Cons. di Stato n. 3138 del 07.06.2013

MASSIMA – “Orbene, poiché il predetto art. 37, c. 13, con disposizione valida anche per gli
appalti di servizi, stabiliva che i concorrenti riuniti in associazione temporanea dovessero
eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al
raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di
lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal
singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi
è la necessità che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento
all'atto della partecipazione alla gara (Consiglio Stato-V Sezione 7 maggio 2008 n. 2079).
Del resto, ai fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato
articolo 37, al comma 4, prevedeva che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si
riferisce appunto la gara all'esame) devono essere specificate le parti del servizio o della
fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
L'indicazione delle stesse non poteva che rivelarsi dunque requisito di ammissione alla gara
per cui occorreva provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e
non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio Stato- Sezione V 28 settembre 2009 n.
5817).
Invero, l'obbligo e la ratio della specificazione in esame sono da ritrovarsi nella necessità di
assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in
concreto eseguirà il servizio, e ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase
di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla
competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del
raggruppamento non per unire le rispettiva disponibilità tecniche e finanziarie, ma per
aggirare le norme d'ammissione alle gare.
La suddetta regola, si soggiunge, non può non valere pure per le A.T.I. costituende, che sono
quindi tenute anch'esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara dunque prima
dell'aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento
e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appello, ai fini della verifica della
rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa
fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una
diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già
formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a
dimostrare l'affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultassero
aggiudicatarie della gara.”
Consiglio di Stato n. 3138 del 07.06.2013
N. 03138/2013REG.PROV.COLL.
N. 00580/2013 REG.RIC
00580/2013 REG.RIC GRATIS .
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
580
del
2013,
proposto
da:
Guerrato s.p.a. in proprio e quale mandataria ATI con Insel s.p.a., rappresentata e difesa
dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa
Clotilde 2;
contro
Azienda Sanitaria Locale n.1 Avezzano-Sulmona-L'Aquila con sede in L’Aquila,
rappresentata e difesa dall'avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso avv. Stefania
Raimondi in Roma, via Antonio Chinotto 1;
nei confronti di
Olicar s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto
presso lo stesso in Roma, via di Ripetta 142;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA- SEZIONE I n. 00838/2012, resa tra le
parti, concernente affidamento del servizio di gestione,conduzione e manutenzione edile dei
presidi ospedalieri di Avezzano, Sulmona, Castel di Sangro e L'Aquila – risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n.1 Avezzano-SulmonaL'Aquila e di Olicar s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le
parti gli avvocati Clarizia, Lazzari e Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. L'Azienda sanitaria locale n.1 Avezzano – Sulmona – L'Aquila, con deliberazione n. 627
del 17 aprile 2012, ha aggiudicato definitivamente alla Olicar s.p.a., con sede in Bra (CN), che
ha proposto l'offerta economicamente più vantaggiosa, l'appalto – con importo a base d'asta di
€ 31.744.451,60 – concernente il “Servizio gestione, conduzione e manutenzione degli
impianti meccanici, elettrici, elevatori nonché del servizio di manutenzione edile dei presidi
ospedalieri di Avezzano, Sulmona, Castel di Sangro, L'Aquila nonché dei presidi sanitari ed
amministrativi localizzati nei territori della soppressa A.S.L. n. 1 Avezzano – Sulmona e nei
territori della soppressa A.S.L. 4 L'Aquila”.
1.2. La Guerrato s.p.a., seconda classificata e attuale gestore con la Insel s.p.a. del servizio
stesso, in nome proprio e quale mandataria ATI con Insel s.p.a., ha impugnato, con ricorso
principale e motivi aggiunti, l'aggiudicazione e gli atti connessi deducendo una serie di
violazioni di legge e più profili di eccesso di potere, che avrebbero dovuto comportare
l’esclusione della aggiudicataria dalla gara ovvero una diversa attribuzione di punteggi che
l'avrebbe così collocata al primo posto della graduatoria.
