Distacco - Comune di Cascia

Sommario
La nozione di distacco nella giurisprudenza
3
Il distacco nell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003
6
La disciplina del rapporto
9
Le sanzioni
12
Obblighi assicurativi
14
Il distacco a salvaguardia dei livelli occupazionali
17
Comunicazioni al Centro per l’Impiego
17
Registrazioni dei distacchi sul Libro Unico del lavoro
19
Distacco di personale, rimborso non soggetto a IVA
21
Distacco e riflessi sull’Irap
23
Faq (le domande più frequenti)
25
IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Il distacco del lavoratore subordinato
Il distacco o comando si verifica quando un datore di lavoro
(distaccante) per proprio interesse, pone temporaneamente uno
o più lavoratori (distaccati) a disposizione di un altro soggetto
(distaccata rio) per l’esecuzione di una determinata attività
lavorativa.
1. La nozione di distacco nella giurisprudenza.
Il distacco nell'impiego privato è stato oggetto di una lunga elaborazione
giurisprudenziale che ha qualificato l’istituto come situazione di dissociazione
lecita tra il datore di lavoro e il soggetto che beneficia della prestazione, tale da
escludere l'operatività del divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro
(inizialmente previsto dalla L. n. 1369/1960, ed attualmente dal D.Lgs. n.
276/2003).
In particolare, secondo la giurisprudenza, la legittimità del distacco dipende
dalla sussistenza di due requisiti essenziali, e cioè l'interesse organizzativo del
datore di lavoro e la temporaneità del distacco (cfr. Cass. 18 agosto 2004, n.
16165; Cass. 7 giugno 2000, n. 7743; Cass. 15 giugno 1992, n. 7328; Cass. 13
aprile 1989, n. 1751; Cass. 22 febbraio 1982, n. 1263).
L’interesse organizzativo presuppone che l’esecuzione della prestazione a
favore del terzo (il beneficiario della prestazione, o distaccatario) comporti un
vantaggio per l’attività produttiva del datore di lavoro distaccante. Lo schema
della subordinazione (art. 2094 c.c.) rimane quindi inalterato, solo che la
collaborazione subordinata del lavoratore non si esplica nell’impresa e sotto le
direttive del datore di lavoro, ma mediante il lavoro svolto a favore di un altro
soggetto.
Il caso classico, che si verifica con una certa frequenza nella prassi, è quello
del distacco del lavoratore nell’ambito di un gruppo societario. In tale ipotesi, la
prestazione svolta dal lavoratore distaccato presso la società collegata è
vantaggiosa anche per il distaccante, ad esempio, per esercitare un controllo sulla
3 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
distaccataria, o per consolidare i rapporti commerciali con essa, ovvero per
sostenerla in un momento di difficoltà (con vantaggio per l’intero gruppo).
Altro esempio di scuola è quello del lavoratore che viene distaccato al fine di
perfezionare il proprio bagaglio professionale, che poi sarà utilizzato a favore del
datore di lavoro distaccante (Cass. 26 aprile 2006, n. 9557: “In tema di
“distacco” del lavoratore, l’interesse alla destinazione del lavoratore presso una
diversa unità produttiva a fini di formazione professionale non può che essere,
per definizione, proprio del datore di lavoro, escludendo persino la concorrenza
dell’interesse del distaccatario”).
E’ invece escluso che l’interesse organizzativo possa coincidere con il
corrispettivo economico derivante al datore di lavoro dalla cessione del lavoratore
al terzo, configurandosi in tal caso l’ipotesi della somministrazione irregolare di
mano d’opera (art. 27, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003; circ. Min. lav. 24 giugno
2005, n. 28).
Quanto al requisito della temporaneità, esso è subordinato alla sussistenza
dell'interesse del datore di lavoro distaccante, poiché fin quando vi è l'interesse il
distacco è considerato legittimo. La temporaneità, quindi, non indica il fatto che il
distacco debba essere di breve durata ma che non può avere il carattere della
definitività (Cass. 2 settembre 2004, n. 17748: “La temporaneità della
destinazione del lavoratore a prestare la propria opera in favore di un terzo
(cosiddetto “distacco”)… non richiede che tale durata abbia natura
predeterminata sin dall’inizio né che essa sia più o meno lunga o sia contestuale
all’assunzione del lavoratore, ovvero persista per tutta la durata del rapporto, ma
solo che la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di
lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di terzo”).
Su queste basi, sono ritenuti legittimi anche rapporti di lavoro che si
costituiscono e cessano in permanente situazione di distacco (Cass. 15 giugno
1992,n. 7328; Cass. 13 aprile 1989, n. 1751).
L'inquadramento giuridico dell’istituto in esame da parte della giurisprudenza
si basa sull'applicazione dell'articolo 2104 c.c. (Cass. 8 agosto 1987, n. 6814;
Cass. 12 novembre 1984, n. 5708).
Il distacco viene quindi qualificato come un esercizio normale e non
fraudolento del potere direttivo, proprio in funzione della sussistenza di un
interesse oggettivo dell' imprenditore. In base a tale impostazione, il requisito
4 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
essenziale è che vi sia uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentire
"di qualificare il distacco quale atto organizzativo dell'impresa che lo dispone,
così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della
prestazione lavorativa …" (Cass. 7 giugno 2000, n. 7743; Cass. 18 agosto 2004,
n. 16165; Cass. 20 gennaio 2005, n. 1124; App. Bari sez. lav., 25 luglio 2007,
R.F.I. S.p.A. c. F.A.P.).
Come conseguenza di questa impostazione teorica basata sull'art. 2104 c.c., di
regola la giurisprudenza non considera necessario il consenso del lavoratore
interessato ai fini della legittimità del distacco.
Infine, la figura del distacco deve essere distinta da quella della sospensione
del rapporto di lavoro, con instaurazione di un nuovo rapporto presso altro datore
di lavoro. In tal caso, il primo rapporto resta, appunto, sospeso, mentre il secondo
si svolge direttamente tra il lavoratore e la società che utilizza le prestazioni (v.,
anche se con qualche imperfezione terminologica, Cass. 5 settembre 2006, n.
19036: “Ove le parti abbiano pattuito un “distacco” del lavoratore che, fermo il
perdurare del vincolo con il datore di lavoro distaccante, faccia sorgere un
distinto rapporto con altro imprenditore, anche all’estero, con sospensione del
rapporto originario, i due rapporti restano separati, anche se le due società sono
gestite da società collegate, senza che si possano imputare alla società
distaccante le obbligazioni relative al secondo rapporto”).
Definizione
DISTACCANTE
datore di lavoro che ha in forza il lavoratore soggetto al
distacco
DISTACCATARIO
datore di lavoro che usufruisce della prestazione
lavorativa del soggetto distaccato
DISTACCATO
il lavoratore che viene assegnato ad un altro soggetto per
una temporanea prestazione
5 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
2. Il distacco nell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003.
Il distacco è stato disciplinato dalla legge per la prima volta dall’art.
30 del D.Lgs. n. 276/2003, secondo cui esso si configura "quando un
datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone
temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro
soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa".
Il legislatore ha recepito le caratteristiche tradizionali dell'istituto, regolandone
alcuni aspetti (art. 30 D.Lgs. n. 276/2003).
Il primo e fondamentale requisito di legittimità del distacco rimane l'interesse
del distaccante, inteso come interesse oggettivo che rileva sul piano
dell'organizzazione produttiva del datore di lavoro, mentre – come detto – non
giustifica il distacco un interesse meramente patrimoniale di questo.
Rimane confermato, inoltre, che il requisito della temporaneità è subordinato
alla sussistenza dell'interesse del datore di lavoro distaccante, poiché fin quando
vi è l'interesse il distacco è da ritenere legittimo; la temporaneità non indica
quindi il fatto che il distacco debba essere di breve durata ma che esso non può
avere il carattere della definitività.
