Viola-Art.12 Disp.prel

da Alessandro Giuliani, Disposizioni sulla legge in generale, in Trattato di diritto privato, a cura di Rescigno,
Utet 1982.
Art. 12 (dispos. prel.): Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
legislatore.
Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si haCAPITOLO
riguardo alle QUARTO
disposizioni
INTERPRETAZIONE
che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio, si decide secondo DELLA
i principi LE
generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.
L La !"efativizzazione del testo. - 2. La «analogia
nerali de/l'ordinamento giuridico.
:SOMMARIO:
1. La relativizzazione del testo.
L'art. 12 d. p. (interpretazione della legge) ha per
·valore costituzionale 1, in quanto destinato a regolare i
I G. GoRLA, I precedenti storici dell'art. 12 disposizioni p
-cit. Sul carattere pretenzioso dell'art. 12 cfr. EssER, Grundsatz
La Corte di Cassazione, come supremo giudice di legittimi
.çostituzionali dell'art. 12. Ricordiamo ad es.: Cass., 2-8-1966, n
I, 573: « la tripartizione dei poteri è un cardine del nostro ordi
·dice di legittimità deve esserne il rigoroso garante i+; Cass., 1
Foro it., 1979, voce «Legge,. n. 38: «Costituisce fondament
legislativa sancito dall'art. 12 delle preleggi, che la norma giUrld
·innanzitutto e principalmente dal punto di vista letterale, non p
.altro senso se non quello fatto palese. dal significato proprio d
nessione di esse, onde si deve ricorrere al criterio logico p~~ la
!egislatore solo quando tale significato non sia già tanto cÌlla
una diversa e contrastante interpretazione •.
"
L'interpretazione logica, restrittiva ed estensiva, è ammes
:284-1947, in Rep. Foro it., 1947, voce «Legge•, 77; Cass., 1
Giust. civ., 1963, voce «Legge•. 23; Cass., sez. I, 16-10-1975
.civ., 1975, 1570.
Il dogma della completezza esclude la possibilità di vere
la contraddizione s'incontra tra due precetti legislativi di ugua
suno può considerarsi secondario e accessorio rispetto all'altro,
e contrari debbono considerarsi come non esistenti, perché e
-COVIELLD, Manuale di diritto dvile italiano, op, cit., p. 78
·offerti· dalla dottrina G. GAvAZZI, DelZ. antinomie, Torino, 19
l'ordinamento giuridico, Torino; 1960, p. 78 ss.; N. MoouoN
in Enc. del dir., XXX, Milano, 1980, p. 704,
Sul tema cfr. la ricerca coll. Lei antinomies en drpit, Bru
'-'f"::-
kqe non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese d
proprio delle parole secondo la connessione di esse e la intenz
lqialatore » (comma primo). La giurisprudenza risente del tradizional
della volontà legislativa secondo cui l'attività dell'interprc(te è intell
non c~va: il principio del testo chiaro ha un valore cosl assorbente
volgere le .tappe successive della interpretazione, che finiscono per a
carattere sussidiario. Non vi è dialettica tra il momento letterale o gram
cd il momento logico: il confronto potrebbe rendere dubbio il tegto
. ·la strada al potere creativo dell~iurisprudenza.
La fedeltà ~ noto brocardo (in claris non fit interpretatio) perm.et
minare le incompatibilità che non derivano dall'ambiguità del testo; m
circ0stanze del caso. La prevalenza ciel :1e8to sottrae al giudice l'indag
c0nse~enze pratiche, sociali, ecorioniiclie della sua decisione; ~
.tuh~i al leg!.slatore - con una interpretazione contra legem - neppure lJ?di ijjia soluzione assurda, illogica, iniqua. L~ legge deve essere interpr
. suo contenuto oggettivo, in quanto all'interprete è preclusa t1ndagine su
del· legislatore. · · ·.
·
:~: · '
'· · '
·· ., ·
r vari criteri (logico, sistematico, ecc.) hanno un valore sussidiari
ammissibili solo)n presenza di un caso dubbio, e nella misura,Jn cui
difichino o rdativizzino la volontà d~ legislatore:
. a) il. ricorso .ai.lavori preparatoti incontra ,un limite « in ciò ch
lontà da essi risultante -non può sovrapporsi alla volontà obiettiva della
(Cass., 8-6-1979~ n. 3276, in Foro. it., 1979,. l;, 1998);
b) l'intitolazione della legge non ha~~re'.·normativo (rubrica n
legem): Cass., .l·Z-1967, n. 1631 in Rep. Giust;·;cip_., 1968, vciç,e « 1.egge
fk:a10
C11ss., 24-9-19.7.l~tf. 2415 in)l:ejjt;iust. civ.,4~73, voce« Legge·», n. ·21.
zione del legislatore è comandare, è. non svolgere enunciazioni teorlèh
trinali. L'unica ~one è il c~ ~UÌ! legge inteÌ'pretativa, in qu~~to il
della giurisprudema, che crea false antinomie per pervenire ad una sohp:fone
ragionevole cfr. CH. PERE~. Logica giuridica, cit.