1.3. La Olicar s.p.a. si costituiva sostenendo l'infondatezza del ricorso e proponeva ricorso
incidentale e motivi aggiunti avverso l'ammissione della Guerrato alla gara stessa.
In particolare l’A.T.I. di tipo orizzontale Guerrato-Insel ha dichiarato le rispettive quote di
partecipazione all’Associazione nell' 83% e 16% e di eseguire le prestazioni e le lavorazioni
secondo quella quota; quindi le due imprese non risultavano in possesso dell'attestazione SOA
per la categoria OS 4 – classe III (impianti elettromeccanici trasportatori) richiesta per le
specifiche lavorazioni di € 984.078,00 e, per la Guerrato, di € 824.657,36 (pari alla quota di
esecuzione), bensì della categoria OS 4 – classe II che abilita solo per lavori fino a €
516.000,00, per di più con l’aumento del quinto e con l’avvalimento per quanto concerne la
Insel. Censura al riguardo anche le determinazioni della Commissione di gara che ha fatto
ricorso all’anzidetto riparto delle quote e alle cd. “quote medie”.
Inoltre la Insel non sarebbe in possesso di alcune certificazioni di qualità né del requisito del
fatturato, prescritto per gli ultimi tre esercizi per i servizi analoghi, posto che alcuni servizi
dichiarati non sarebbero affatto analoghi.
In via subordinata ha dedotto l'illegittimità della clausola del bando recante l'obbligo di
possedere l’attestazione di qualità UNI EN ISO 13485/2004 nei limiti in cui potesse prevedere
l’esclusione dalla gara.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo – Sezione I, con sentenza n. 838 del 5
dicembre 2012 depositata il 13 dicembre 2012, ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla
Olicar s.p.a., esaminato prioritariamente in ossequio all'Adunanza Plenaria di questo
Consiglio n. 4/2011, e dichiarato conseguentemente improcedibile il gravame principale
prodotto dalla Guerrato s.p.a. con condanna alle spese di giudizio.
Il giudice di prime cure, conformandosi all'indirizzo della stessa Adunanza Plenaria n.
22/2012, ha ritenuto, con assorbimento di ogni altro motivo, che l'obbligo di specificare, in
sede di presentazione dell'offerta, le singole parti del servizio imputate a ciascun operatore
raggruppato è applicabile anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale come nella fattispecie, e
pertanto spetta a ogni impresa la dimostrazione del possesso dei prescritti requisiti di capacità
tecnico-professionale ed economico-finanziaria, come, fra gli altri, per l'appunto l'indicazione
delle parti di servizio attribuite alle singole aziende associate o associande.
Nel caso di specie il disciplinare prevedeva, a pena di esclusione, la “attestazione SOA per la
categoria OS 4 – classe III”, e la Guerrato e la Insel erano, come anzidetto, in possesso di
attestazione per la classe II; né a tal fine poteva, come erroneamente effettuato dalla
Commissione, farsi richiamo al riparto delle quote, perché la quota dell'83,8% per la Guerrato
richiederebbe comunque la classe III, né a “quote medie” del tutto presuntive ed elusive del
bando, sottraendole così al doveroso puntuale controllo della Stazione appaltante sull’effettivo
impegno ed idoneità delle singole imprese a svolgere il servizio, e le sue parti, oggetto
dell’affidamento.
3. La Guerrato s.pa., con atto notificato il 24 gennaio 2013 e depositato il 28 gennaio 2013,
anche per conto dell’ATI con Insel, ha interposto appello, con domanda di sospensiva,
riproponendo i motivi di primo grado.
Censura la sentenza impugnata sostenendo che il principio di corrispondenza fra le quote di
partecipazione, di qualificazione e di esecuzione non si applica agli appalti di servizi quali
quelli in esame, come si evince dallo stesso art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, come
novellato dalla legge n. 135/2012; soggiunge altresì la legittimità della indicazione cumulativa
della partecipazione e della esecuzione all'intero appalto anziché alla singola parte del servizio
e, d'altronde, il raggruppamento possiede in misura sovrabbondante la qualificazione nella
categoria OS 4 e che anche la categoria OS II di ambedue le imprese consente di eseguire pro
quota le prestazioni richieste.