L'art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 ha introdotto alcuni limiti all'istituto del
distacco.
In primo luogo, "il distacco che comporti un mutamento di mansioni
deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato" (art. 30,
comma 3, D.Lgs. n. 276/2003).
L'espressione "mutamento di mansioni" è così ampia da comprendere ogni
caso di mutamento dei compiti del lavoratore (anche parziale), purché si tratti,
ovviamente, di un mutamento non meramente marginale, ma tale da incidere sulla
6 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
sostanza delle mansioni stesse. E' appena il caso di precisare che si deve trattare in
ogni caso di mansioni almeno equivalenti e non inferiori rispetto a quelle svolte
dal lavoratore presso il distaccante, poiché l'art. 30 in esame non introduce alcuna
deroga rispetto alla regola generale prevista dall'art. 2103 c.c.
Tale requisito di consensualità del distacco modifica in modo radicale la
posizione giurisprudenziale tradizionale, che inquadra l'istituto come esercizio del
potere direttivo. Peraltro, tale ipotesi non sembra marginale nella prassi, poiché il
cambiamento della struttura produttiva determina sovente un mutamento, anche
solo parziale, delle mansioni del lavoratore distaccato.
In secondo luogo, è previsto che quando il distacco "comporti un
trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in
cui il lavoratore è adibito", il distacco stesso "può avvenire soltanto
per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o
sostitutive".
Tali ragioni oggettive devono intendersi diverse da quelle che giustificano il
distacco, perché altrimenti la previsione legislativa in esame risulterebbe
ridondante e priva di significato. Non è però semplice immaginare la sussistenza
di queste ragioni, cioè di esigenze ulteriori rispetto a quell'interesse oggettivo alla
effettuazione delle prestazioni lavorative presso il terzo, che già è posto a base
della legittimità del distacco.
Appare poi difficile che la scelta del distacco possa essere giustificata da
esigenze "sostitutive" del distaccante, il quale nel distacco (non acquisisce, ma) si
priva del lavoratore interessato. A meno che il legislatore non abbia voluto far
riferimento ad esigenze (sostitutive) proprie del soggetto distaccatario, dando così
rilievo non alla situazione del datore di lavoro distaccante ma a quella
dell'impresa che riceve il lavoratore.
7 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
2. 1 Distacco parziale
Si ritiene possibile che il datore di lavoro distaccante si avvalga dell'istituto del
distacco in modo parziale, richiedendo al lavoratore una prestazione presso la
distaccataria solo per alcune ore della giornata di lavoro, ovvero per alcuni giorni
della settimana (circ. Min. lav. 15 gennaio 2004, n. 3; nota Min. lav. 11 aprile
2001, n. 5; v. anche, indirettamente, nota Inail 10 giugno 2005, n. 2923).
Per distacco parziale si deve intendere anche quello che preveda la
prestazione, ad esempio, 50% azienda B e 50% azienda C laddove il distaccante è
azienda A.
Art. 30 Dlgs n. 276/03
Distacco
1. L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio
interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per
l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e
normativo a favore del lavoratore.
3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del
lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di
50 km da quella in cui il lavoratore e' adibito, il distacco può avvenire soltanto per
comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
4. Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio
1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236.
Requisiti per considerare lecito il distacco
interesse del datore di
lavoro
deve sussistere un vivo e affinché il lavoratore
apprezzabile interesse in presti la sua opera presso
capo al datore distaccante un soggetto terzo rispetto
al rapporto di lavoro
originario
8 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
titolarità del rapporto
deve permanere in capo si tratta del vincolo di
al distaccante
dipendenza tra le parti
originarie
temporaneità del distacco
pur in assenza di un
termine certo per il
rientro in servizio presso
l’unità di appartenenza
la circostanza che si tratta
di un provvedimento non
definitivo (anche se di
lunga durata)
3. La disciplina del rapporto.
Nel distacco, il titolare del rapporto di lavoro rimane il soggetto distaccante, al
quale fanno capo gli obblighi retributivi, contributivi e assicurativi, nonché quelli
legati alle dichiarazioni fiscali.
In particolare, il secondo comma dell'articolo 30 del D.Lgs. n. 276/2003
dispone che "in caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del
trattamento economico e normativo a favore del lavoratore". Pertanto, anche
dopo il distacco, il datore di lavoro distaccante è tenuto a corrispondere al
lavoratore il trattamento retributivo spettante e ad adempiere agli obblighi inerenti
il rapporto di lavoro previsti dalla legislazione vigente per il rapporto di lavoro
subordinato.
E' possibile, tuttavia, che le aziende interessate al distacco stipulino un accordo
affinché il soggetto distaccatario provveda al rimborso di tutti gli oneri (o parte di
essi) sostenuti dalla distaccante.
La norma non individua la forma scritta come un elemento essenziale per il
distacco del lavoratore, anche può essere opportuno formalizzare per iscritto il
distacco.
Infatti, se il distacco comporta un trasferimento ad una unità produttiva sita a
più di 50 km da quella originaria, mediante la comunicazione scritta il datore di
lavoro distaccante può indicare le comprovate ragioni tecniche, organizzative,
produttive o sostitutive che legittimano il provvedimento. Inoltre, nella
comunicazione di distacco è possibile indicare che il lavoratore non subisce alcun
9 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
mutamento di mansioni; ovvero è possibile precisare le nuove mansioni ed
acquisire per iscritto il consenso del lavoratore (che potrà risultare dalla
sottoscrizione della lettera di distacco per accettazione). La comunicazione,
infine, può contenere il periodo – determinato o determinabile – di durata del
distacco.
A seguito del distacco del lavoratore, il soggetto distaccatario può esercitare il
potere direttivo relativo alle modalità di esecuzione della prestazione. Spetta,
invece, al datore di lavoro distaccante ogni atto che comporti la modificazione del
contratto di lavoro, il potere di recesso e/o di modificazione del distacco del
lavoratore (Cass. 22 marzo 2007, n. 7049: “In caso di distacco del lavoratore
presso altro datore di lavoro, mentre quest’ultimo, beneficiario delle prestazioni
lavorative, dispone dei poteri funzionali all’inserimento del lavoratore distaccato
nella propria struttura aziendale, persistono fra distaccante e lavoratore i vincoli
obbligatori e di potere-soggezione, mantenendo il distaccante, fra l’altro, il
potere di licenziare”).
La titolarità della gestione delle ferie resta in capo al datore di lavoro
distaccante che ne deve garantire la fruizione nel rispetto della normativa vigente.
Le ferie spettano al lavoratore nella misura e con le modalità previste dal contratto
di lavoro applicato dal distaccante. Il datore di lavoro stabilisce il periodo di
fruizione delle ferie (art. 2109 c.c.), tenendo conto, se previsto, anche delle
esigenze manifestate dal distaccatario.
Il potere disciplinare può essere esercitato solo dal datore di lavoro
distaccante. Tenuto conto delle caratteristiche del rapporto, il soggetto
distaccatario – nella corretta attuazione del rapporto obbligatorio con il
distaccante – informerà il datore di lavoro sulle motivazioni che possono
determinare l'avvio di una procedura disciplinare.
