2010-02 I-04 CHERUBINI GUIDA OPERATIVA PROCEDURE

Giorgio Cherubini
LA GUIDA OPERATIVA RELATIVA
ALLE PROCEDURE D’INSOLVENZA
TRANSNAZIONALI DISCIPLINATE
DAL REGOLAMENTO UE 1346/2000
ED IL PROTOCOLLO D’INTESA
SOTTOSCRITTO TRA PROFESSIONISTI
ITALIANI E FRANCESI: PRIME RIFLESSIONI
Sommario: 1. Premessa ed inquadramento. – 2. Il Regolamento UE
1346/2000. – 3. Le problematiche applicative. – 4. La nozione di «centro di
interessi principali». – 5. I rapporti tra procedura principale e procedure secondarie e l’esecuzione dei provvedimenti emanati in altri Stati membri. – 6.
La Guida. – 7. Conclusioni.
1. PREMESSA
1
Il protocollo d’intesa sottoscritto il 7 maggio 2010 a Roma tra il
Consiglio Nazionale Forense, il Consiglio Nazionale dei Dottori
Commercialisti ed il Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires nell’ambito del Convegno dedicato alle procedure d’insolvenza transnazionali, rappresenta un
punto di focale rilevanza per i professionisti che operano nel settore della patologia d’impresa e costituisce un significativo passo in
1
Il Convegno, realizzato con la collaborazione dell’I.S.I.R. (Istituto italiano di studi internazionali di insolvenza e risanamento) ha avuto quali relatori, per la parte italiana:la Dott.sa Giulia Pusterla, l’Avv. Tommaso Galletto, il Dott. Emanuele Mattei e l’Avvocato Giorgio Cherubini e, per la
parte francese: Daniel Fasquelle, Jean Bertrand Drummen, Jean Luc Vallens, Marc Andrè ed Helene
Bourbouloux.
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avanti che potrà fungere da guida anche per gli operatori di altri
Paesi, che si trovano ad utilizzare per esigenze professionali le disposizioni del Regolamento Comunitario n. 1346 del 29 maggio
2000, relativo alle procedure d’insolvenza transfrontaliere.
Va premesso che questa breve trattazione non intende essere
esaustiva sull’argomento, anche considerando l’esigenza di realizzare un coordinamento tra gli ordinamenti locali in merito alla disciplina ed alla regolamentazione dei rapporti giuridici nelle procedure concorsuali aventi implicazioni transfrontaliere, che riguarda
ed accomuna tutti i Paesi industrializzati e che da alcuni anni ha
determinato un intenso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza
sulla vexata quaestio.
Tale esigenza deriva dal crescente intrecciarsi di rapporti economici tra soggetti di nazionalità diverse ovvero operanti in Paesi
differenti; accade, infatti, di frequente che, in caso di apertura di
una procedura concorsuale in uno Stato, soltanto una parte dei
beni del debitore viene sottoposta all’esecuzione fallimentare,
mentre il restante patrimonio, localizzato nel territorio di altri, viene sottoposto ad una procedura parallela ed in conflitto.
D’altra parte, è importante evidenziare come nell’attuale contesto internazionale socio economico si rafforzi la già avvertita esigenza di una equa protezione degli interessi dei creditori nelle situazioni di patologia d’impresa, massimizzando il valore delle attività dell’imprenditore in difficoltà e rendendo più semplice il recupero delle imprese, con specifica attenzione al mantenimento dei
livelli occupazionali.
2. IL REGOLAMENTO UE 1346/2000
2
L’obiettivo dichiarato del Regolamento 1346/2000 è quello di
porre le basi per una normativa uniforme a livello comunitario
dell’insolvenza transfrontaliera, agendo principalmente su tre fronti:
2
Il Regolamento, pubblicato in G.U.C.E. il 30 giugno 2000 n. L160, trova attuazione dal 31
maggio 2002 in tutti gli Stati membri dell’Unione Europea, con l’eccezione della Danimarca. Esso è
accompagnato da tre allegati: l’allegato A elenca, per ogni Stato membro dell’Unione, le procedure
che rientrano nella disciplina del Regolamento, l’allegato B elenca le procedure di liquidazione e l’allegato C elenca gli organi che, in ogni singolo ordinamento interno, possono qualificarsi come “curatore”. Il Regolamento è stato modificato per quanto riguarda gli allegati A, B, C dal Regolamento n.
63/2005 del Consiglio del 12 aprile 2005, in G.U.C.E. 20 aprile 2005 n. L100 e dal Regolamento
694/2006 del 27 Aprile 2006 in G.U.C.E. 6 maggio 2006, L121.
