la nuova figura del general contractor - IGI

LA NUOVA FIGURA DEL GENERAL CONTRACTOR
S O M M A R I O: 1) Introduzione; 2) Il ruolo del contraente generale nella legge Lunardi; 3)
Contraente generale e concessionari; 4) Il contraente generale: profili strutturali; 5) Profili
funzionali; 6) Obblighi del contraente generale e del soggetto aggiudicatore; 7) L’esecuzione dei
lavori; 8) L’apporto finanziario del privato - Cenni; 9) Alcune aree critiche; 10) Conclusioni finali.
1)
E’ dato di comune percezione quello secondo il quale il nostro Paese
presenta in termini di infrastrutture un saldo decisamente negativo sia in
termini di quantità che di qualità. La carenza, investe la soddisfazione dei
livelli di domanda espressi da una collettività che fissa esigenze molto più
elevate di quelle formulate alcuni anni fa.
E’ dato del pari di agevole verificazione quello secondo il quale nella
situazione attuale il bilancio dello Stato è notevolmente appesantito dalle
spese di parte corrente, sicché è inevitabile la progressiva diminuzione
dell’ammontare delle risorse destinate agli investimenti ed, in particolare,
alla realizzazione di opere pubbliche. Constatazione questa che evidenzia il
ruolo critico che ricoprono le risorse pubbliche ai fini di una ripresa delle
qualità infrastrutturali del nostro Paese e, quindi, la necessità di una
valorizzazione ottimale del loro utilizzo. La complessità di portata non
congiunturale del quadro di riferimento sollecita quindi, tra l’altro, un
impegno di tipo nuovo, speculare alle caratteristiche nuove delle esigenze
che la collettività pone.
Molto nel corso degli ultimi anni si è parlato di questo nuovo rapporto
pubblico-privato e la formula evoca esperienze, come la realizzazione del
tunnel sotto la Manica, che testimoniano se non altro il peculiare ruolo
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problem solving che il settore privato è in grado di svolgere. Certo, quando
si ipotizza un rapporto del genere, non apparirà superfluo sottolinearlo,
abbiamo in mente operazioni in cui il privato si presenta come controparte
effettiva, capace di assumersi tutta una serie di rischi, pensiamo cioè ad una
classe imprenditoriale degna di questo nome che, nell’interesse generale ed
in quello proprio, voglia svolgere un ruolo che ritorni a vantaggio
dell’economia del Paese. E di questa nuova coscienza si avvertono
chiaramente i segnali per la diffusa presa di coscienza della necessità di un
nuovo modo di concepire l’impresa, con un approccio all’opera pubblica
improntato ad un diverso tipo di rischio, che porta in sé anche la possibilità di
svolgere un ruolo finanziario nell’opera da realizzare.
Fare impresa significa sì ricerca del profitto ma significa anche
capacità di rischio. L’economia di mercato non è immaginabile in assenza di
rischi negli investimenti.
Occorre quindi un impegno caratterizzato anche dall’investimento di
risorse proprie e non solo dal trasferimento di risorse pubbliche. E qui
occorre una inversione di tendenza abbandonando moduli del nostro meno
recente passato in cui l’economia pubblica si è mossa utilizzando fondi del
Tesoro e non facendo ricorso al mercato finanziario che potrebbe incanalare
risparmio privato.
La possibilità che tale formula possa concorrere ad ovviare, o quanto
meno a ridurre, alcune disfunzioni del nostro sistema è subordinata a tutta
una serie di condizioni tra le quali ruolo non ultimo riveste l’utilizzo di
strumenti giuridici idonei a convogliare le risorse private. La validità della
utilizzazione di tali strumenti dipenderà, peraltro, anche dalla previsione di
una disciplina innovativa adeguata alla complessità ed articolazione dei ruoli
che si immaginano, all’interno della quale dovranno trovare adeguata
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sistemazione e collocazione una gamma di figure soggettive complesse per
la compresenza di imprese di costruzione, istituzioni finanziarie, compagnie
finanziarie ecc., di tutti quei soggetti cioè che sono direttamente coinvolti,
all’interno del capitale di rischio dell’operazione, nella sua realizzazione
prima e nella sua eventuale gestione poi, nonché di strumenti finanziari anche
alternativi.
In definitiva la possibilità che il nuovo modulo possa avere concreto
successo postula un nuovo e diverso approccio culturale, nell’ambito del
quale i vari protagonisti sono chiamati a svolgere ruoli e funzioni
decisamente innovativi. Il modello deve conservare alla pubblica
amministrazione la capacità programmatoria e di controllo e coinvolgere il
privato nelle fasi progettuale, realizzativa, finanziaria.
Il sistema finanziario, riqualificando il proprio ruolo, deve sviluppare
capacità di valutazione dei progetti ed offrire prodotti finanziari adeguati,
lineari e tempestivi.
L’interesse per il nuovo istituto del contraente generale tutto da
verificare sul banco di prova dei fatti, sconta nell’intenzione del legislatore
un dato di fatto incontestabile e cioè la scarsa propensione fino ad oggi
mostrata dal sistema imprenditoriale privato ad assumere rischi nella
realizzazione di opere pubbliche, atteso che le concessioni di grandi
infrastrutture sono state fin qui assentite solo a società appartenenti al
sistema delle partecipazioni statali. Di qui la previsione di un nuovo modello
di realizzazione di opere pubbliche che per essere dotato di una serie di
meccanismi agevolativi e semplificativi, dovrebbe sollecitare in maniera
nuova la propensione all’impiego di capitali privati nei settori strategici per
lo sviluppo del Paese.