Qualora, dopo un distacco, il lavoratore venga assunto dalla società
distaccataria presso la quale ha svolto la prestazione, l’eventuale apposizione al
contratto di un patto di prova potrebbe risultare illegittima, in quanto le parti
hanno avuto già modo di sperimentare la reciproca compatibilità professionale
(Cass. 2 dicembre 2004, n. 22637: “Il patto di prova apposto al contratto di
lavoro mira a tutelare entrambe le parti contrattuali di sperimentare la reciproca
convenienza al contratto, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimamente
apposto un patto in tal senso che non sia funzionale alla suddetta
sperimentazione per essere questa già intervenuta con esito positivo, fatto che
10 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
può essere provato anche per presunzioni, essendo desumibile dalla sussistenza
di un precedente rapporto di lavoro tra le parti o dall’avere in precedenza il
lavoratore prestato per un congruo lasso di tempo la propria opera per il datore
di lavoro, sia pure in seguito a comando disposto dal precedente datore di lavoro,
società controllata dalla società instaurante il nuovo rapporto e già beneficiaria
del distacco”).
In via generale, il lavoratore distaccato continua a godere dei propri diritti
sindacali con riferimento alla realtà organizzativa del distaccante. Ciò sul
presupposto che il rapporto di lavoro intercorrente tra distaccante (datore di
lavoro) e distaccato (lavoratore) non muta dopo il provvedimento di distacco.
Anche per quanto concerne lo sciopero, non possono configurarsi limiti di
esercizio in relazione al distacco (art. 40 Cost.). Pertanto è sempre legittima
l'astensione dal lavoro da parte del distaccato per aderire ad uno sciopero indetto
dai lavoratori dell'azienda distaccante, quale ne sia la motivazione.
Le titolarità delle parti nel distacco
distaccante
distaccatario
distaccato
Rimane il titolare del
rapporto
Nessuna titolarità
Sostiene obblighi
retributivi, contributivi,
assicurativi
Rimborsa (eventuale) gli
oneri sostenuti (o parte di
essi) dal distaccante
Compie ogni atto che
comporta modifiche al
rapporto
Esercita il potere direttivo
relativo alle modalità di
esecuzione della
prestazione
Soggiace al potere
disciplinare del distaccante
e a quello direttivo del
distaccatario
Mantiene la titolarità della
gestione delle ferie
Manifesta eventuale
esigenze in merito al
Manifesta eventuale
esigenze in merito al
11 Fa riferimento al
distaccante per gli obblighi
relativi al rapporto di lavoro
IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
periodo di ferie
periodo di ferie
Esercita il potere
disciplinare
Può informare il distaccante
delle motivazioni che
possono determinare
l’avvio della procedura
Soggiace al potere
disciplinare del distaccante
Diritti sindacali come da
ordinari gestione
Nessun potere
Gode dei diritti sindacali
con riferimento alla realtà
organizzativa del
distaccante
Diritto di sciopero come da
ordinari gestione
Nessun potere
Non subisce limiti in
relazione al distacco
(possibile astensione
aderendo a realtà del
distaccante)
Procede all’eventuale
risoluzione del rapporto
Nessun potere
Soggiace alle ordinarie
regole con riferimento ai
provvedimenti del
distaccante
4. Le sanzioni
L'impianto sanzionatorio in materia di distacco è costituito da due norme che
trovano applicazione qualora venga riscontrato che il distacco sia privo dei suoi
presupposti di legittimità (l'interesse del datore di lavoro distaccante e la
temporaneità).
Una prima disposizione, contenuta nel comma 5-bis, dell'articolo 18, del
decreto, dispone che "Nei casi di ... distacco privo dei requisiti di cui all'articolo
30, comma l, l'utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della
ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di
12 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
occupazione. Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell'arresto fino a diciotto
mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo".
Una seconda disposizione, di cui al comma 4-bis dell'articolo 30, del decreto
dispone quanto segue:" Quando il distacco avvenga in violazione di quanto
disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso
giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato
anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di
un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il
disposto dell'articolo 27, comma 2."
Con riferimento alla previsione di cui al comma 5-bis, va osservato che i
destinatari della sanzione sono sia "l'utilizzatore" sia il "somministratore".
Si tratta degli stessi soggetti del contratto di somministrazione di lavoro (cfr.
art. 20, comma 1 del D.Lgs. n. 276/2003) con la conseguenza, dunque, che in caso
di distacco illecito, trova applicazione l'analoga previsione sanzionatoria prevista
per la somministrazione irregolare. Rispetto a tale provvedimento sanzionatorio
può operare l'istituto della prescrizione obbligatoria ex articolo 15 del D.Lgs
124/2004.
Il comma 5-bis dell'articolo 18 del D.Lgs. n. 276/2003, prevede anche una
sanzione penale che può essere applicata quando sono coinvolti dei minori. In
particolare, si prevede l'arresto fino a 18 mesi e la pena pecuniaria sino a 300 euro
per ogni lavoratore e per ogni giornata di lavoro. In questo caso, non essendo
prevista l'alternatività tra le due sanzioni (arresto e ammenda) non può trovare
applicazione l’istituto della prescrizione obbligatoria.
Per quanto riguarda la sanzione prevista dal comma 4-bis dell'articolo 30 del
D.Lgs. n. 276/2003, esso consente al lavoratore distaccato di rivendicare, in caso
di distacco illegittimo, la costituzione di un rapporto di lavoro presso l'utilizzatore
della prestazione (considerato, in tal caso, l’effettivo datore di lavoro).
Configurandosi tale situazione, la norma rimanda al secondo comma
dell'articolo 27 del D.Lgs. n. 276/2003, secondo cui tutti i pagamenti
(retribuzioni, contributi, premi assicurativi) eseguiti dallo pseudo distaccante
possono essere utilizzati per coprire tutto o parte del debito che il distaccatario ha
nei confronti del distaccato e degli enti previdenziali.
13 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Se il distacco viene effettuato in modo illegittimo, il lavoratore può
chiedere, tramite ricorso al giudice del lavoro, la costituzione del
rapporto alle dipendenze del distaccata rio.
L’illegittimità del distacco può essere sanzionata penalmente e in via
amministrativa qualora esista una violazione alla normativa in
materia di intermediazione e somministrazione di lavoro.
5. Obblighi assicurativi.
Il datore di lavoro distaccante è obbligato a tutti gli adempimenti connessi
all'obbligo assicurativo e previdenziale del lavoratore distaccato previsti
dall'INAIL e dagli enti previdenziali competenti.
Per quanto attiene agli aspetti assicurativi, a seguito dell'operazione di
distacco, il datore di lavoro deve verificare se la propria gestione tariffaria è
coincidente con quella della società distaccataria.
Se la lavorazione da svolgere presso l'impresa distaccataria non trova
riferimento nella classificazione tariffaria applicata al distaccante, questo deve
richiedere alla propria sede una o più specifiche voci di tariffa analoghe ai
riferimenti classificativi in vigore sulla Posizione Assicurativa Territoriale (PAT)
del distaccatario (sul punto, cfr. la nota Inail 10 giugno 2005, n. 2923).
Il soggetto obbligato ad effettuare le denuncie di infortunio e di malattia
professionale è sempre il datore di lavoro distaccante, al quale il lavoratore deve
dare notizia dell’evento ed inviare la relativa certificazione medica.
Tuttavia, se il lavoratore distaccato denuncia l’infortunio o la malattia
professionale al distaccatario anziché al distaccante, purché entro i termini di
legge, non viene meno il diritto del dipendente all’indennizzo per il periodo
precedente la denuncia all’Inail. Inoltre, per quanto attiene all’invio della
denuncia di infortunio all’Inail da parte del datore di lavoro, si tiene conto della
data in cui il distaccante ha ricevuto il certificato medico e non della data in cui il
14 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
certificato stesso è stato erroneamente ricevuto dal distaccatario (circ. Inail n. 39
del 2005).
Il calcolo dei premi assicurativi e la denuncia di infortunio vanno effettuati
dal datore di lavoro distaccante ed in caso di violazione delle norme di
prevenzione saranno perseguibili d’ufficio sia il distaccante sia il
distaccatario.