Con memoria depositata l'8 maggio 2013, nell'insistere per l'accoglimento dell'appello, si
ribadisce il possesso del requisito censurato dal T.A.R., anche alla luce della normativa
comunitaria che consentirebbe forme libere di aggregazione con riferimenti all’esecuzione
dell’intero appalto anziché delle singole parti. Con successiva memoria depositata il 23
maggio 2013 ha reiterato le argomentazioni già svolte.
4. La Olicar s.p.a., si è costituita con controricorso depositato il 6 febbraio 2013 e con
memorie depositate il 6 febbraio e l' 8 maggio 2013 ha riproposto le censure dedotte in primo
grado in via incidentale ribadendo sia i motivi volti all'esclusione della Guerrato dalla gara,
sia le argomentazioni a sostegno dell'infondatezza dei gravami prodotti dalla stessa Guerrato
nelle due fasi del giudizio.
Soggiunge che la modifica apportata nel 2012 al citato articolo 37 non si applica nella
fattispecie sia perché la gara è stata indetta e si è svolta precedentemente, citando al proposito
alcune sentenze, sia perché l'obbligo in esame è stato inserito esplicitamente nell' articolo 6
del disciplinare.
5. L'A.S.L. n. 1 Avezzano – Sulmona – L'Aquila, con sede in L'Aquila, si è costituita con
memorie depositate il 6 febbraio e il 14 maggio 2013, rispettivamente a sostegno del rigetto
dell’istanza sospensiva e quindi della legittimità della sentenza impugnata.
6. La causa, rinviata al merito nella camera di consiglio dell' 8 febbraio 2013, all'udienza
pubblica del 24 maggio 2013 è stata trattenuta in decisione.
7.1. L'appello è infondato e la sentenza impugnata merita conferma per le considerazioni che
seguono.
7.2. Si premette che l'appalto di servizi all'esame, in quanto indetto con bando pubblicato
nella G.U.U.E. del 3 giugno 2011 e nella G.U. del 6 giugno 2011, rientra, ad avviso della
Sezione, nella disciplina dell'articolo 37, commi 4 e 13, del D.Lvo n. 136/2006, nella versione
precedente alla modifica introdotta con la citata legge n. 135/2012 e non retroattiva, per
principio generale e secondo la giurisprudenza richiamata anche da controparte, non avendo
carattere ricognitivo e quindi ininfluente sulle procedure concluse o in corso e sui loro effetti,
per cui tale disposizione si applica anche ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale
come quello della Guerrato s.p.a. (cfr., ex multis, sentenze Adunanza Plenaria n. 22 e
26/2012; Sez. III nn. 2804 e 4760/2011, 26,793 e 1422/2012).
Orbene, poiché il predetto art. 37, c. 13, con disposizione valida anche per gli appalti di
servizi, stabiliva che i concorrenti riuniti in associazione temporanea dovessero eseguire le
prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è
evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di
forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore
economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che
sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della
partecipazione alla gara (Consiglio Stato-V Sezione 7 maggio 2008 n. 2079).
Del resto, ai fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato
articolo 37, al comma 4, prevedeva che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si
riferisce appunto la gara all'esame) devono essere specificate le parti del servizio o della
fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
L'indicazione delle stesse non poteva che rivelarsi dunque requisito di ammissione alla gara
per cui occorreva provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e
non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio Stato- Sezione V 28 settembre 2009 n.
5817).
Invero, l'obbligo e la ratio della specificazione in esame sono da ritrovarsi nella necessità di
assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in
concreto eseguirà il servizio, e ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase
di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla
competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del
raggruppamento non per unire le rispettiva disponibilità tecniche e finanziarie, ma per
aggirare le norme d'ammissione alle gare.