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Con la nuova formula il centro della operazione si sposta dalla
realizzazione di un’opera pubblica all’attività di impresa, la cui complessa ed
articolata esecuzione si orienta verso un obiettivo di remunerazione che da
un lato costituisce lo stimolo del capitale privato ad investire e dall’altro la
garanzia dell’esclusione di un intervento pubblico.
2)
La filosofia della legge Lunardi passa e si esteriorizza in diverse
fasi.
Una prospettiva globale del genere esula dall’ambito specifico del
tema assegnatomi, la cui illustrazione non può peraltro prescindere da
alcuni cenni in ordine alla fase che è immediatamente a monte del ruolo
assegnato al contraente generale: intendo riferirmi al momento
programmatorio ed alla definizione del progetto preliminare.
La
fase
programmatoria
è
stata
profondamente
innovata
concentrando nel CIPE la definizione del programma delle infrastrutture
(che ha già trovato una prima applicazione con la delibera CIPE del 21
dicembre 2001).
Per la fase progettuale ci si è mossi nella stessa direzione
concentrando nel CIPE, in composizione allargata, i poteri decisionali
concernenti l’approvazione del progetto (prima a livello preliminare, poi
a livello definitivo) nonché la verifica di fattibilità anche in termini di
budget.
L’obiettivo traguardato è quello di disporre al termine di questa
prima fase di un progetto immediatamente avviabile e dotato delle risorse
finanziarie necessarie.
La legge Lunardi è giustamente ferma su questo punto nella
consapevolezza della necessità che riveste la preventiva acquisizione di
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uno strumento certificativo della fattibilità tecnica e finanziaria
dell’opera, la cui inadeguatezza nel passato è stata causa non ultima di
sprechi di risorse.
E’ qui che entra in scena il contraente generale.
Il legislatore ha previsto per il contraente generale – nell’ambito
del programma teso alla realizzazione di infrastrutture strategiche, cioè in
un settore dotato di una sua autonomia e specificità nell’area dei lavori
pubblici – un ruolo di protagonista da condividere con la figura del
concessionario.
Lo scenario in cui la nuova figura è chiamata ad operare è quello di
particolari opere di utilità generale (le infrastrutture), caratterizzate da
una complessità tecnica ed economica, la cui realizzazione richiede un
significativo momento di coordinamento delle attività di operatori
professionalmente differenziati e, quindi, di tecniche interdisciplinari, il
che
giustifica
e
sollecita
sul
piano
dell’affidamento
l’unicità
dell’operatore referente (v. art.1 lett. e) L. n. 443/2001) e su quello
dell’esecuzione l’unitarietà dell’attività finalizzata alla realizzazione
dell’opera (v. art. 6 dello schema di legge delegata).
Il legislatore fornisce una descrizione ben precisa del contraente
generale che è colui che: esegue con qualsiasi mezzo un’opera
rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore; si
qualifica per possedere specifici connotati di capacità organizzativa e
tecnico realizzativi; assume l’onere dell’anticipazione temporale del
finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera in tutto od in parte
con mezzi finanziari privati, prestando adeguate garanzie di partecipazione
diretta al finanziamento dell’opera ovvero di reperimento dei mezzi
finanziari occorrenti. In definitiva trattasi di un soggetto che, a fronte
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della libertà di forma di cui gode per la realizzazione dell’opera, assume
nei confronti del soggetto aggiudicatore una obbligazione di un risultato
globale assumendo il relativo rischio.
Per rimanere nel profilo descrittivo, e nel contempo per completarlo,
è agevole osservare come nell’ambito dell’operazione si può distinguere,
accomunata nello stesso fine, una pluralità di soggetti.
I soggetti che valutano a livello progettuale la fattibilità dell’opera in
termini tecnici e finanziari.
Poi i soggetti cui è affidata la realizzazione dell’opera.
Infine quella dei finanziatori il cui capitale è attratto dalla prospettiva
di una remunerazione dell’investimento sia pure in un periodo non breve,
finanziatori che perdono la loro usuale veste di erogatori di prestiti, venendo
ad assumere anche rischi di impresa correlati sostanzialmente al successo
dell’operazione.
Conseguentemente possono individuarsi tre aree differenziate di
attività:
a)
una prima area, dotata di una sua autonomia non solo concettuale, ha
per oggetto la progettazione definitiva dell’opera, che si svolge
prevalentemente a livello e con regime pubblicistico;
b)
una seconda area – di regime privatistico - concerne le prestazioni di
esecuzione dell’opera (ivi compresi i servizi complementari) come
progettata a livello esecutivo, la cui remunerazione è normalmente inglobata
nei corrispettivi afferenti l’esecuzione;
c)
una terza che attiene al reperimento delle risorse finanziarie
necessarie per supportare (in tutto od in parte) l’esecuzione del progetto e
che dovrebbe coinvolgere, come si è detto, soggetti ed organismi operanti
nella sfera assicurativa finanziaria.