Questi i principali contenuti nell’intervento Inail sul distacco, dopo la nota
n.2923 del 10 giugno 2005 che precisa gli aspetti contributivi in merito al
dlgs n 276/03. L’Istituto si occupa del distacco con la circolare n.39 del 2
agosto 2005 e, oltre a riprendere i contenuti del precedente messaggio per
l’apertura delle PAT, si occupa della definizione del caso delle denunce di
infortunio e dell’azione di regresso.
Calcolo dei premi
Ai sensi della circolare ministeriale n.3/04 il premio Inail rimane a carico
del datore di lavoro distaccante, ma è calcolato sulla base dei premi e della
tariffa che sono applicati al distaccatario. Il distaccante, quindi, è tenuto a
calcolare il premio dovuto per il personale distaccato, applicando la
corrispondente voce di tariffa rientrante nella gestione tariffaria in cui è
inquadrata l'impresa distaccataria. L’Inail nel msg 2923/05 individua tre
ipotesi:
1.
2.
la lavorazione da avviare presso l'impresa distaccataria coincide con
quella svolta presso il distaccante, il lavoratore distaccato viene inserito
nell'originaria polizza presente nella posizione assicurativa territoriale
(PAT) del datore di lavoro distaccante;
la lavorazione è diversa da quella svolta presso il datore di lavoro
distaccante, il lavoratore distaccato deve essere inserito in un'ulteriore
"polizza" nell'ambito della PAT già accesa dal datore di lavoro
distaccante;
15 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
3.
il lavoratore distaccato, oltre ad operare presso l'impresa distaccataria,
continua ad esercitare lavorazioni diverse presso il datore di lavoro
distaccante, si ripartiscono proporzionalmente le retribuzioni erogate
fra le diverse polizze della PAT del datore di lavoro distaccante e cioè,
in base all'incidenza delle singole lavorazioni sul complesso dell'attività
lavorativa esercitata.
Denunce di infortunio
Il lavoratore è tenuto a comunicare l’infortunio (o la malattia professionale)
al datore di lavoro distaccante, ma nel caso la trasmetta al distaccatario, sarà
cura di quest’ultimo provvedere alla notifica al distaccante. E’ necessario
che ambedue si accordino preventivamente per garantire che la denuncia
venga inviata all’Inail in tempi brevi. Il termine di due giorni per l’invio
della denuncia decorre dalla data di ricevimento del certificato da parte del
distaccante e non da quello in cui l’ha eventualmente ricevuto il
distaccatario. La titolarità del rapporto di lavoro, infatti, resta in capo al
distaccante.
Azione di regresso
All’Inail è attribuita l’azione di regresso nei confronti di coloro che abbiano
commesso reati dai quali siano derivati danni e l’azione di rivalsa nei
confronti dei responsabili del danno. Nell’ipotesi di distacco l’Inail non può
esercitare l’azione di rivalsa nel confronti del distaccatario avvalendosi
delle presunzioni di colpa, ma può esercitare l’azione di regresso se il fatto
costituisce reato perseguibile d’ufficio. Il distaccatario è il soggetto
responsabile della direzione della sorveglianza del lavoro e della sicurezza
dei distaccati, ma anche il distaccante sarà soggetto all’azione di regresso in
ipotesi di violazione delle norme di prevenzione.
16 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
6. Il distacco a salvaguardia dei livelli occupazionali.
L'art. 30, comma 4 del D.Lgs. n. 276/2003 stabilisce che "Resta ferma la
disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n.
148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236".
Tale norma prevede che "gli accordi sindacali, al fine di evitare le
riduzioni di personale, possono regolare il comando o il distacco di
uno o più lavoratori dall'impresa ad altra per una durata
temporanea".
La disposizione si riferisce, evidentemente, a situazioni particolari in cui
possono trovarsi imprese in crisi che hanno attivato le procedure di mobilità
previste dalla L. n. 223/1991. Infatti, la legittimità di questo particolare tipo di
distacco è subordinata alla conclusione di un accordo con i sindacati intervenuti
nella procedura di mobilità.
Per quanto riguarda, invece, il requisito dell'interesse organizzativo del
distaccante, esso è presunto per valutazione tipica del legislatore espressa nella
previsione in esame, mentre appare evidente che l’interesse effettivo oggetto di
tutela è quello del lavoratore a non perdere il posto di lavoro.
Rimane ferma la sussistenza del requisito della "temporaneità", tipico
dell’istituto del distacco.
Comunicazioni al Centro per l’Impiego
Entro 5 giorni dal distacco il datore di lavoro distaccante deve procede con l’invio
on line del modello Unilav (trasformazione) al Centro impiego tramiti i consueti
canali telematici predisposti dalle singole Regioni.
17 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Nota Ministero lavoro del 4 gennaio 2007
Istruzioni per modello Unilav
Quadro Trasformazione
Questa sezione viene compilata nei casi di trasformazione del rapporto di lavoro, di
trasferimento del lavoratore, di distacco del lavoratore.
Ad eccezione del campo “data inizio” tutti i campi si riferiscono al rapporto di lavoro
dopo la sua trasformazione.
Campi aggiuntivi in caso di Distacco
Questi campi si riferiscono alla tipologia “distacco”, vale a dire allorché il lavoratore è
posto temporaneamente a disposizione di un altro datore di lavoro ai sensi dell’articolo 30
del d.lgs 297/2003 e degli articoli 23-bis e 32 del d.lgs 165/2001.
Codice fiscale datore distaccatario
Si inserisce il codice fiscale del datore di lavoro presso il quale il lavoratore è distaccato
(distaccatario).
Si inserisce il codice fiscale numerico a 11 cifre. Le ditte individuali ed i professionisti
inseriscono il proprio codice fiscale alfanumerico
Denominazione datore di lavoro distaccatario
Si inserisce la ragione sociale del datore di lavoro distaccatario ovvero cognome e nome
in caso di ditta individuale o professionista
Settore Si inserisce il settore d’attività del datore di lavoro distaccatario, selezionandolo
dalla tabella “Atecofin”
PAT INAIL Si inserisce la Posizione Assicurativa Territoriale del datore di lavoro
assegnata dall’INAIL. In caso di ditta di nuova costituzione che non ha ancora la PAT
attribuita, va inserito il seguente codice:
00000000 In attesa di codice PAT
Alcune categorie di datori di lavoro non essendo soggette all’obbligo assicurativo
inseriranno uno tra i seguenti codici:
99990000 Ditta Estera
99990001 Studi Professionali/Altro
99990002 Impiegati Agricoli
18 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
99991000 Colf
99991001 Operai Agricoli
Comune – CAP – Indirizzo della sede di lavoro
Si inseriscono i dati relativi alla localizzazione della sede di lavoro del distaccatario
Telefono – Fax - e-mail della sede di lavoro
Si inserisce almeno una di queste informazioni, riferite alla sede di lavoro di cui ai campi
precedenti.
Registrazioni dei distacchi sul
Libro Unico del lavoro
Vademecum del Ministero del lavoro
(estratto)
Somministrati e
distaccati vanno
sempre registrati sul
Libro Unico?
I somministrati e i distaccati devono essere registrati sul
Libro Unico all’inizio e alla fine dell’impiego presso
l’utilizzatore o il distaccatario, ferma restando la
possibilità di procedere alla registrazione degli stessi anche
in tutti i mesi di impiego. Per tutta la durata della
somministrazione o del distacco vanno comunque inseriti
negli elenchi riepilogativi del personale in forza di cui
all’art. 4 del DM 9 luglio 2008, e pertanto contano ai fini
numerici per la realizzazione di quell’adempimento
specifico. In ogni caso l’omessa registrazione non sarà
oggetto di sanzione ai sensi dell’art. 39, comma 7, del
decreto-legge n. 112/2008, non incidendo le omesse
registrazioni sui profili retributivi, contributivi o fiscali,
tuttavia l’ispettore del lavoro potrà ordinarne la
annotazione prevista dalla Circolare n. 20/2008 mediante il
legittimo esercizio del potere di disposizione (art. 14 del
D.Lgs. n. 124/2004). D’altra parte, si ritiene che specifici
19 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
protocolli d’intesa sulle relative annotazioni potranno
essere conclusi dalle Direzioni provinciali del lavoro con
gli Ordini professionali e le Associazioni di categoria.