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Procedure d’insolvenza transnazionali disciplinate dal regolamento UE 1346/2000
– l’individuazione dell’autorità competente ad aprire una procedura di insolvenza;
– l’individuazione del diritto applicabile;
– il comune riconoscimento negli Stati membri della decisione
di aprire una procedura di insolvenza assunta nell’ambito di uno di
essi.
In pratica, il Regolamento persegue un obiettivo di “universalità” della procedura di insolvenza aperta in uno Stato membro: essa colpisce i beni del debitore dovunque essi si trovino nel territorio dell’Unione e produce negli altri Stati membri i medesimi effetti
previsti nello Stato in cui essa è aperta, accentrando presso un solo giudice la cognizione di tutte le ragioni di credito verso il fallito.
L’intento di fondo, dichiarato al n. 4 dei “Considerando” del Re3
golamento , è quello di evitare che le parti siano incentivate dalla
difformità di disciplina a spostare beni ovvero procedimenti giudiziari da uno Stato membro all’altro per migliorare la propria situazione giuridica (forum shopping).
Sotto questo profilo, il principio di universalità di cui è permeato
il Regolamento appare mitigato dalla possibilità, prevista dal me4
desimo all’art. 3, paragrafo 2 , di aprire procedure di insolvenza
territoriali, i cui effetti sono limitati ai beni situati nel territorio dello Stato membro ove tali procedure sono aperte.
In realtà, nell’ottica comunitaria, la previsione di procedure di
insolvenza territoriali deve considerarsi un rafforzamento e non
una deroga al principio generale di universalità, tenendo presente
5
che il “Considerando” n. 19 precisa che le procedure secondarie
possono avere come scopo quello di tutelare gli interessi dei creditori locali, ma la loro esigenza può nascere anche dal fatto che il
3
Considerando 4: “E` necessario, per un buon funzionamento del mercato interno, dissuadere
le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari da uno Stato ad un altro al fine di ottenere
una migliore situazione giuridica («forum shopping»).”
4
Se il centro degli interessi principali del debitore è situato nel territorio di uno Stato membro, i
giudici di un altro Stato membro sono competenti ad aprire una procedura di insolvenza nei confronti del debitore solo se questi possiede una dipendenza nel territorio di tale altro Stato membro.
Gli effetti di tale procedura sono limitati ai beni del debitore che si trovano in tale territorio.
5
Considerando 19: “Le procedure secondarie di insolvenza possono avere diversi scopi, oltre a
quello della tutela dell’interesse locale. Può accadere ad esempio che il patrimonio del debitore sia
troppo complesso da amministrare unitariamente o che le divergenze tra gli ordinamenti giuridici
interessati siano così rilevanti che possono sorgere difficoltà per l’estendersi degli effetti derivanti
dal diritto dello Stato di apertura della procedura agli altri Stati nei quali i beni sono situati. Per
questo motivo il curatore della procedura principale può chiedere l’apertura di una procedura secondaria quando ciò sia necessario per una gestione efficace dell’attivo”.
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patrimonio del debitore sia troppo complesso da amministrare unitariamente, oppure in presenza di significative divergenze tra gli
ordinamenti giuridici interessati.
Vanno, al riguardo, menzionate le seguenti disposizioni:
– l’articolo 29, lettera a) del Regolamento, che prevede che il
curatore della procedura principale può chiedere l’apertura di una
procedura secondaria;
– l’articolo 31, paragrafi 1 e 2 del Regolamento, che prevede
che il curatore della procedura principale ed i curatori delle procedure secondarie hanno il “dovere” della cooperazione reciproca e
devono rispettare l’obbligo di informazione reciproca, con particolare riguardo alla situazione circa l’insinuazione e la verifica dei
crediti;
– l’articolo 31, paragrafo 3 del Regolamento, che dispone che il
curatore della procedura principale può presentare proposte riguardanti la liquidazione o qualsiasi altro uso dell’attivo della procedura secondaria;
– l’articolo 32, paragrafo 1 del Regolamento, che dispone che
ogni creditore può insinuare il proprio credito nella procedura principale ed in qualsiasi procedura secondaria;
– l’articolo 32, paragrafo 2 del Regolamento, che prevede che i
curatori della procedura principale e di quelle secondarie possono
insinuare nelle altre procedure i crediti già insinuati nelle procedure cui sono preposti;
– l’articolo 33, paragrafo 1 del Regolamento che prevede che il
curatore della procedura principale può chiedere al Giudice che ha
aperto la procedura secondaria di sospendere, in tutto o in parte,
le procedure di liquidazione.