7
3)
Esaurito il profilo descrittivo se si passa ad esaminare i profili
strutturali e funzionali non è certamente opera facile inquadrare
compiutamente su tale piano nuove figure introdotte dal legislatore, sia pure
sulla base di esperienze di altri Paesi, quando le intenzioni del legislatore non
ricevono luce dai lavori preparatori e quando l’applicazione pratica e
l’attenzione di studiosi ed operatori non abbiano posto in essere le linee di un
qualche collegamento col sistema che permette all’interprete di disporre di
punti di riferimento quanto mai utili per orientarsi in una direzione corretta.
Da qui l’ovvia conseguenza che ora un tentativo di ricostruzione
dell’istituto non può avere la pretesa di offrire certezze ma solo quella di
fornire una base adeguata per successivi sviluppi ed ulteriori riflessioni, il
che si tenterà di fare nella prospettiva sopraindicata.
Ciò che, peraltro è possibile fare già in prima battuta è porre la nuova
figura a raffronto con modelli affini di cui si è fatta concreta esperienza,
nella storia più recente della realizzazione delle opere pubbliche, per
enucleare i tratti comuni e quelli differenziali.
Chiara è la distinzione sotto il profilo strutturale nei confronti della
concessione di costruzione e gestione in cui al concessionario viene
demandato il compito di costruire l’opera e di gestire in seguito il servizio
pubblico a questa connesso.
Elemento caratterizzante è l’esercizio del servizio pubblico trasferito
dall’ente ad altro soggetto, sicchè la costruzione dell’opera adempie ad una
funzione meramente strumentale.
Il concedente consegue il vantaggio di non dovere preventivamente
reperire i cespiti per la realizzazione dell’opera e per l’avvio dell’esercizio;
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il concessionario di ricavare il proprio utile attraverso i proventi della
gestione.
La regola è che le opere appartengono al privato per la durata della
concessione alla cui scadenza passano in proprietà dell’Amministrazione
concedente.
Le due fasi (costruzione e gestione) costituiscono l’oggetto unitario
ed inscindibile del rapporto.
Ora il contraente generale si caratterizza e per non gestire l’opera
eseguita e conseguentemente per non trovare il corrispettivo delle
prestazioni cui è tenuto nei proventi derivanti dalla gestione, nonché per non
acquisire la proprietà (temporanea) dell’opera.
Il contraente generale, infine, agisce in nome e per conto proprio, a
differenza del concessionario che agisce in nome proprio ma per conto del
concedente.
Pur non essendone previsto l’utilizzo per la realizzazione di
infrastrutture, e pur essendone dubbia la sopravvivenza nel nostro
ordinamento, ai soli fini di operare un raffronto tra modelli, verosimilmente
opportuno ed utile per una migliore messa a fuoco della nuova figura,
occorre fare cenno alla figura contigua della concessione per prestazioni
integrate che ha in comune con il contraente generale, l’assenza, sotto il
profilo strutturale e sinallagmatico, della gestione dell’opera da realizzare.
La concessione per prestazioni integrate si qualifica e distingue per il
suo oggetto, che riguarda la realizzazione di un’opera pubblica ed ha
contenuto complesso. Il concessionario, infatti, non deve solo provvedere
alla esecuzione dei lavori ma ha anche l’incarico prodromico di predisporre
la progettazione dell’opera (di massima, definitiva, esecutiva) ed inoltre un
complesso di compiti strumentali agli altri.
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Più propriamente nella stessa si rinvengono i seguenti tratti salienti:
- l’affidamento al concessionario di attività integrate per: a) la
progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi; b) la realizzazione degli
interventi stessi; c) l’esecuzione di servizi complementari (acquisizione di
pareri, permessi e nulla osta; espropriazioni ed asservimenti; direzione
lavori);
- l’immediata esecutività dell’affidamento per la sola redazione del
progetto definitivo di tutte le opere oggetto di concessione e, dopo
l’approvazione di questo, del progetto esecutivo dei soli lotti di tali opere
indicati in convenzione;
-
la
subordinazione
dell’esecutività
dell’affidamento
della
realizzazione dei suddetti lotti di opere individuati in convenzione al
perfezionamento del o dei relativi atti integrativi, i quali, oltre a dare atto
dell’accettazione del progetto esecutivo da parte del concedente, devono
stabilire alla stregua di questo l’esatta consistenza delle opere da realizzare
ed i corrispondenti corrispettivi delle prestazioni (sulla base delle tariffe
indicate in convenzione), nonché tutte le ulteriori specifiche condizioni e
norme da osservare nella realizzazione delle relative opere.
Le analogie per ciò che concerne l’articolazione funzionale con la
figura del contraente generale sono evidenti (e saranno più chiare in seguito)
mentre sotto l’aspetto strutturale l’elemento differenziante è l’assenza di
ogni attività finanziaria e di rischio connaturati alla realizzazione dell’opera.
Non abbisognevole di commenti è la differenziazione dall’appalto
nella sua configurazione civilistica nel quale all’esecutore dei lavori rimane
estranea sia ogni attività ulteriore rispetto alla mera esecuzione che qualsiasi
compartecipazione finanziaria o di rischio per la realizzazione dell’opera
medesima.
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4)
Si è visto cosa il general contractor non è.