Come contano i
somministrati e
distaccati ai fini
numerici?
Somministrati e distaccati non contano nel computo
numerico dei soggetti ai fini dell’applicazione delle
sanzioni; tali soggetti, tuttavia, contano ai fini della facoltà
di richiesta degli elenchi del personale in forza di cui
all’art. 4 del DM 9 luglio 2008.
Come vanno
realizzate le
iscrizioni nel Libro
Unico per
somministrati e
distaccati?
Le registrazioni dei somministrati e dei distaccati nel Libro
Unico, possono essere realizzate senza particolare obbligo
di formato, e in particolare anche in forma di elenco, il cui
elaborato sarà da ricomprendersi nella numerazione
sequenziale del Libro Unico, purché l’elenco contenga per
ciascun soggetto tutti i dati richiesti.
Da quale data
somministrati e
distaccati vanno
annotati sul Libro
Unico del Lavoro?
A rigore dal 18 agosto 2008. In chiave di semplificazione,
stante la assoluta novità della previsione, l’obbligo di
annotazione può effettivamente decorrere, con pieni effetti
legali, dalla data di istituzione del Libro Unico da parte del
datore di lavoro, e quindi entro il periodo di paga gennaio
2009.
Da quale data le
informazioni
aggiuntive
individuate dalla
riforma vanno
annotate sul Libro
Unico?
A rigore dal 18 agosto 2008. Tuttavia, in chiave di
semplificazione, l’obbligo di annotazione dei dati in
precedenza non obbligatori può effettivamente decorrere,
con pieni effetti legali, dalla data di istituzione del Libro
Unico da parte del datore di lavoro, e quindi al più tardi dal
periodo di paga gennaio 2009.
20 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Distacco di personale,
rimborso non soggetto a IVA
Il rimborso delle spese sostenute per il distacco è escluso da Iva, ma
solo con certi requisiti. Se oltre al costo complessivo del lavoro si
aggiunge una qualsiasi maggiorazione, allora l’operazione è da
intendersi totalmente prestazione di servizio verso corrispettivo e
come tale soggetta ad Iva. Ulteriore condizione per ritenere
applicabile il non assoggettamento a Iva del costo del personale
distaccato è il legame di lavoro dipendente con il distaccante. In caso
contrario le somme sono soggette a Iva presumendosi sempre
l’esistenza di un corrispettivo.
Il rimborso del solo costo del prestito o distacco di personale
dipendente non rileva ai fini dell’imposta sul valore aggiunto (art.8
comma 35 legge 67/88). Le spese per lavoro subordinato
comprendono oltre alla retribuzione anche gli oneri previdenziali ed
assistenziali. Delle stesso tenore la risoluzione n. 502712/73, la n.
500160/74, la n. 411847/81 e la n. 346/02 con le quali si prevede che
la condizione necessaria per non assoggettare ad Iva è l’assenza di un
corrispettivo. Nel caso in cui, invece, in sede di rimborso il costo del
lavoro dipendente risulti maggiorato, l’intero importo diventa
assoggettabile a Iva.
21 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
22 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Distacco e riflessi sull’IRAP
Il trattamento del distacco ai fini dell’imposta regionale sulle attività
produttive di cui al D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, consiste nella sostanziale
neutralità dell’operazione come affermato sin dal 1998 dal Ministero delle
Finanze che ha fornito istruzioni con circolare n.263 del 12 novembre 1998.
In buona sostanza permane il principio cardine dell’IRAP secondo il quale il
costo del lavoro rimane indeducibile dal valore della produzione e di converso
sono intassabili i rimborsi del costo del lavoro ricevuti dal distaccante.
Principio che deriva dal fatto che anche le somme corrisposte a lavoratori in
distacco sono da considerarsi costo del lavoro da indicare in bilancio nella voce
B9) del conto economico sia per il distaccante che per il distaccatario.
Per il distaccante perché nel costo del lavoro da questi sostenuto vi rientra
naturalmente anche quello corrisposto al lavoratore durante il temporaneo periodo
di distacco.
Per il distaccatario perché il costo sostenuto per il rimborso a titolo di recupero
degli oneri relativi al personale distaccato è considerato comunque costo del
lavoro. Giova ricordare a tal proposito che il Documento interpretativo n.1 del
Principio Contabile nazionale n.12 del 13 luglio 2005 indica espressamente che
l’impresa distaccataria o che utilizza il lavoratore deve indicare il rimborso
erogato al soggetto distaccante tra i costi del personale dipendente classificati
nella voce B9 del conto economico.
Quindi, il soggetto distaccante ed il soggetto distaccatario considerano il costo
sostenuto per il periodo di distacco quale costo del lavoro con conseguente
esclusione fra i componenti negativi ai fini dell’IRAP da scomputare dal valore
della produzione. Naturalmente, rimangono salvi i casi in cui il costo sia
deducibile perché trattasi di contratti o soggetti che consentono per loro natura la
deduzione; ad esempio, lavoratori assunti contratto d’apprendistato, di
inserimento, disabili.
Per quanto concerne il distaccatario, le somme da questi corrisposte a titolo di
rimborso al distaccante, sono da considerarsi intassabili perché è indeducibile il
relativo costo.
23 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Conseguentemente, debbono essere inserite in diminuzione del valore della
produzione da assoggettare a tassazione.
In particolare, se ad esempio il contribuente compila il quadro IQ, li indicherà
al rigo IQ 37, colonna 2 per neutralizzare ai fini della tassazione IRAP l’importo
ricevuto dal distaccante.
Tale principio è stato confermato dall’Agenzia delle Entrate anche dopo le
modifiche apportate dalla legge 24 dicembre 2007, n.244 che ha abrogato il
comma 2 dell’articolo 11 del decreto legislativo n.446/1997.
L’Agenzia delle Entrate, infatti, con risoluzione n.2/DPF del 12 febbraio 2008,
ha evidenziato che tale abrogazione non sottende alcuna volontà legislativa di
cambiare l’impostazione sostanziale della neutralizzazione delle somme ricevute a
titolo di rimborso dei costi retributivi e contributivi e, per il soggetto distaccatario
o che impiega il lavoratore, la indeducibilità del costo del lavoro sostenuto dal
distaccante. La volontà del legislatore è stata quella di attuare una semplificazione
del testo normativo, eliminando una regola già desumibile a livello sistematico.
La stessa Agenzia ha ricordato che il criterio della neutralità riguarda anche il
trattamento delle somme eccediti il mero rimborso degli oneri retributivi e
contributivi nonché quelle riguardanti il riconoscimento delle deduzioni previsti
dall’articolo 11 del D.Lgs. n.446/1997. Analoga interpretazione è stata fornita con
risoluzione n.35/E del 6 febbraio 2009.
Quanto ai contributi INAIL, che ai fini IRAP sono deducibili interamente,
potranno essere la deduzione spetta al datore di lavoro che utilizza il personale.
24 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Faq (le domande più frequenti)
Quesito: distacco fra aziende e benefici contributivi
del: 24 maggio 2007
Quesito
Un’impresa vorrebbe distaccare dei dipendenti, assunti ai sensi della L407/90 art .8 co .9 , ad
un'altra azienda che ha la stessa compagine societaria, per necessità lavorative connesse alla attività
di quest’ultima. Nello specifico si tratta di due aziende che operano nel settore della ristorazione e
pubblici esercizi. E’ ammissibile una soluzione del genere senza incorrere in eventuali contestazioni
soprattutto sul piano delle agevolazioni relative ai contributi previdenziali ed assicurativi?