.,_.,
Nel passaggio ad:µn modello di legislazione caratterizzato dalla irifiàzione .le
il principio del testo chiaro è entrato in crisi; un caso limite è la «nuova,. tecnic
tiva di pubblicare.in un testo nonne «pubblicate come non approvate»; E. D'Bi:
vazioni... tipografiche ~lla pubblicazione delle leLJgi: un nuovo rompicapo per i' g
formatici in Informatica e diritto, 1980, 2-3, p. 347.
La presunzione del significato tecnico delle parole usate dal legislatore (Cov1
cit., p. 69) 7 ~~ ~saggio dalla codificazione alle legislazioni speciali - ha c
principio oppo5~Wr. P. RESCIGNO, Manuale, cit., p. 97, secondo cui «il lingu
gislativo... déve essere ·ricondotto ai significati propri del vocabolario comune
rispecchia la lingua popolare». Sui problemi posti dalla presunzione di confor
linguaggio legj.s1àtivo al linguaggio comune G. LAzzAno, Argomenti dei giudici: il li
comune, al.e., 1~.
...: .
e) il criterio accolto dal sistema può
in contrasto con il contenuto -~o_&tagz:iale de
6-1958, n. 2243, in Fo.ra~i~, 144
d) il ricorso al crfi:JttbM@ico è
opposizione al significato letterale; e rari ri
Cass., 19-1-1942, in Foro it., 1942, I, 352
1950, voce« Legge» n. 80) prima di recent
n. 507, in Mass. Giust. civ., 1971, 278).
La recente giurisprudenza esita a metter
fissati dall'art. 12. Ma nella realtà delle ap
dimento per gradi è entrato in crisi fin d
testo chiaro è stato degradato ad un luog
va verificato nel confronto con altri princ
zione è co~tituito dalla rivalutazione del m
. rale. Il fe~omeno corre parallelo nella giur
mini~~rativa. Già il Consiglio di Stato aveva
in Foro am11t.tìii968, I, 757) che « una inte
si rivela sosll.Zialmente insoddisfacente»
12-11-1977, n. 4909; in Giust. civ., 1978,
del significato èhiaro delle parole l'inte
se si arresta· alla sola espressione lettera
privilegiato ilmòl:nento della ratio legis, ma
contrasto con argome11tazioni lo~che sulla
5-4-1978, n. 1549, in Rep. Giur. it., voce«
n. 42).
, Nelle fasi più recenti il ricorso a tecni
~latore di un occulto antiformalismo, che p
colo 12 giustificando il passaggio dal testo
a) eccezione delle conseguenze assur
scussione il dogma volontaristico 2 secondo
2 Il principio, che è a fondamento della ecce
una concezione argomentativa della logica giurid
e ragionevole, tale principio non vale solo nelle
si identifica con la interpretazione di un testo sc
noscimento per eccellenza, mette in moto il mecca
luoghi dell'argomentazione giuridica. Es8i pennet
voli realizzando una divisione del lavoro, che favo
La teoria dell'argomentazione giuridica rifiuta i
al singolo giudice, perché è contro le istanze del
minazione dei limiti e delle compensazioni al so
risprudenza, collegialità della decisione, opinione
cfr. CH. PERELMAN, Logica giuridica - nuova ret
«Logica giuridica (teoria dell'argomentazione),.,
Una tale eccezione non era ignota alla giuris
tali risultati, occultando però il ragionamento nei termini di una
male (dimostrazione apagogica-reductio ad absurdum). che nascond
dietro affermazioni apodittiche, gli orientamenti soggettivi del giudice
b) l'appello alla volontà del legislatore attuale 5 : ha scardinato
1dr. retro, p. 212) sulla basi': dcl brocardo del diritto comune (accipienda es
qu;.u vitio caret). L'avversione della nostra dottrina (successiva a G. SARE
ddle fe_ggi, Firenze, 1896, p. 419) trovava conforto nella Scuola esegetica. Cfr.
1Corso elementare di diritti\ civile, trad. G. TRONO, Napoli, 1880, p. 72), sec
giudiçe non può violare il testo della legge anche in presenza di una conseguen
· ad es. che il padre adulterino possa sposare la propria figlia. « La violazione
da parte del giudice - secondo LAURENT - è maggior scandalo che un matr
~tuoso. L'incesto non è che un'onta individuale, mentre la violazione della leg
mine sociale•.