Da un punto di vista positivo la figura, sotto l’aspetto strutturale, si
caratterizza, come si è detto, per essere la sua prestazione, vista
teleologicamente, costituita dal compimento dell’opera pattuita, obiettivo
conseguito con un’attività svolta in nome e per conto proprio con assoluta
estraneità di rapporti rispetto al committente.
I contratti dei soggetti aggiudicatori con i general contractors sono
contratti innominati di servizi e prestazioni disciplinati dalle regole di diritto
privato.
Essi hanno natura complessa in quanto per le prestazioni che il
general contractor è tenuto ad eseguire in proprio ricorrono gli elementi
caratteristici del contratto di appalto mentre per le prestazioni attinenti
l’esecuzione dell’opera che il general contractor ha assunto l’obbligo di
fare eseguire da terzi nel rapporto con il committente si versa in
un’ipotesi di contratto di committenza, non previsto nel nostro
ordinamento ma ammissibile quale espressione di autonomia privata per
il perseguimento di interessi ritenuti meritevoli di tutela (art. 1322, II °
comma c.c.).
In virtù di esso poi il general contractor pone in essere con le
imprese terze non già dei subappalti ma dei veri e propri contratti di
appalto, sottratti alla normativa comunitaria relativa alle procedure di
affidamento.
Varia è poi la gamma di rapporti configurabili per l’attività di
provvista di risorse finanziarie che il contraente generale può porre in
essere sul mercato direttamente o tramite istituti creditizi ed assicurativi.
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Il nuovo modello ha una sua ragione d’essere solo nei confronti di
opere di una dimensione rilevante - caratterizzate cioè da complessità e
difficoltà tecniche ovvero da ingenti impegni finanziari - perché i costi di
approntamento dell’operazione sono normalmente notevoli tenuto conto
del complesso di operazioni e relazioni negoziali che vanno intessute,
oltre agli studi ed alla documentazione tecnica ed economica che occorre
per la sua attuazione.
Quindi deve trattarsi di un’opera la cui progettazione risulti
compatibile con i costi di allestimento dell’operazione e la cui
esecuzione si presenti con una prospettiva di remuneratività.
Sul piano oggettivo la prestazione richiesta al contraente generale
ha carattere complesso ed unitario, sicchè l’opera da realizzare non ha
nulla a che vedere con l’opera funzionalmente autonoma che è sottesa alla
figura dei cd “lotti” la cui esecuzione può venire in rilievo
nell’operazione qui esaminata, solo ad un livello sottordinato che non
concerne l’affidamento globale dell’intervento ma attiene a quella parte di
esecuzione materiale dell’opera che viene effettuata da parte delle società
collegate con il contraente generale ovvero da parte dei terzi appaltatori
prescelti dal contraente generale medesimo.
5)
L’area funzionale del rapporto, quella cioè che attiene al momento
dinamico dello svolgimento dell’attività è regolata da norme proprie
all’autonomia privata in cui trovano spazio nei meccanismi contrattuali,
valori quali la buona fede e l’affidamento normalmente irrilevanti per
l’area genetica che pone invece in prima linea valori di trasparenza e di
imparzialità, che sono propri delle norme pubblicistiche.
Ciò che si coglie molto nitidamente nell’ambito di dell’area
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funzionale parallelamente all’emersione sul piano soggettivo della figura
del contraente generale è il rilievo predominante che assume l’operazione
sotto un profilo economico-globale che per la sua complessità non può
trovare risposta adeguata nella struttura del negozio in sé considerato.
Qui meglio che altrove si percepisce che l’interesse che le parti
vogliono regolamentare non può essere realizzato adottando uno schema
negoziale semplice. La complessità dell’operazione economica richiede
il ricorso e l’utilizzo di pattuizioni complesse, che sono notoriamente
valutate in maniera diversa dall’ordinamento, secondo il tipo di relazione
intercorrente fra esse.
La prospettiva è quella di concretare un assetto negoziale di
interessi che presuppone – non potendo essere attuato col ricorso ad un
unico schema – per la sua realizzazione, una pluralità di negozi coordinati
verso un unico fine (Cass. Sez. II, 31 marzo 1987, n. 3100). Il nesso che
rende i negozi interdipendenti può essere sia di carattere strutturale che
funzionale. Il profilo strutturale consente di identificare un solo risultato
cioè l’unicità del contratto considerato nel suo momento statico e si
dirige verso il soggetto aggiudicatore; il profilo funzionale che coinvolge
una pluralità di soggetti sviluppa dinamicamente la conclusione accennata
circa la pluralità dei negozi legati dal nesso di collegamento, idoneo a
dare una risposta al problema della qualificazione delle combinazioni
negoziali.
Il collegamento non è fenomeno connaturato alla struttura del
negozio, ma è una connessione attuale, effettiva, concreta e, cioè,
oggettivamente rilevabile con riferimento a singoli negozi concreti legati
da un nesso. Sussiste collegamento quando i negozi – ciascuno dei quali è
caratterizzato da struttura ed efficacia autonoma – sono legati da un
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vincolo giuridico (Cass. Sez. III, 5 luglio 1991, n. 7415). Si ha
collegamento quando una pluralità di negozi sono indirizzati – come nella
specie – verso un intento comune ed unitario, che assorbe le funzioni
specifiche e intrinseche dei singoli ed è esorbitante rispetto alle stesse
per la natura composita dell’interesse regolato (Cass. Sez. II, 10 giugno
1991, n. 6567).