Risposta
Il distacco si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone
temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una
determinata attività lavorativa.
Il datore di lavoro è tenuto a comunicare il distacco al Centro per l’impiego competente entro 5
giorni (art.1 comma 1183 L. 296/2006).
Il datore di lavoro distaccante rimane responsabile del trattamento economico e normativo a
favore del lavoratore. E’ ammesso tuttavia un rimborso da parte del distaccatario (Cassazione SU 13
aprile 1989 n. 1751)
Anche il trattamento contributivo che deve essere adempiuto in relazione all’inquadramento del
datore di lavoro distaccante, è a carico di quest’ultimo.
Pertanto, dato che il trattamento contributivo rimane a carico del distaccante non vi sono
problemi di contestazioni ai fini previdenziali ed assistenziali
____________________________________________________________ Quesito: Comunicazione on line in caso di distacco
del: 08.04.2008
Quesito
Nel caso di comunicazione on-line di un distacco di un lavoratore da una azienda ad un'altra
dello stesso gruppo:
1°, comunicazione da parte del distaccante con la data di inizio distacco, effettuato ai sensi della
normativa vigente, senza indicazione di fine distacco, infatti nel modello non è prevista
l'indicazione della data di fine distacco;
2°, come possiamo comunicare il termine del distacco presso l'azienda distaccataria ed il rientro
nell'azienda distaccante, quando non è prevista una comunicazione di fine distacco?
25 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Dobbiamo procedere con un trasferimento, come ci è stato suggerito dal Centro per l'Impiego?
Risposta
Nel documento Modelli e regole del Ministero del lavoro si legge per quanto riguarda il Modello
Unilav Quadro trasformazione (paragrafo 2.3.6):
“Questa sezione viene compilata nei casi di trasformazione del rapporto di lavoro, di
trasferimento del lavoratore, di distacco del lavoratore.
Nel caso in cui il rapporto di lavoro è oggetto di più tipologie di trasformazione (esempio
trasformazione contestuale del rapporto di lavoro da tempo determinato parziale a tempo
indeterminato pieno), il modulo deve essere compilato ed inviato per ogni singola tipologia di
trasformazione.
Ad eccezione del campo “data inizio” tutti i campi si riferiscono al rapporto di lavoro dopo
la sua trasformazione.
Campi e significato
Data trasformazione
Si inserisce la data in cui ha inizio il
rapporto di lavoro trasformato
Codice trasformazione
Si inserisce la tipologia della
trasformazione del rapporto di lavoro,
selezionandola dalla tabella
“co_trasformazionerl”
Data Inizio
Si inserisce la data in cui ha avuto
inizio il rapporto di lavoro originario
oggetto della trasformazione
Data fine rapporto
Si inserisce la data di fine rapporto del
contratto trasformato, eccetto i casi in
cui la trasformazione è a tempo
indeterminato. In caso di distacco si
inserisce la data di fine distacco.
Qualora lo stesso venga prorogato è
necessario effettuare una nuova
comunicazione di trasformazione per
distacco
26 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Ente previdenziale
Si inserisce l’Ente Previdenziale, al
quale vengono versati i contributi
previdenziali a favore del lavoratore,
selezionandolo dalla tabella
“co_entiprevidenziali”
Il campo identifica l’Ente Previdenziale
a cui trasferire la comunicazione.
Codice ente previdenziale
Si inserisce il codice rilasciato
dall’Ente Previdenziale (esempio
matricola INPS) indicato al campo
precedenti
Pertanto per indicare la data di fine distacco occorre compilare il campo data di fine rapporto
Il documento Modelli e Regole è prelevabile al seguente link:
http://www.lavoro.gov.it/NR/rdonlyres/E45703E9-2BC6-4880-988D358828283712/0/ModellieRegole.pdf
____________________________________________________________ Quesito: Prestiti di personale dipendente
del: 30.05. 2008
Quesito
E’ possibile che uno dei professionisti sia titolare del rapporto di lavoro della segretaria e che
questa venga “utilizzata” (prestata) agli altri colleghi (non associati)?.
Mi sembra di capire che il problema possa essere risolto mediante l’istituto del “distacco” di cui
all’art. 30 del Dlgs. 276/2003.
Risposta
Il distacco si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone
temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una
determinata attività lavorativa
Il lavoratore può svolgere la sua prestazione presso il distaccatario anche solo parzialmente,
continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione.
Il distacco è ammesso anche per i lavoratori a termine, nel rispetto dei limiti di validità del
rapporto (Risposta Interpello Min. Lav. 12 aprile 2005 prot. n. 387).
27 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
In generale il distacco è considerato legittimo, a condizione che sussista l’interesse del datore di
lavoro distaccante e che il lavoratore sia messo temporaneamente a disposizione del distacccatario.
Non è richiesto il consenso del prestatore di lavoro ( Circ. Min Lav. 24 giugno 2005 n. 28)
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività, indipendentemente dall’entità
della durata del periodo distacco. Resta fermo che la durata deve funzionale alla persistenza
dell’interesse del distaccante.
Nel caso descritto abbiamo un professionista mette a disposizione le prestazione di un proprio
dipendente anche a favore di altri professionisti, a parere dello scrivente l’unico istituto utilizzabile
è il distacco.
____________________________________________________________ Quesito: Comunione d’uso fra professionisti
Del: 27 febbraio 2009
Quesito
Un dottore in odontoiatria “A”, nel 2002 ha preso in locazione da un privato un immobile; ha
provveduto alla sua integrale ristrutturazione trasformandolo in studio odontoiatrico; ha acquistato
l’attrezzatura ed i macchinari specifici per l’attività; ha assunto il personale dipendente ed infine ha
stipulato con i fornitori i contratti relativi all’acquisto del materiale d’uso ed all’utilizzo di tutti i
servizi necessari per svolgere l’attività come professionista individuale.
Ora nel 2009 vorrebbe fare utilizzare alla sorella, anch’essa dottore in odontoiatria “B”, la stessa
struttura stipulando un contratto in parte atipico denominato “COMUNIONE D’USO E DIVISIONE
SPESE COMUNI TRA PROFESSIONISTI” caratterizzato da una pluralità di prestazioni finalizzate
a supportare lo svolgimento dell’attività lavorativa come professionista individuale.
a) COMUNIONE D’USO
Verrebbe costituita una “comunione d’uso” a titolo gratuito o a titolo oneroso avente per
oggetto il diritto reale d’uso in comune dei beni mobili strumentali di proprietà di ogni
professionista. La comunione di godimento verrà estesa anche ai beni mobili strumentali acquistati
da ciascun partecipante successivamente alla stipula del contratto. I professionisti inoltre
convengono di non alienare a terzi la proprietà dei beni conferiti in comune godimento per tutta la
durata del contratto, prevedendo un opzione per riacquistare la piena proprietà del bene a titolo
gratuito.
