del
rappresentato, ciò integrava quanto meno l'apparenza del diritto.
Sennonché, avendo il ricorrente esattamente percepito la realtà (rappresentanza in assenza di forma
scritta della procura), il suo errore non è stato "fattuale", e quindi tale da creare un affidamento
incolpevole tutelabile, ma di diritto (l'aver ritenuto che anche la procura verbale, al cui conferimento egli
aveva assistito, fosse valida per la stipula di contratti con forma scritta ad substantiam), con la
conseguenza che non può essere invocato l'istituto dell'apparenza del diritto.
Anche questo motivo di censura va quindi rigettato. 8.1. Con il sesto motivo di ricorso il ricorrente
lamenta a norma dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nonché, a
norma dell'art. 360 n. 5 c.p.c. l'omessa insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo
della controversia sollevato dal ricorrente, in quanto la corte di appello doveva ammettere le prove
richieste dal ricorrente volte a provare i comportamenti concludenti ed univoci del compratore Amadori e
dunque ammissibili perché volte ad accertare i fatti di causa.
Il ricorrente lamenta che il giudice di appello abbia ritenuto irrilevanti le prove che avevano ad oggetto i
fatti, come da lui esposti. 9.Ritiene, questa Corte che correttamente il giudice di merito abbia ritenuto
irrilevanti le prove richieste.
Infatti il rigetto della domanda si fonda, come sopra si è visto, non su una ricostruzione fattuale diversa
da quella assunta dal ricorrente, ma solo su diverse conseguenze giuridiche che a detti fatti vanno
assegnate, rispetto a quelle proposte dal ricorrente.
Il ricorso principale va, quindi, rigettato. l0. Il rigetto del ricorso principale comporta l'assorbimento del
ricorso incidentale condizionato proposto dal resistente.
Esistono giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.
P.Q.M.
p.q.m.
Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato.
Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, lì 5 aprile 2001.
NOTE REDAZIONALI
- Nel senso che quando sia mancata la spendita del nome del mandante al momento della contrattazione
gli effetti del negozio - anche se l'altro contraente abbia avuto aliunde la conoscenza del mandato e
dell'interesse del mandante nell'affare - si consolidano direttamente in capo al mandatario cfr. Cass. 27
novembre 1986 n. 6998.
- In senso conforme cfr. Cass. 15 settembre 2000 n. 12174.
- In senso conforme cfr. Cass. 12 gennaio 1991 n. 256.
- Non si rinvengono precedenti in termini.
- In senso sostanzialmente conforme cfr. Cass. 29 marzo 1995 n. 3691.
Cassazione civile sez. III, 09 luglio 2001, n. 9289
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