Il fenomeno va identificato nel momento dinamico della
formazione della volontà contrattuale delle parti che – già a livello di
formazione del modulo prescelto per la formazione del contraente
generale - per conseguire il loro intento pratico hanno concretamente
voluto i negozi col vincolo di collegamento (Cass. Sez. III, 4 maggio
1989, n. 2065): Questa relazione si può spiegare facendo ricorso alla
distinzione atto-attività, qualificando il collegamento come attività e i
negozi collegati come atti.
Per dare rilievo all’attività rispetto all’atto è necessario provare
che all’insieme degli atti si applica una normativa diversa da quella dei
singoli atti in conseguenza di essere legati da un vincolo teleologico
perché preordinati a raggiungere un risultato unitario (Cass. Sez. I, 12
dicembre 1995, n. 12733).
L’attività, poi, non è istituto o categoria autonoma ma un principio
generale di interpretazione, che attraverso il richiamo al momento
volontaristico dell’attività giuridica, consente di enucleare l’unità
funzionale di varie situazioni al di là dei singoli elementi costitutivi
isolamente e separatamente considerati (Cass. Sez. I, 9 gennaio 1987, n.
75). Il collegamento è quindi nozione funzionale. Sotto il profilo
dell’efficacia il collegamento presenta analogie con il procedimento dal
quale però si distingue. Infatti, nel procedimento ciascun atto produce - in
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una sequenza preordinata - effetti voluti in vista della realizzazione della
fase successiva; mentre nel collegamento i negozi non sono in posizione
strumentale, ma ognuno è attuato per la propria funzione tipica e con gli
effetti che ne scaturiscono.
La coesistenza dei negozi e degli effetti si attua nel coordinamento
necessario alla realizzazione della fattispecie ben più ampia voluta dalle
parti.
L’effetto è unitario nei due casi, ma la differenza sta nella
circostanza che nel procedimento l’effetto è quello tipico dell’ultimo
atto
della
serie,
mentre
nel
collegamento
l’effetto
discende
dall’attuazione di una funzione complessa in forza del coordinamento di
più atti aventi un elemento di unificazione nel nesso funzionale. Il
collegamento va ricercato nei negozi e non fuori di essi, si può evincere
dalla funzione perseguita e si estrinseca nella condizione di collegamento
in cui i negozi - ciascuno con causa autonoma e produttivi di effetti
compiuti - sono stati posti dalle parti per il conseguimento della funzione
complessa. Quindi l’interdipendenza, in vista della realizzazione della
funzione complessiva, esiste non solo nel momento genetico degli atti di
autoregolamento (atto di costituzione del contraente generale), ma anche
nella fase di esecuzione delle prestazioni che formano il contenuto dei
rapporti.
In conclusione, sembra di poter affermare che le parti, partecipi
dell’operazione nel suo complesso, nell’esercizio dell’autonomia
negoziale ad esse riconosciuta dall’ordinamento, sono libere di dar vita,
in tempi diversi, a distinti contratti, i quali, pur caratterizzandosi ciascuno
in funzione della propria causa e quindi conservando la rispettiva
individualità giuridica, possono essere - ed è opportuno che lo siano -
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variamente collegati fra loro in un rapporto di dipendenza o di
interdipendenza teleologica in vista della realizzazione di un determinato
regolamento di interessi. Perché possa configurarsi un collegamento in
senso tecnico fra contratti, che impone la considerazione unitaria della
fattispecie, è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo costituito
dal nesso teleologico fra di essi, sia il requisito soggettivo rappresentato
dal comune intento pratico delle parti (intento che peraltro non deve
essere manifestato in forma espressa, potendo risultare anche
tacitamente) di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in
concreto posti in essere, ma anche il collegamento ed il coordinamento
di essi per la realizzazione di un fine ulteriore (Cass. Sez. I, 9 gennaio
1987, n. 75; Cass. Sez. I, 11 marzo 1987, n. 2524).
6)
Se si sposta l’esame sul profilo contenutistico del rapporto si
osserva che il contraente generale è tenuto a svolgere attività
prodromiche alle esecuzioni dei lavori (lo sviluppo del progetto
definitivo ed all’attività tecnico-amministrative occorrenti al soggetto
aggiudicatore per pervenire all’approvazione del progetto da parte del
CIPE, qualora non sia stato posto a base di gara); la progettazione
esecutiva; l’esecuzione dei lavori ed la loro direzione. Il contraente
generale provvede altresì – e questo è dato connotante – al
prefinanziamento in tutto od in parte delle opere da realizzare.
I rapporti del contraente generale con il soggetto aggiudicatore
sono regolati dalle norme proprie all’appalto – Coerentemente con
l’obbligazione di risultato complessivo che assume il contraente generale
particolare cura viene dedicata alla disciplina della varianti. Il contraente
generale deve apportare al progetto affidato le varianti derivanti da errori
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od omissioni del progetto, da forza maggiore e da esigenze geologiche o
rese necessarie dal rispetto delle specifiche tecniche e delle esigenze dal
soggetto aggiudicatore; deve inoltre apportare al progetto le varianti
necessarie a rispettare le prescrizioni approvate dal CIPE o comunque
richieste dal soggetto aggiudicatore allo scopo di migliorare la
funzionalità e le caratteristiche dell’opera. Le predette varianti
comportano variazioni del presso di affidamento. Una volta definito ed
approvato il progetto redatto dal contraente generale, restando a carico
dello stesso le eventuali ulteriori varianti necessarie ad emendare i vizi o
integrare le omissioni del progetto medesimo mentre restano a carico
del soggetto aggiudicatore le eventuali varianti indotte da forza maggiore,
sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi o
comunque richieste dal soggetto aggiudicatore.