Ciascun partecipante infine contribuirà alla spese necessarie per l’impiego e la manutenzione
dell’efficienza dei beni e qualora dette spese siano sostenute da un solo contraente, questi avrà
diritto al rimborso da parte dell’altro in ragione della quota di partecipazione alla comunione, con
regolare fattura soggetta ad I.V.A. ad aliquota ordinaria.
b) DIVISIONE SPESE COMUNI TRA PROFESSIONISTI
Il dottor “A” che ha già stipulato a suo tempo i seguenti contratti:
1)
locazione di studio professionale;
28 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
2)
utenza telefonica;
3)
somministrazione energia elettrica ed acqua;
4)
contratti d’opera
maxilofacciale);
5)
contratto assistenza e manutenzione ascensore;
6)
contratto assistenza e manutenzione hardware e software;
7)
contratti di lavoro con il personale dipendente (evidenziando che sotto l’aspetto
contrattualistico la fornitura di servizi complessa non può configurare né la fattispecie del
“DISTACCO” ne quella della “SOMMINISTRAZIONE” del personale per mancanza dei
presupposti di legge);
intellettuale
(commercialista,
consulente
del
lavoro,
chirurgo
si obbliga a consentire che i servizi resi in esecuzione dei suddetti contratti siano utilizzati anche
dalla professionista “B”, secondo le esigenze dell’attività professionale da ciascuno di essi
esercitata.
Le spese relative ai servizi inerenti i contratti saranno sostenute secondo le quote di
partecipazione alla comunione d’uso dei beni mobili strumentali oppure in altra misura stabilita di
comune accordo tra le parti. Il professionista “A” intestatario dei contratti provvederà ad emettere
fattura soggetta ad I.V.A. ad aliquota ordinaria all’altra professionista “B” non intestataria.
DOMANDE:
Si chiede:
a) si ritiene lecito stipulare il contratto come definito più sopra (in sostanza si
fornisce la struttura completa di beni, servizi e personale) ?
b) di analizzare il trattamento ai fini I.V.A. per i professionisti “A” e “B” (vedasi
C.M. 5/11/2002 n. 346/E) e confermare inoltre se le somme rimborsare dagli
utilizzatori comportano una riclassificazione in diminuzione del costo sostenuto
dal professionista intestatario dell’utenza come chiarito dalla C.M. 18/06/2001 n.
58/E ?
c) di analizzare il trattamento ai fini dell’eventuale IMPOSTA DI REGISTRO ?
d) di analizzare il trattamento ai fini delle IMPOSTE DIRETTE per i professionisti
“A” e “B” e confermare che nella fattispecie è da escludere la presenza di un
contratto di locazione, ritenendo che tali fattispecie realizzi più propriamente una
prestazione di servizi generica che ai fini delle disposizioni sui redditi concorre
alla formazione del reddito di lavoro autonomo a titolo di “RIMBORSO SPESE”,
come chiarito dalla C.M. 12/E/2007 ?
e) potrebbe l’amministrazione finanziaria considerare la fornitura di prestazione di
servizi complessa un’attività d’impresa e non un mero rimborso spese del lavoro
29 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
f)
autonomo, considerando il professionista anche imprenditore con tutte le
conseguenze del caso ?
il prestito di personale dipendente così configurato potrebbe essere contestato in
caso di controlli da parte degli ispettori del lavoro per la violazione delle
normative giuslavoristiche ?
Risposta
Accanto alle ipotesi classiche di associazioni fra professionisti, vi è la c.d. “comunione
d’uso”. Tale forma di esercizio della professione si verifica nel caso in cui più
professionisti ripartiscono solo le spese e usano i beni in comune.
Il reddito che si determina in capo ai singoli professionisti rimane reddito di lavoro
autonomo.
Nella prassi, si possono verificare le seguenti situazioni:
1. stipula dei contratti individualmente.
2. cointestazione dei contratti.
Dal punto di vista fiscale, le predette modalità operative si differenziano per i diversi
risvolti in materia di riaddebito dei costi ai fini IVA.( Circolare Agenzia delle entrate n
58/E del 12.06.01).
Nel primo caso (stipula dei contratti individualmente), i singoli professionisti
utilizzano servizi relativi a contratti stipulati individualmente (ad esempio, due
professionisti che stipulano, uno il contratto di locazione dei locali e l'altro quello dei
servizi telefonici).
Pertanto, il professionista intestatario delle forniture di servizi dovrà poi ripartire tali
spese, pro-quota, tra gli altri professionisti. In tal caso, il riaddebito di spese dovrà
avvenire attraverso l'emissione di una fattura da assoggettare ad IVA.
Essa costituisce una componente di reddito in capo al professionista che la emetterà
(reddito che però risulterà del pari annullato per effetto del preventivo sostenimento del
costo da parte di quello stesso professionista, quindi senza svantaggi fiscali a carico dello
stesso).
Nel secondo caso (cointestazione dei contratti), i professionisti si intestano tutti i
contratti nonché i beni strumentali.
Ogni professionista, pertanto, detrae la propria quota di spesa (e di IVA), senza che ci
sia alcuna fatturazione tra i professionisti stessi.
30 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Il distacco si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse,
pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per
l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Il lavoratore può svolgere la sua prestazione presso il distaccatario anche solo
parzialmente, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della
prestazione.
Il distacco è ammesso anche per i lavoratori a termine, nel rispetto dei limiti di validità
del rapporto (Risposta Interpello Min. Lav. 12 aprile 2005 prot. n. 387).
In generale il distacco è considerato legittimo, a condizione che sussista l’interesse del
datore di lavoro distaccante e che il lavoratore sia messo temporaneamente a disposizione
del distacccatario. Non è richiesto il consenso del prestatore di lavoro ( Circ. Min Lav. 24
giugno 2005 n. 28).
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività, indipendentemente
dall’entità della durata del periodo distacco. Resta fermo che la durata deve funzionale
alla persistenza dell’interesse del distaccante.
Nel caso descritto abbiamo un professionista mette a disposizione le prestazione di un
proprio dipendente anche a favore di altri professionisti, a parere dello scrivente l’unico
istituto utilizzabile è il distacco.
Occorre precisare che il riaddebito, nel caso di distacco o prestiti del personale
dipendente, non è rilevante ai fini Iva a fronte dei quali è versato solo il rimborso del
relativo costo (retribuzione, oneri sociali). (Art. 8, comma 35, L.11.03.1988 n. 67 e
Cassazione 6.3.96 n.1788, si vedano anche le risoluzioni dell’Agenzia delle entrate n.152
del 5.6.1995 e n.346 del 5.11.2002).
Pertanto il riaddebito del costo del personale non è rilevante ai fini IVA, a seguito del
rimborso delle retribuzione e dei contributi sociali sarà emessa una ricevuta da parte del
titolare del rapporto di lavoro.
Infine per quanto riguarda l’imposta di registro dato che i professionisti intendono solo
ripartire delle spese e usare dei beni in comune non è necessario stipulare alcun atto
societario, poiché ogni professionista esercita individualmente la propria attività si dovrà
procedere alla registrazione solo in caso d’uso o volontariamente.
____________________________________________________________ 31 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
Quesito: IPAB – libro unico del lavoro
Del: 17 marzo 2009
Quesito
1) Una I.P.A.B. (Istituto Pubblico di Assistenza e Beneficenza) utilizza, alle proprie
dipendenze, per 18 ore settimanali, un dipendente di un altro Comune, ai sensi
dell’art. 14 del C.C.N.L. Comparto Regioni Autonomie Locali, sottoscritto il
22/01/2004.
Il servizio è disciplinato da un’apposita convenzione ed il compenso,
commisurato alle ore effettuate, è versato direttamente al Comune di
appartenenza del dipendente, che gestisce il rapporto giuridico ed economico.
Tanto premesso, l’I.P.A.B. è tenuta al rilascio del cedolino? In caso affermativo,
quali dati e quali precisazioni occorre annotare sul cedolino, tenuto presente che
il compenso viene versato direttamente al Comune di appartenenza del
lavoratore?
2) La medesima I.P.A.B. autorizza i propri dipendenti ad effettuare lavoro
straordinario che provvede a compensare, in parte con il relativo compenso e, per
la parte eccedente il monte ore autorizzato, con il fondo incentivante la
produttività, previa intesa con le organizzazioni sindacali in sede decentrata.