l H. U. lCANToROWICZ (GNAEÌJS FLAVIUS), Der Kampf um die Rechtsw
H~!f!elberg, 1906, p. 15. La dottrina - attenta. pgli. orU:ntamenti della giurisp
1
· "Yionale ed euroP<Ja - condannava le emergenti tendenze. I rimproveri del LA
condo EMANUELE GIANTURCO - erano « giusti non solo per i francesi, ma al
italiani, e forse anche per i tedeschi, e sarà bene, se l'autorità giudiziaria rep
tentativo di creare il diritto sotto pretesto di interpretarlo.,. (Gli studi di dir
la questione del metodo in Italia·, 1881, rist. in Opere giuridiche, Roma, 1947,
La eccezione delle conseguenze assurde ha avuto riconoscimento in altr
·dcnze europee: a) spagnola: sentenza del Tribuna/ Supremo del 25-3-1915: «
cntender las leyes que conduzcan al absurdo debiendo recbazarse toda interp
a él conduzca.,. (cfr. E. Ru1z VADIU.O, La interpretaci6n de las leyes en el
preliminar del codigo civil espaFiol, in Documentaci6n iuridica, 1974, p. 1226);
Una sentenza del Tribuna! de la Seine, del 2+4-1952 ha affermato: « Attendu q
cherche de la volonté du législateur par voie <l'interprétalion est interdite au j
le sens de la loi, tel qu'il resulte de sa rédaction, n'est ni obscur, ni ambigu,
conséquent etre tenu pour certain; qu'il n'y aurait exceptian que si l'aplicati
aboutissait à quelque absurdité.,. (cfr. MAZEAUD - MAZEAUD, Leçons de droi
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p. 134.
La. dottrina riçhiama l'attenzione sui rischi connessi ad una tale ec<;ezio
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talora risolversi in una interpretazione contra legem: sµI problema della ind
dei ·limiti J. EssER., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildurig des P
op. cit., p. 262. U problema rinvia a quello più vasto deì principi. ~l diritt
cfr. altresl N. LUHMANN, Sistema giuridico e dogmatica giuridica,·· con intr.
BRAJO, Bologna, 1978 (cap. IV: Conseguenze come crite,i;p). :
· '"":',;;"':!"
• Vari esempi di applicazione giurisprudenziale -~~iO'l·1LAZZAAo, A:t'#fmenti
"~ ·Torino, 1970, pp. 9S.114.
;il'··
· • ·:
"· "'' • s Una tal,,, 1.fendenza .:1. affioi'àta ancora prima del codice vigente - si con
__ la iua promulgazione; tra le decisioni: a) le disposizioni del nuovo codice po
...~i.elementi per l'interpretazione di quelle del codice abrogato (Cass., 5-8--19
,~· in Fpr.0 it., 1940, I, 1265, con nota di M. S. GIANNINI, Natura e valore interp
·progetti di riforma della legge); b) l'opinione del ministro proponOJ!.t.e la l
·peso autorevole, « quando non si trovi in disaccordo col senso naturale e lo
sul.ta dal testo della legge io (Cass., 27·2·1942, n. 563, in Foro it,. 1942, I, 489)
. rienza tradizionalmente diffidente nei confronti
giudice ha finito per godere di poteri creativi m
metodo, sotto la copertura della volontà implic
tore. L'appello alla volQntà del legislatore ~ co
lontà della)egge - permette di conseguire un
ma diversa da quella risultante dallà lettera d
fatta valere .basandosi sul preambolo, sulla rub
esempio il principio rubri;ca non facit legem è s
e di limitazioni:
a) nel caso di equivocità delle norme (C.
in Giur. it., 1969, lii, 1, 138; T.A.R. Toscan
1979, III, 1, 311);
b) quando - nel caso di una legge forma
individua la precisa intenzione del legislatori<
n. 101, in Cons. Stato, 1972, I, 168).
c) quando il titolo corrisponde alla mens
ratori: C. Stato, senz. IV, 2-12-1975, n. 1172,
d) nel caso di un titolo <cfimasto sostan
seguirsi di aggiunte, modificaziohi e perfino
Stato, sez. IV, 2-12-1975, n. 1'175,. in Cons. St
Gli esempi più vistosi di una tale tecnica s
in tema di diritto intertemporale; il principo
ta dal capovolgimento del noto brocardo), perm
di pervenire all'abrogazione « implicita » e all
fenomeno parallelo, e talora connesso, può rile
lavori preparatori 6 , come nel caso di leggi s
n. 263, in Dir. fam., 1974, p. 354).
i:. La
«analogia legis ».
·:.r~
.
,..
'
I due momenti del ragionamento analogico
l'art: 12 d. p. non sfuggono ad una :'Costitutiva
terminologia logica (analogia), e la terminologi
cìpi generali del diritto). La loro configurazione
logica giuridica e i princìpi generali Qel diritto
a) logica giuridica 7• - Le varie configuraz
per la recente gi~irudenza, cfr. L. BoNARETTI, Il t
in Foro amm., 1980, I, 1579 (con riferimenti storici e
6 Va rilevato altresl che, nella stessa giurisprud
progetti di riforma costituisce talora un argomento u
nalità di una legge (Corte cast. 1981/179).