Al di fuori dei casi di cui sopra il contraente generale può
proporre al soggetto aggiudicatore le varianti progettuali o le modifiche
tecniche ritenute dallo stesso utili a ridurre il tempo o i costi di
realizzazione delle opere; il soggetto aggiudicatore può rifiutare la
approvazione delle varianti o modifiche tecniche ove queste non
rispettivo le specifiche tecniche e le esigenze del soggetto aggiudicatore,
specifiche del progetto posto a base di gara o comunque determinino
peggioramento della funzionalità, curabilità, manutenibilità e sicurezza
delle opere, ovvero comportino maggiore spesa a carico del soggetto
aggiudicatore o ritardo del termine di ultimazione.
Dall’altra parte del rapporto si vede che il soggetto aggiudicatore
provvede alle attività necessarie all’approvazione del progetto definitivo
da parte del CIPE, quando non sia stato posto a base di gara, nonché del
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progetto esecutivo e delle varianti; all’alta sorveglianza nonché al
collaudo delle opere.
Verifica, altresì, periodicamente il regolare adempimento degli
obblighi contrattuali del contraente generale verso i propri affidatari
applicando sanzioni.
7)
Visto nella sua fase dinamica il rapporto ci mostra un operatore, il
contraente generale, che può eseguire i lavori direttamente anche a mezzo
di società controllate sempre nei limiti della qualificazione posseduta
ovvero mediante affidamento a soggetti terzi, scelti liberamente in
coerenza con quella autonomia di azione nella realizzazione dell’opera
affidata che caratterista il contraente generale.
I terzi sono equiparati agli appaltatori di lavori pubblici, dei quali
devono possedere i requisiti, incontrando altresì gli stessi limiti propri
agli appaltatori dei lavori pubblici nei confronti dei subappaltatori.
Agli affidamenti del contraente generale non si applica l’art.18
della legge 19 marzo 1990 n.55, la cui disciplina, relativa ai subappalti,
trova applicazione ai rapporti posti in essere dai sub affidatari e non già ai
rapporti di quest’ultimi con il contraente generale.
Nell’ipotesi di previsione di affidamento dei lavori a terzi il
contraente generale, su richiesta del soggetto aggiudicatore, è tenuto ad
individuare ed indicare in sede di offerta le imprese esecutrici di una
quota non inferiore al 30% di tali lavori.
Il contraente generale, se costituito da più soggetti provvede
all’esecuzione mediante apposita società di progetto, anche consortile,
per azioni ovvero a responsabilità limitata.
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La società di progetto subentra non solo nell’esecuzione del
rapporto, ma nel rapporto stesso, il quale subisce una novazione
soggettiva restando sostituita al precedente contraente generale la società
di progetto che subentra nell’intero rapporto, in tutti i diritti e gli
obblighi.
La precisazione che il subentro non costituisce cessione significa
che le Amministrazioni non devono attivare le procedure previste
dall’art.35 della legge n.109 del 1994 (verifica dei requisiti).
La previsione della partecipazione alla società di progetto di
istituzioni creditizie ed assicurative sta a testimoniare che qui i
finanziatori perdono la loro veste di meri erogatori di prestiti, venendo ad
assumere dei rischi di impresa legati sostanzialmente al successo
dell’operazione.
Rischi che ovviamente sono differenziati essendo correlati in
qualche modo alle caratteristiche dell’operazione ed alle fasi in cui si
articola e potendo, per esempio, concernere prevalentemente l’aspetto
progettuale ovvero il momento realizzativo.
Ciò premesso va subito osservato che la disciplina di base è quella
dettata dall’art.37 quinquies della legge quadro, sulla quale, peraltro, la
emananda legge delegata sembra apportare innovazioni rilevanti da
accogliere certamente con favore.
Innanzitutto si prevede, disattendendo la tesi avanzata in dottrina
con la cd. cessione privativa, che i soggetti conponenti il contraente
generale restino solidamente responsabili con la società di progetto per
la buona esecuzione, salvo diversa pattuizione.
Fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i
requisiti per la qualificazione devono partecipare alla società di progetto,
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nonché garantire, nei limiti di contratto, gli obblighi del contraente
generale, fino al collaudo dell’opera, viene opportunamente ipotizzata una
maggiore elasticità della disciplina affidandola all’autonomia negoziale
per ciò che concerne la cessione delle quote, l’ingresso nonché lo
smobilizzo di partecipazioni da parte di soggetti che non abbiano
concorso a formare i requisiti per la qualificazione.
Si consente così, segnatamente alle istituzioni finanziarie ed
assicurative
coinvolte
nell’operazione
ma
non
prioritariamente
interessate alla fase realizzativa dell’opera, di non rimanere ingabbiate
nella compagine societaria per l’intera durata della concessione come
imponeva la presunzione al riguardo contenuta nella legge quadro.