La suddetta regola, si soggiunge, non può non valere pure per le A.T.I. costituende, che sono
quindi tenute anch'esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara dunque prima
dell'aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento
e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appello, ai fini della verifica della
rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa
fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una
diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già
formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a
dimostrare l'affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultassero
aggiudicatarie della gara.
Nemmeno può ritenersi che la mancata corrispondenza fra il requisito di ammissione e quota
di partecipazione all'A.T.I. potesse essere surrogata o sostituita dall'esame delle dichiarazioni
di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica
ed economica-finanziaria necessari per la partecipazione alla gara, giacché non è dato né
all'amministrazione appaltante né al giudice di desumere da dette dichiarazioni in via
induttiva o presuntiva la corrispondenza di cui s'è detto.
7.3. Ciò stante, nella fattispecie in esame si rileva in ogni caso che il disciplinare di gara
prescriveva, a pena di esclusione, all'articolo 6, la “Attestazione SOA per la categoria OS 4 –
classe III” e che “i concorrenti in Raggruppamento Temporaneo, in Consorzio Ordinario o
GEIE devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di
partecipazione al raggruppamento e devono possedere requisiti di qualificazione almeno pari
a tale percentuale”.
La Guerrato s.p.a. e la Insel con avvalimento erano invece in possesso dell'attestazione di
classe II e non hanno indicato le parti del servizio o della fornitura che sarebbero state
eseguite dai singoli associati limitandosi a una dichiarazione cumulativa riferita all'intero
appalto e alle percentuali di partecipazione all'A.T.I., e cioè all' 83,8% per Guerrato e al
16,2% per la Insel.
Ne consegue l'oggettiva inosservanza delle previsioni del bando, posto che per di più quelle
percentuali non erano sufficienti a garantire l'esecuzione delle prestazioni richieste in
relazione alla classe III, come esaurientemente argomentato dal T.A.R., che ha anche ritenuto
erroneo e la Sezione condivide, il ricorso al riparto delle quote o a “quote medie” in quanto in
contrasto proprio con le finalità perseguite dalla regola di cui trattasi e sottolineate dalla citata
Adunanza Plenaria n. 22/2012.
Alla stregua di siffatti presupposti di fatto e di diritto, l'esclusione dalla gara della costituenda
ATI odierna appellante era del tutto vincolata, ai fini della partecipazione alla gara, sia sulla
base del disciplinare, sia della disciplina prevista dall'articolo 37 del D.Lvo n. 163/2006, ed in
particolare anche del disposto specifico del comma 4, che costituisce invero norma di rilievo
pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle
migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di
evidenza pubblica, con la naturale conclusione, si ripete, che la sua cogenza è piena a
prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall'esistenza di una sanzione
espressa di esclusione dalla gara posta a presidio del rispetto della norma.
7.4. Ciò premesso, l'infondatezza dell'appello sul profilo suindicato e oggetto specifico della
pronuncia del T.A.R., con la conseguente definitiva esclusione dell'A.T.I. Guerrato-Insel dalla
gara, assume valenza pregiudiziale rispetto alla valutazione delle altre censure dedotte con il
ricorso incidentale di primo grado, che, sia pure per lo più volte sostanzialmente alla non
ammissione dell'A.T.I. suddetta, prospettano a tali fini profili da approfondire anche nel
merito, così esimendo la Sezione dal loro esame.
Si soggiunge per completezza che la normativa comunitaria viene richiamata dall’appellante
in particolare nella memoria del 7 maggio ma con argomentazioni di carattere generale e
meramente tautologiche circa l’interpretazione di Direttiva asseritamente a favore dell’assunto
di parte e che però non si appalesano strettamente conferenti alla specifica fattispecie in
questione e soprattutto sul particolare punto in questione.
8. Per le considerazioni che precedono l'appello va quindi respinto e la sentenza impugnata va
confermata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza
impugnata.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio da liquidarsi in € 3000,00
(tremila),oltre agli accessori di legge, a favore di ognuna delle due controparti costituite
(Azienda sanitaria locale n.1 e Olicar s.p.a.) per complessivi € 6000,00 (seimila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2013 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
È necessario il Credito Skype