•
7 N. BOBBIO, L'analogia nella logica del diritto, To
nerale esclusiva finisce per identificare il ragionamento analogico con l'ar
mento a contrario•. Ne deriva il divieto di ogni tecnica interpretativa di
rattere induttivo, che permetta cioè di risalire da una norma particolare ad u
norma generale. La cdstruzione logico-formale - che non lascia spazio creat
all'interprete - finisce per imprimere un carattere statico e conservatore al
gionamento analogico.
Il ragionamento analogico (ex art. 12) è configurato sul presupposto
procedimento per gradi: solo in mancllI17.a di una precisa disposizione è p
messo all'interprete ricorrere a disposizioni che riguardano éasi simili o mate
analoghe (Cass., 20-7-1950, n. 2012, in Rep. Foro it., 1950, voce« Legge», n. 8
La dottrina ha privilegiato la distinzione tra interpretazione estensiva, analogi
princìpi del diritto 9• Il divieto della analogia 10 è prescritto per le norme pen
e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi (art. 14 d.
Le raisonnemç,!lt par analogie, in Rapports nationaux italiens (X' Congrés lnternatio
de Droit Comparé [Budapest, 1978], Milano, 1978, p. 81.
· ..
a D. DONATI, Il problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, Milano, 1910. S
problematica cfr. R. GUASTINI, Completezza e analogia: studi sulla teoria generale
diritto italiano del primo novecento, « Materiali per una storia della cultura giuridic
VI, 1976, p. 511.
.
' Secondo L. CA1AN1, voce «Analogia•, in Enc. del dir., Milano, 1958, I, p. 3
la distinzione tra interpretazione este~iva ed analogia, e tra questa ed il ricorso ai p
cipi del diritto « non pub essere sostenuta come distinzione qualitativa né da un pu
di vista logic0, né da un punto di vista qualitativo •.
10 Secondo una giurisprudenza costante le disposizioni di carattere eccezionale
cui è vietata l'interpretazione analogica, possono essere interpretate estensivamente,
sendo l'interpretazione estensiva rivolta ad identificare l'esatto significato delle par
aventi più di un significato tecnico giuridico•; Cass., I sez., 3-7-1961, n. J621, in Giur.
1961, 696 (con nota di N. BoBBIO, Ancora intorno alla distinzione tra interpretazione es
si'va ed analogia, il quale osserva: « Che il procedimento analogico 'venga chiamato
certe situazioni . interpretazione estensiva non è tanto il riconoscimento da parte
giudice di un Tnnite alla propria libertà interpretativa di fronte all'art. 14, quanto
modo l'er giustificare un limite superato • ). Nella giurisprudenza successiva ricordia
Cass., sez. lav., 3-6-1976, n. 2004 in Foro it., 1976, I, 2127; Cass., 28-3-1981, n. 1800,
Rep. Giur. it., 1981, voce « Leggi etc. •, n. 43.
Il rinvio tra nonne pennette di relativizzare il divieto della analogia per le non
eccezionali (art. 14 d. p.), qualificando l'applicazione «diretta~ e non «analogic
Frequenti sono .infatti i casi in cui un complesso di norme dettate ·per la 1 disciplina
una certa materia, viene esteso ad un istituto analogo con ~p~~iorii (»me « in qua
compatibile• oppure• in quanto non diversamente disposto•· Cfr. Cass., 294-1976, n. 15
in Foro iJ., 1976, I, 2147 .
. Si potrebbe dubitare della costituzionalità del divieto posto dall'art. 14 d. p.,
quanto può essere sempre superato attraverso il sindacato di c<istituzionalità condo
. .
a) frattura tra dottrina e giurisprudenza: la pr
: .modelli logici che garantissero la certezza del ragiona
. in termini deduttivi, dal punto di vista di una logica fo
· · è ammesso nella misura in cui non si risolve in una att
il fondamento. è la' identitas
rationis. Da parte della giu
•
'
'. risulta, non Ci sono stati tentativi di elaborazione gi
· .delle indicazioni della dottrina;
b) povertà della giurisprudenza: il fondamen
.ravvisato nella eguaglianza giuridica 11 , escludendo l
del legislatore. Tra le rare applicazioni ricordiamo:
alla regolamentazione degli apparecchi radio sono ap
dnstallazioni degli apparecchi telev:sivi » (A. Roma,
1958, 1, p. 769). La povertà della giurisprudenza
vare la sua spiegazione nel fatto che la relativizzazion
sibilità ermeneutiche superiori a quelle offerte dai trad
logici, il cui carattere è in definitiva statico e conser
Le tecniche del ragionamento analogico utilizzat
·sprudenza rendono problemitica ogni pretesa di una
un momento caratterizzato 1dal fenomeno del pas
configurazione in termini dèduttivi a quella opposta
Si è venuto insinuando un.,eoncetto di analogia che
tradizionale solo il nome; si afferma che il ricorso a
-siste in un processo logico per risalire dalle norme
principio che le governa per"accertare che in. questo
previsto » (Cass., 23-11-19~5.. n. 2404, in R'ep. Foro
regolamenti, decreti», n. :31), .Una ricerca giurisprud
<lenza la vasta utilizzazfone. .di tin procedimento de
rata» 12 , .che può talora';lasc~è;iperplessi quando
.apodittiche, che sfuggono?.ad~:ogrtf possibilità di contr
meno, occorre rispondere a ~ue -distinti problemi in
h) alla sua giustificazione •toSica.