Il richiamo, infine, alla norma (fino ad oggi mai attuata) della legge
quadro (art. 30) che impone al contraente generale la prestazione della
garanzia globale di esecuzione costituisce cerniera di chiusura essenziale
segnatamente ove si consideri l’abbinamento di tale garanzia all’obbligo
del fideiussore di fare completare l’opera interrotta da parte di altro
idoneo soggetto.
8)
E’ noto che nell’esecuzione di lavori pubblici ha sempre svolto un
ruolo importante il cd. equilibrio finanziario, finalizzato negli appalti ad
assicurare la regolare esecuzione dell’opera e nelle concessioni di
costruzione e gestione la qualità del servizio da assicurare alla
collettività.
Vari sono i meccanismi preordinati negli appalti ad assicurare il
riequilibrio delle prestazioni alterato in dipendenza di sopravvenienze
anomale e che vanno storicamente dalla revisione dei corrispettivi
all’equo compenso, al recesso, alla risoluzione.
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Nelle concessioni il riequilibrio del piano finanziario, alterato a
causa di analoghi fattori, viene prevalentemente assicurato con un
meccanismo revisionale delle tariffe, addossando le perdite agli intenti e
più raramente con contributi o sovvenzioni, accollando l’onere relativo
all’Amministrazione.
Nel nuovo modulo di realizzazione di infrastrutture al profilo
finanziario è affidato un ruolo diverso, verosimilmente più rilevante
perchè si colloca prima e fuori del rapporto garantendo la fisiologicità
stessa dell’esecuzione, funzione ben più importante di quella usuale che è
orientata ad assicurare un equilibrio tra le prestazioni pattuite.
Nonostante ciò non può negarsi che particolarmente sommaria è la
disciplina relativa all’anticipazione da parte del contraente generale del
finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera pur essendo questo
come si è sottolineato a più riprese un profilo essenziale e determinante
per l’operatività in concreto di questa nuova figura nella quale il
legislatore ha riposto tante speranze per il successo dell’operazione di
rilancio e sviluppo delle nostre infrastrutture.
E’ noto come il sistema del finanziamento, di per se stesso
considerato e tanto più nelle ipotesti in cui è finalizzato ad approntare
risorse finanziarie non a carico dello Stato, è un punto cardine
nell’approntamento delle infrastrutture la cui debolezza inevitabilmente
incide profondamente sull’operatività dei programmi.
E’ del pari noto che lo strumento del finanziamento in tanto svolge
proficuamente il suo ruolo in quanto sia raccordato, nei contenuti e nei
tempi, con le procedure dirette alla effettuazione dell’opera pubblica.
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E’
dato
acquisito
quello
secondo
il
quale
una
seria
programmazione di lavori non può prescindere dall’acquisizione di mezzi
finanziari, in termini di stanziamenti ovvero di disponibilità.
Dell’importanza di questo fattore è sicura testimonianza la legge
18 giugno 1990 n. 142 laddove offre un tentativo di disciplina organica
alle modalità con cui lo Stato concorre al finanziamento di opere
pubbliche.
Del finanziamento indiretto, e della complessità del ruolo che lo
stesso riveste anche nel settore delle opere pubbliche, nonché della
necessità di una adeguata disciplina è sicura testimonianza, tra le altre,
l’attribuzione di funzioni specifiche alla Cassa Depositi e prestiti come il
ricorso allo strumento della “dismissione” del patrimonio pubblico.
L’apporto determinante del capitale privato per l’approntamento
delle risorse finanziarie necessarie alla realizzazione delle infrastrutture
nella misura in cui concreta via tecnica alternativa di finanziamento
merita attenzione e disciplina adeguata.
Non sembra che di tali aspetti si sia dato adeguatamente carico il
legislatore delegato nel testo predisposto. Ed invero lo scarna disciplina
ipotizzata tocca la quota di valore dell’opera che deve essere realizzata dal
contraente generale con anticipazione di risorse proprie che deve essere
fissata nel bando, nonchè i tempi e modi di pagamento del prezzo. Si
limita poi a provvedere per il finanziamento di tale quota, la possibilità
che il contraente generale o la Società di progetto emettano obbligazioni,
previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in deroga ai limiti
dell’art. 2410 del codice civile. Il soggetto aggiudicatore garantisce il
pagamento delle obbligazioni, nei limiti del proprio debito verso il
contraente generale, le obbligazioni garantite dal soggetto aggiudicatore
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possono essere utilizzate per la costituzione delle riserve bancarie o
assicurative previste dalla legislazione vigente. Manca del tutto - per
limitarsi all’essenziale - una previsione di altri strumenti finanziari; delle
formule di garanzia di restituzione dei finanziamenti; della individuazione
dei ruoli che istituzioni ed altri soggetti possono essere chiamati a
svolgere in una funzione di supporto per il conseguimento di obiettivi
strategici che certamente necessitano di risorse finanziarie cospicue.