Poiché l’intesa non viene formalizzata all’inizio dell’anno, la liquidazione delle
ore di lavoro straordinario, viene effettuata in tempi successivi rispetto alle
prestazioni rese (Es. 10 ore effettuate in gennaio vengono liquidate in maggio).
Tanto premesso, è corretto indicare sul libro unico di gennaio le ore di lavoro
straordinario rese, in assenza dei corrispondenti compensi? E’ necessario fare
delle annotazioni sul libro e quali?
Risposta
Sono esclusi dalla tenuta del libro unico del lavoro i datori di lavoro appartenenti alla
Pubblica Amministrazione la cui definizione è contenuta nell’articolo 1, comma 2 del
D.lgs 165/2001, ovvero:
- tutte le amministrazione dello Stato;
- gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative;
- le aziende ed amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo;
- le Regioni, le Provincie, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e
associazioni;
- le istituzioni universitarie;
- gli Istituti autonomi case popolari;
32 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
-
le Camere di commercio e loro associazioni;
le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale;
L’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni;
le Agenzie di cui al Dlgs n. 300 del 30 luglio 1999.
Pertanto le IPAB sono tra i datori di lavoro per cui vige l’obbligo della tenuta del libro
unico del lavoro. Ne consegue:
1) La circolare n. 20/2008 ha affermato che in caso di lavoratori in somministrazione
e distaccati anche per l’azienda utilizzatrice sussiste l’obbligo di iscrivere il
lavoratore nel proprio libro unico annotando il nome, cognome, codice fiscale,
qualifica, libello di inquadramento contrattuale e agenzia di somministrazione o
datore di lavoro distaccante.
Pertanto nel caso in oggetto l’IPAB è tenuta ad elaborare per questo lavoratore il
libro unico del lavoro indicando annotando il nome, cognome, codice fiscale,
qualifica, libello di inquadramento contrattuale e agenzia di somministrazione o
datore di lavoro distaccante.
Il Principio n. 15 della fondazione studi, come chiarito anche e dal Ministero del
lavoro sempre con la circolare n. 20/2008 e dal vademecum, Sezione B, risposta
5, ha sottolineato che non si tratta di un obbligo di legge ma di un adempimento
da svolger in forza ad un mero principio di collaborazione con gli organi di
vigilanza, finalizzato ad evitare forma di impiego irregolare.
In questo contesto, le registrazione dei somministrati e dei distaccati nel libro
unico possono essere realizzate senza particolare obbligo di formato, e in
particolare anche in forma di elenco, il cui elaborato sarà da ricomprendersi nella
numerazione sequenziale de libro unico, purché l’elenco contenga per ciascun
soggetto tutti i dati richiesti (vademecum, Sezione B risposta 7).
2) Nel caso descritto siamo di fronte all’utilizzo del calendario sfasato.
L’art 1, comma 3 del DM 9 luglio 2008 afferma che: “Fermo restando gli altri
obblighi di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 39 del decreto – legge 25 giugno 2008,
n. 112. la registrazione dei dati variabili delle retribuzioni può avvenire con un
differimento non superiore ad un mese, a condizione che di ciò sia data precisa
annotazione sul libro unico del lavoro.”
Il Ministero del lavoro, in un’ottica di completa semplificazione ha affermato che
il calendario sfasato può riguardare l’intero mese di paga o parte di esso
(vademecum, Sezione A, risposte 17 e 18). Qualora ciò non fosse evidenziato si
incorrerebbe nelle sanzioni per irregolare tenuta del libro unico.
Pertanto nel caso in oggetto il differimento non potrà essere superiore al mese e
33 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
sul libro unico dovranno essere indicate le variabili retributive del mese
precedente e le presenze del mese di riferimento.
____________________________________________________________ Quesito: Distacco
del: 04 dicembre 2008
Quesito
Distacco di lavoratori di Impresa artigiana (sas) che svolge attività di pasticceria
presso altra impresa artigiana (Ditta Individuale) che svolge la stessa attività.
Circa la norma del Distacco di Lavoratori con particolare riferimento ad un'Azienda
del settore alimentari artigiani (attività svolta: Pasticceria) si chiede:
1. Se possibile il distacco dei Dipendenti di questa pasticceria (trattasi di una Sas)
c/o altra pasticceria (trattasi di Impresa Individuale) per lo svolgimento
dell'attività lavorativa c/o quest'ultima. Si fa presente che le due ditte sopra
indicate hanno sede legale ed operativa nello stesso Comune;
2. In caso affermativo, qual è la procedura da seguire relativamente ad eventuali
comunicazioni c/o gli Enti preposti (Centro Territoriale per l'Impiego, Inail, Inps).
Risposta
L’articolo 30 del D.lgs n.276/2003 ha introdotto una definizione legale del “distacco”
ed ha previsto che l’ipotesi, legittima, di distacco si configura quando un datore di lavoro,
per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a
disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Pertanto la liceità del distacco si riscontra quando persistono i requisititi di: interesse del
distaccante e la temporaneità del distacco.
Il distacco può avvenire solo in presenza di un interesse del datore di lavoro
distaccante alla realizzazione della prestazione del lavoratore presso un soggetto terzo.
Tale requisito, secondo l’interpretazione ministeriale, può consistere in qualsiasi interesse
produttivo del distaccante che non deve coincidere però con quello della mera
somministrazione di lavoro altrui.(Ministero del lavoro circolare n. 15 gennaio 2004 n. 3).
La scelta del legislatore di non limitare il novero degli interessi che possono
giustificare il ricorso al distacco induce a ritenere che il distacco sia lecito ogni volta che il
datore di lavoro ritenga di trarre dal distacco un’utilità, per la propria impresa, diversa da
quelle di realizzare una mera somministrazione di manodopera. Pertanto la verifica della
34 IL DISTACCO DEL LAVORATORE SUBORDINATO
reale sussistenza dell’interesse non può quindi che essere volta caso per caso, anche se è
possibile a priori stabilire alcuni criteri.
Innanzitutto, l’interesse deve essere “proprio” del datore di lavoro, e cioè deve essere
collegato alla sua attività imprenditoriale, qualora il distacco si ponesse in evidente e
insanabile contratto con le finalità proprie dell’oggetto sociale, o con le ragioni che hanno
indotto la società ad assumere il dipendente, sarebbe molto difficile asserire l’esistenza di
un interesse. Inoltre, l’interesse non può consistere nella realizzazione stessa del distacco,
concepito come somministrazione di manodopera da cui il datore intenda trarre un profitto
economico, in quanto in tal caso si realizzerebbe una fattispecie di somministrazione di
manodopera non autorizzata; allo stesso modo non può ritenersi legittimo un interesse alla
realizzazione di finalità fraudolente o comunque, anche indirettamente, diretta alla
riduzione dei trattamenti dovuti al lavoratore (si veda la circolare n. 28 del 24 giugno 2005
e principio n. 7 della Commissione dei Principi Interpretativi norme in materia di lavoro
della Fondazioni Studi).
Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività, indipendentemente
dall’entità della durata del periodo di stacco. Resta fermo che la durata deve essere
funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante.
Il datore di lavoro distaccante rimane responsabile del trattamento economico e
normativo del lavoratore, nonché del pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali
che debbono essere corrisposti in relazione all’inquadramento del datore di lavoro
distaccante.
Sempre Il datore di lavoro è tenuto a comunicare in via telematica il distacco al Centro
per l’impiego competente entro 5 giorni (art. 1, c. 1183, L. 296/2006).
Dalla domanda non si evince il particolare interesse produttivo per cui l’impresa
artigiana in forma sas debba distaccare il lavoratore presso l’altra impresa, pertanto dagli
elementi forniti non si può considerare come distacco lecito.
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