Per quanto si riferisce al primo problema l'analog
;passare dal testo all'equità attraverso il ricorso a p
mente sulla base di un testo particolare. Viene in ta
mento per gradi, nel senso dell'art. 12, giustificand
.alla stregua del principio di eguaglianza. Sull'argomento cfr.
giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1976, p. 4
Cfr. R. QUADRI, Applicazione della legge in generale,
L'analogia nella logica del diritto, cit.
11 Cass., 14-7-1949, n. 1881, in Giur. it., 1951, I, 1, 229 (c
Intorno al fondamento del procedimento per analogia).
12 Vari esempi di utilizzazione di tale tccJlica da parte
in G. l.AzzARo, Argomenti dei giudici, cit., p. 20 (L'analogi
.. :.__
!e
o
...
il
..,
Il
,.
i
plessità. Va tenuto sotto tale.profilo presente:
a) il ragionamento basato su inferenze 14 è presente sia nel
induttiva sia in quella argomentativa: l'indagine storica e comparat
vela esempi di utilizzazione rispettivamente da parte della dottrina
didattica) da un lato,~ dalla giurisprudenza dell'altro. Nella scienza
l'analogia induttiva è ·stata uno strumento che ha permesso, in talune es
di realizzare un nuovo modello di scientificità del diritto, compatibile c
struzione di sistemi alternativi. Nella giurisprudenza l'analogia ar
tiva hà configurato una concezione antifonnalistica fino all'età del
cazione;
b) l'indagine comp~tiva rivela la familiarità di altre esperi
queste tecniche, e l'attenzione della dottrina 'per la individuazione d
Al di fuori del controllo di una ricerca collettiva, sociale, pubblica - c
lizza con una dialettica tra dottrina e giurisprudenza, e all'interno de
giurisprudenza - l'analogia induttiva, sVincolata da ogni controllo log
servire a privilegiare l'orientamento soggettivo del giudice con brusc
menti giurisprudenziali: può al limite costituire un grossolano esped
13 L. SII.ANCE, Un moyer de combler les lacunes en droit: l'induction
ampl
..
voi. coli. Le-4Jrobltme des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 489.
•· 14 Potremmo individuare tre concezioni della analogia accettate dai giuristi
a) argomentativa: il primato dell'argomento a simili non elimina gli altri
(a contrario, a maiori ad minris, ecc.), i quali hanno però una funzione subord
determinazione della similitudo rationis. Il controllo logico della somiglianza
sfiducia verso una ragione individuale; un procedimento confutatorio della ri
diante «regole di esclusione i., e pertanto in tennini negativi, elimina ciò che è
Esempi sono offerti dalla interpretatio analogica dei glossatori, oltre che. dall
stinguishing 4è1 « common lawyers ». Il ragionamento giuridico si identifica, da
vista .della teoria de!l'argomenzione, con una metodologia dei ragionamento anal
CH. ··PERÌ!LMAN, Logica giuridica, cit.
/
b) formale: essa è agganciata alle tecniche di una ragione dimostrativa, che r
controverso e dalla opinione; la « analogia » modellata sui procedimenti della m
. risponde. ad esigenze sistematiche. ln questa ottica viene privilegiato l'argomen
trario: per il caso non previsto deve presumersi la volontà contraria del legisla
quando t8 espressione letterale è deficiente, ma il suo caso è compreso nella v
legislatore dal punto di vista della identitas rationis, al giudice è concessa la com
legis, talor;:i ·denòminata extensio legis. Sulla storia di questa concezione N. Bouu
•, ~_
logia nella logica del diritto, cit.;
c) induttiva: l'utilizzazione dei procedimenti inferenziali della scienza (
MILL, SIGWART, ecc.) da parte della teoria del diritto costituisce un capitolo d
del pensiero giuridico, piuttosto inesplorato. Esempi son.&:offerti· dalla lnteressenjur
come dal case-method nord-americano: il metodo induttivo garantisce la « sci
del metodo giuridico e pennette di introdurre una nuova versione del sistema,
non deduttivi ed aprioristici. Tale versione però ha .tentazioni statiche e conserv
denti soprattutto nel case-method, che ha detenninato negli .Stati Uniti la rivolta
fonnalis~o. Sul tema cfr. A. GIULIANI, Observatiotts oti Le'tàl Biluctition ·in Antif
Trend&, in L'educazione giuridica, I, 1975, p. 79.
~
1s: Trtitt. dir. priv., 1.