Della necessità di provvedere ad una integrazione della disciplina
del profilo qui considerato ci si è resi ben conto in sede di
predisposizioni del
collegato alla legge finanziaria concernente le
infrastrutture ed i trasporti laddove si è impegnato il Governo ad adottare
un decreto legislativo inteso ad agevolare il finanziamento delle società
di progetto delle concessionarie o dei contraenti generali, da parte delle
banche ponendo i seguenti criteri direttivi:
a)
la società finanziata potrà cedere, alle banche che erogano i
finanziamenti, i propri crediti, ivi inclusi quelli verso il concedente o
committente, senza il consenso del contraente ceduto;
b)
la società finanziata potrà costituire, in favore della banca che
eroga i finanziamenti, privilegio generale su tutti i beni ed i crediti della
società stessa, anche a consistenza variabile;
c)
i diritti dei terzi contraenti delle società finanziate dovranno
essere salvaguardati con adeguata forma di pubblicità, attraverso lo
strumento del registro delle imprese;
d)
mantenimento del capitale sociale al fine di salvaguardare la
capacità di rimborso del finanziamento.
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9)
La disciplina della materia necessita di approfondimenti e
perfezionamenti segnatamente per ciò che concerne la disciplina dei
meccanismi di finanziamento che dovrebbero fiancheggiare e supportare
il ruolo del contraente generale. Pur nella fluidità del tutto e rimanendo
nell’area dei meccanismi contrattuali che sono più attinenti al tema qui
trattato già emergono numerose aree critiche, di alcune delle quali non
può non farsi menzione.
a)
La prima concernente i rapporti tra concessionario e contraente
generale: il concessionario deve avvalersi del contraente generale ovvero
può utilizzare altri operatori?
L’opzione del legislatore sembra orientata nel senso della libertà
del concessionario a favore del quale gioca il rilievo che i nostri (pochi)
concessionari oltre all’esperienza maturata sul campo (il che ha
consentito loro di mettere a punto una organizzazione anche tecnica
adeguata) già dispongono solitamente di quel requisito della capacità
finanziaria che vorrebbe nell’impianto della legge costituire uno dei
motivi discriminanti per l’utilizzo del contraente generale nei confronti
del comune appaltatore;
b)
l’utilizzo della figura del general contractor sembra presupporre
la realizzazione di opere di complessità e rilevanza sia sotto l’aspetto
tecnico che sotto quello economico e finanziario.
La mancanza di una delimitazione dell’ambito oggettivo nel quale
la nuova figura deve essere chiamata ad operare apre orizzonti conflittuali
in partenza e sicuramente scenari contenziosi;
c)
la mancanza poi di precisazioni in ordine alla tipologia dell’opera
da realizzare lascia insoluta sullo sfondo la sorte (ed il regime) di quelle
aree contrattuali che attengono alla gestione, non circoscritta al profilo
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immobiliare, delle opere concretanti sistemi, impiantistici o di reti
nonché quelle che coinvolgono erogazioni di servizi, che trovano
nell’opera e l’antecedente necessario e il mezzo stesso indispensabile
alla loro effettuazione;
d)
ed infine non inopportuna sarebbe qualche precisazione in ordine
ai binomi - unico contraente generale (affidamento) ed unitarietà
(dell’esecuzione) delle attività demandate al contraente generale, che
toccano temi in ordine ai quali si è tentato in precedenza di costruire una
ipotesi di sistemazione concettuale.
10)
In chiusura sia consentito formulare qualche considerazione
conclusiva:
a)
il giudizio sull’utilità, in termini generali, della nuova figura non va
calibrato in termini di contenimenti dei costi da sopportare per la
realizzazione dell’opera. Una critica del genere sarebbe certamente frutto
di una falsa prospettiva. Se lo Stato ricorre al general contractor, al quale
richiede di prefinanziare il progetto, ha di mira non già una riduzione di
spesa, bensì la riduzione dell’impatto della spesa stessa sui bilanci
pubblici correnti, conseguente a pagamenti differiti nel tempo e suddivisi
in un certo numero di anni.
In un siffatto contesto è certo che il costo del finanziamento, al di
là dei diversi schemi finanziari utilizzabili, sarà certamente superiore
dovendo includere i rischi finanziari connessi al differimento stesso nel
tempo – presumibilmente non breve – dei pagamenti;
b)
il ricorso alla nuova figura non implica necessariamente la
conclusione del progetto nei tempi e nei costi previsti, attesa
l’interferenza degli imprevisti e delle varianti in corso d’opera che
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suggerisce un’attenzione e cura particolare, sia a livello di previsioni
contrattuali che di tetti di spesa;
c)
la capacità finanziaria che si
richiede al general contractor
presenta due profili che devono essere tenuti ben distinti: la capacità
finanziaria, intesa come capacità di far fronte agli oneri di gestione
corrente della commessa (anticipazione, garanzie ed acconti ai fornitori,
ecc.) e che lo accomuna al concessionario e quella occorrente (in tutto
od in parte) per la realizzazione del progetto, la cui valutazione dovrà
essere perspicuamente calibrata sulle caratteristiche dell’opera (nella
quale possono assumere maggior rilievo profili tecnici ovvero finanziari)
e che lo differenzia dal concessionario;
d)
elemento fondante della nuova figura è la prestazione del
performance bond, cioè la garanzia che il progetto verrà completato nei
termini e con i costi contrattualmente previsti. Garanzia la cui
adeguatezza ha una duplice valenza: perché idonea a discriminare i
contractors e quindi a supportare la relativa selezione e perché
costituisce il dato di base per impostare qualsiasi forma di finanziamento
(pubblico o privato).