·una decisione,.contra. legem. Buoni esemp
nostra esperienza; basti pensare al princip
ricavato elevando a principio generale l'a
.ticosa affermazione del principio è avvenu
dottrina e giurisprudenza 15 •
J. J princlpi generali d.iU'ordinamentb gi
d~
La discussione sui principi generali
è condizionata dalla problematica di una
torno al codice civile, considerato complet
stico esclude la possibilità di princìpi che
quista significati diversi in relazione a
scuola esegetica vi è la consapevolezza de
c~pes d~l cod~ce; ~so ~ il .veicolo dei va
z1one nvoluz1onaria, di cm è custode la
state colmate le lacune dalla dottrina e da
gidamente positivistica della dottrinm' ita
diverso contesto storico, in cui essa';Wend
ogni contaminazione tra i princlpi' del d
zione dogmatica emerge piuttosto in te
diritto romano, del diritto comune; del d
meno chiara è risultata la pars conltruens
Il legislatore del codice civile 'YJ~te
mativo (art. 12, 2° comma) rilevabM:6el
dell'ordinamento giuridico dello Statfl) risp
deva il ricorso ai principi generali del ditit
di là e contro le intenzioni del legislatorè
giurisprudenziali ad utilizzazioni a'ltetn~
mente ad un formalismo ~sasperatQ.t~:id:·
· a) da un lato la chiusura v:e!SO'.:k,gn
ritto in un senso non ammesso d~AAgtha
sibilità stessa di un loro riconosciit)~ 17
15 W. BIGIAVI, L'imprenditore occulto, Pad
occulto io, Padova, 1962.
16 J. BouLANGER, Principes gé1"raux du dr
çais au milieu du XX" siécle, Paris, 1950; cfr. al
en droit françai.s, in Travaux et Recherches d
XXX.Ili, Paris, 1970, p. 21.
11 Da parte della dottrina civilistica si è giu
princlpi generali del diritto - sotto il codice d
considerati distinti dai prjnclpi regolanti singole
sistema giuridico, onde un caso che non rient{a
stesso un caso giudicato regolabile• (G. ScADo
b) dall'altro lato la tendema ad identificare i principi gen~rall
dinamento giuridico con l'ausilio di lavori preparatori,· progetti di leg
ha determinato l'aumento dei poteri del giudice: tecniche apparenteme
trali - come l'appellò alla volontà del legislatore .,attuale - si sono ·ri
veioolo di un antiformalismo occulto, che ha sconvolto la. tradizionale co
zione del procedimento per gradi.
Le due opposte interpretazioni concordano nella questione pregiu
e cioè che la positivizzaziQQe dei principi va intesa come incorporazion
testo scritto.
·
.
Una tale concezione era destinata' ad essere tJ:'.avolta nel passaggio
costituzione rigida, con una nuova sistemazione delle fonti del diritto
del diritto, in Annali della Facoltà di Giurisprud~a dell'Universita degli Stu
rugia) [Scritti in DlCDlOria del prof. F. Innamorati], 1932, p. 224.
La dottrina istituzionalista ha messo in evidenza l'insufficienza .dei princip
nel diritto privato nel campo del diritto pubblico: esiste un complesso di no
volontariamente poste, ma risultanti dal fatto stesso del funzionamento della is
L'assolutizzazione del principio lex semper loquitur ha trovato la sua teprixza
principio della regola generale esclusiva, secondo cui - oltre tutte le disposizioni par
esiste una norma complementare diretta ad escludere qualsiasi limitazione per tu
non particolarmente considerati. Una simile regola era 1ui generis rispetto agli a
clpi del diritto, in quanto doveva presumem tJ priori.
La tesi che i principi del diritto sono h:"'; uorme è stata affermata da V. CR
Per la determinazione dei princlpi gener.Ji del diritto, in Riv. intern. fil. dir.1 1
Io., La costi"tuzione e le sue disposizioni di principio, cit. Su tutta la problematic
BoBBIO, voce « Principi generali del diritto ,. , in Noviss. Dig. it., XXIII, a. d. m
1966, p. 887.
ia Cfr. B. DATrlLO, Principi generali di diritto, in Dizionario pratico di d
vato, fondato da V. Scialoja, Milano, 1939, V, p. 489.
19 Cass., J.10-1953, n. 3171 (in Foro it..4953, I, 1576): «Com'è noto, l'esi
una lacuna in un comple&&o di norme pub aversi soltanto nelle ipotesi che ques
di esse, ai rivelino insufficienti a regolare nel caso concreto tutte le fattispecie c
per volontà della legge dovrebbero regolare. Non vi è lacuna se non eailte affatto
che contempli e regoli una determinata fattispecie perch6, in tal caso, l'assen
norma si risolve nel senso di togliere ogni limite alla libera eaplicaz:ionc dl que
che la fattispecie, in astratto, dovrebbe esprimere. In tal caso, è in sostanza
stessa che, non ponendo la norma, manifesta indirettamente la volontà cJie no
non ha ~ato,
plichino per la ipotesi non regolata comandi giuridici che
questi dovrebbero avere una funzione limitatrice»,
Potrebbe ciìs.ere materia di riflessioni che il Tribtmal Civil de la s.iM c:on
5-12-1952 "<J.C.:P.; 1953, Il, 7371, nota di G. Vl!Dt) avesse affermato: « qu'il
un fonds de principes generaux communs au droit public et , au droit civil,
réunis aoua le terme de • ius civile • et que le principe d'cquité 1commanderait l'
des dgles juridiques », Cfr. JEANNEAu, op. cit., p •. 27.'
essa
r '
permesso di eludere il problema dei rapporti tra pr
plicazione della legge. Una tale frattura non appar
ruolo che la Carta repubblicana aveva assegnato al
quest'ultimo partecipava - anche se in senso debole ordinarie alle disposizioni della costituzione. L'art.
1953 sancisce che «l'ordinanza che respinge la ecce
tuzionale deve essere adeguatamente motivata ».
Il problema è esploso intorno agli anni '60 - p
una discussione dottrinalg - come uno stato d'animo
il valore della costituzionalità è apparso più impor
tezza della legge. :B emersa una visione sovversiva d
nelle versioni radicali giustificava - sulla base dei pr
un sindacato costituzionale del giudice ordinario sul
La recente giurisprudenza ha maturato la equil
la soluzione del rapporto tra Costituzione ed applica
del giudice ordinario va ritrovata sul terreno dei limi
zione resta problematica: esiste una gamma di situa
plicazione meccanica della legge e un sindacato dif
ordinario. :B notevole lo sforzo per individuare soluz
A) canoni ermeneutici ricavabili dalla Costituzio
Il primo limite è l'esistenza di un caso di dubbia
menti dei giudici sono rivelatori di un orientamento
carattere negativo oppure selettivo dei princìpi cos
20 Una tale visione è sottintesa nel discorso sulla interp
e sulla responsabilità politica del giudice, condotto da alcun
e che sembra costituire la versione italiana della « rivoltà c
secolo; cfr. GIULIANI - PICARDI, La responsabilità del giUlf
nel vol. cit., p. 571; GIULIANI, Le raisonnement per analog
21 Non va trascurata la incidenza; su questo fenomen
della Corte costituzionlile (su ciii' V. VIGORITI in American
1972, ·p. 404), e la progressiva familiarità del giudice ordina
pretative. Tra gli argomenti del ~udice costituzionale: a)
lezza • (su cui: A. SANDULLI, ìl princl'pio di ragionevolezz
Corte costituzionale, in Diritto e società, 1975, p. 561; C. L
gittimità costituzionale, in Studi in memoria di C. Esposito,
b) il mutamento dell~anze economico-sociali (su cu
fini, anacronismo legislativo, limiti del giudicato costituzi
p. 733); c) argomento comparativo (un eiplicito riferimerit
universale•, in tema di prove, in: C. cost., 1974/248); d) il «
costituisce un argomento per interpretare le norme nel sens
denza; da ultimo: sent. 1981/129 e 1981/195).
Un incoraggiamento per il giudice ordinario ad utilizzar
sentenza 1981/140 della Corte cost. Per alcuni riferimenti ai
· 1} quando un'interp,.etazione diversa sarebbe « capace·di originare
Yalidità del precetto per violazione 'della Costituzione)»: T .A.R. Marche
10.1976, n. 245, in Rep. Giur. it.~ 191_7, voce« Leggi, decreti e regolame
n. to;
~ .~
- ..·. ,.
. . •.
~
2) quando una ~Ile due inteiCe~cide su posizioni l:ostit
nalmente garantite (Cass., Sez. Un., ilf!'3-Thfi'lf. 674, in Mass. Giust.
1971, 363; T .A.R. Toscan..:: 9-2-1979:·~· 1~· Giur. it., 1979, Ili, 1, 3
B) compef!nza del giudice ordinario
di fonti secondàtiè:'--
}ii terna di illegittimità costituzio
·
.,
Dato che il sindacato della Corte costituzionale è limitato alle leggi ed
aventi forza di legge (art. 134 della Costituzione), dovrebbe ritenersi che s
al giudice ordinario la competenza nei seguenti casi:
1) norme regolamentari. La Corte Costituzionale con sentenza 20-5-1
n. 125 (Foro it., 1976, I, 2550) ha affermato che i 'decreti ministeriali
hanno valore di legge ordinaria, per cui le disposizioni in essi contenute
ricadono sotto gli artt. 76-77 Cost., e pertanto rimangono soggetti solo al re
degli atti amministrativi; Adde: C. Cost., 27-2-1980, n. 21 On Giw:.-66St;-1
I, t 76, oon nota di A. CER.VATl).
,,
2) norme consuetudinarie: « l'indagine sulla legittimità di nonne consu
dinarie, alla stregua dei precetti costituzionali e dei princìpi generali dell'
namento giuridico, spetta all'autorità giudiziaria non rientrando tali norme
r----~--1.l;i....!l~e~i~o gli atti aventi forza di legge per i quali il giudizio di legittimità c
foto alla Corte cOstituzionale (art. 134 Cost.) »; cfr. Cass., se
tuziona e
23-12-1977, n. 5 ~oro it~, 1978, I, 346 (e in Rep. Foro it., 1977,
« Corte costituzionale», iLTI}.
Pare inarrestabile la linea di evQhnione che porta a trovare il fondam
positivo, anche se non esclusiv<:v,iiéi princìpi generali dell'ordinamento g
dico nella Costituzione; Nel nuovo contesto il punto di vista <iogrnatiOO, seco
cui la positivizzazione di un principio consiste nella sua in
aiione nel t
pare superata. Non va trasct.trata l'incidenza su questo
elio del progres
collegamento del diritto interno con il diri
anazionale, che pone a
...,;~
zionali
· nnclpi contenuti nelle preleggi cfr.: P. REsc,c;No, Diritti civili e diritto
v , ctt;, p. 228. (La formula dar diritti civili nelle preleggi); R. NANIA, Pri~lpi co
zionali e ordine pubblico~rnazionala, in Diritto e ~ietd, 1979, p. 421; ID., Limit
princlpi ed autonomia· legislativa regionale, in Giur. P,st., 1980, p. 1774. Sul valore
costituzionalità della legge nell'esperienza occidentale. cfr~ infra, p. 265.
2° COJDma, del Trattato di Rom_~1_Jstitutivo della
plicazioni della giurisprude~ europea e nazion
collegamento dei nuovf.ptfuc!J?tcon la tutela di di
_____ _,...--
~J*on~e~~~ale
. •v'
I
che nella più recente giurisprud
ln un nuovo clima, il ricorso esplicito a principi s
nomici, scientifici ecc.), che permettono in taluni c
zionabnente garantiti. Von-emmo offrire alcuni ese
a) mora del debitore (art. 1224 c. c.) e svalu
sprudenza tradizionale aveva tenuto ferme> che la r
lutazione dovesse essere ammessa soltanto ove il
avere apprestato uno specifico impiego della somm
terpretazione nominalistica è stata confutata sulla
della scienza economica, oltre che ai princlpi dell
mento delle conseguenze assurde). Il nuovo indir
menti, è stato consolidato dalle Sezioni unite del
tenza del 4-7-1979, n. 3776, in Foro it., 1979, I,
-~ il creditore ha diritto ad ottenere il maggio
svalutazione~ nella misura in cui è rag
abbia subito, considerate le sue condizloni e 11v
piego che egli avrebbe presumibilmente f~~kP.e
•
..•
..{ ":··..a.1: , ,.
stivamente ncevuto;
_, :· -~';":':~,·· -'
. b)
dffh!ara~ione ~i paternita na~ur~:
iln6?
medica 25 ba giustificato 11 mutamento gi:unsprudenz
dichiarazione di pàtemità, naturale le indagini em
possono fornire ele11lenti di valutazione (non solo
affennare il rapporto biologiçg_ di paternità».
n. 6400 (Foro it., 1981, 1, 22); addè: Cass., sez. I
198r;---I, 699). - '.
'>'
>e) il--diritto alla ritérvatezUi 26 : - anèh~ a
·~ ~ "<~t~~~
22 L. Cc>NooRnL:f,;:{f giudice italiano e i 'k'Jftlati intern
ing e noti setf-executing nell'ottica della giDt~tm;a.
23 P. PE&C.U'ORE, L'integrazione europea e U1U1 Grlov
ziario, in Foro it.. 1975, V, 105; SPERDUTI, L'ordinament
. . .·: .:
Padova, 1981.
,'
-
.
'.· "
,
,. E. Mosl,\'n, Pagamento dell'indebito (nel CommeÌ
A. Sclaloja e G. Branca), Bologna-Roma, 1980, p~ 109 o
25 Sul tema cfr. le relazioni (A. FALZEA, L. MENGON
PUGUESB, p. RBscIGNO, A. TRABUXHI) 'al. convegno su
organizzato dall'Accademia dci Lincei (28/29-S.1982). G
211 A. DE CUPIS, I diritti della personalita, in. Trattat
gil diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni,
àltresl le relazioni (A. CATAUDEU.A, G. GIACOpB, G; B.
f>.\0-1979, n. 5172 (in Foro it., 1979, I, 2302).
.-
•'11.nlwllo out tema dolla Fa<Olll di rnumrd-"iiì'M,=al& (man<> 1982); Gli A
sono XlinSul
corso
di cfr.
pubbl.
. solute,r a cura
··
tema
11,diritto alla
di··· F. D. uusNEf..Ll e U. BRECCIA, Bolog
1979; A. IDIJ!Jl, YJpladOM di norme di condotta e tutela civile dell'interesse dell'ambien
:n fMo it.. 1980', V, 105: V. S<>•L"" ,.,.,,.,..... di '""""' • tutola d<lla ,.,.,., in
R
dir. civ., 1982, p. 127.