All’entrata in vigore del Regolamento è conseguito un notevole
mutamento nella gestione delle procedure ed esso ha sostituito la
Convenzione comunitaria del 1995 e le convenzioni bilaterali e
6
multilatelari esistenti tra i diversi Stati; in ogni caso, essendo il
contenuto particolarmente innovativo con importanti modifiche
6
Vanno, a titolo esemplificativo, citate: la Convenzione italo-francese per l’esecuzione delle
sentenze in materia civile e commerciale, sottoscritta a Roma il 3 giugno 1930 e resa esecutiva con
la legge 7 gennaio 1932, n. 45, parzialmente sostituita dalla disciplina contenuta nella convenzione
di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle sentenze e la Convenzione italo-inglese per il reciproco riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile
e commerciale, sottoscritta a Roma il 7 febbraio 1964 e resa esecutiva con la legge 18 maggio 1973
n. 280.
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nella normativa delle procedure concorsuali, nell’operatività si sono evidenziate lacune, punti di criticità e problemi applicativi.
3. LE PROBLEMATICHE APPLICATIVE
Meritano di essere esaminate le problematiche relative all’individuazione delle procedure concorsuali che possono utilizzarsi in
ipotesi di insolvenza transfrontaliera e la descrizione dei requisiti
soggettivi e oggettivi che consentono di avviarle, in particolare per
7
quanto attiene il concetto di “centro degli interessi principali”.
Infatti, il Regolamento non indica le caratteristiche che le procedure nazionali debbono avere a tale scopo menzionando, in ogni
8
caso. i seguenti elementi come necessari per la procedura che:
– deve avere carattere concorsuale;
– deve basarsi sull’insolvenza;
– deve comportare lo spossessamento del debitore;
– deve prevedere la presenza di un curatore.
I singoli Stati indicano quali procedure locali possono essere
utilizzate, che risultano analiticamente menzionate negli elenchi
9
allegati al Regolamento ; le procedure possono essere anche di
natura non giurisdizionale, circostanza che pone quesiti sull’effettiva portata della normativa comunitaria, fondata sul riconoscimento automatico delle decisioni adottate nel corso della procedura principale in tutti gli Stati membri, senza alcun tipo di formalità.
Infatti, nel caso di decisioni dell’autorità giudiziaria rese nell’ambito di procedure giurisdizionali non si ravvisano problemi interpretativi come, invece, può avvenire quando si tratta di provvedimenti amministrativi, adottati da autorità non giurisdizionali.
Il Regolamento ha inciso direttamente sull’art. 9 della legge fallimentare italiana, di fatto sostituendolo con una diversa e più
ampia disciplina, valida in tutto il territorio dell’Unione Europea.
7
Definito nel Regolamento con l’espressione inglese “Centre of main interests” di cui
all’acronimo COMI, da tradursi come “centro degli interessi principali” (del debitore).
8
Articolo 1 del Regolamento.
Con riferimento all’ordinamento italiano, l’Allegato al Regolamento individua (in seguito
dell’abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata) le seguenti procedure: il fallimento, il
concordato preventivo, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza e
la liquidazione coatta amministrativa.
9
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La norma del 1942 fissa, anche a seguito dell’entrata in vigore
della novella che ne ha modificato i contenuti profondamente, due
principi:
1. il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa;
2. l’imprenditore, il quale ha all’estero la sede principale dell’impresa, può essere separatamente dichiarato fallito nel territorio
della Repubblica, anche se è stata pronunziata dichiarazione di fallimento all’estero.
L’ulteriore dichiarazione di fallimento in Italia presuppone, naturalmente, lo specifico accertamento dello stato di insolvenza
laddove il Regolamento consente di aprire una procedura cd. principale di insolvenza nello Stato membro nel quale è situato il “centro degli interessi del debitore”, titolare di un’impresa transnazionale, con effetti in tutti gli Stati membri ma anche una o più procedure cd. secondarie (e/o territoriali) in parallelo con la procedura principale nello Stato membro dove il debitore ha una dipendenza e con effetti limitati ai beni situati in tale Stato.
In sostanza, al principio di libera circolazione dei provvedimenti
concorsuali nel territorio dell’Unione, si affianca il principio di libera attuabilità della procedura di insolvenza ratione loci e la problematica si sposta dalla necessità di individuare la giurisdizione
investita del potere di aprire la procedura, all’opportunità di assicurare adeguate discipline di coordinamento tra procedura principale e procedure secondarie, in tal modo investendo la cooperazione giudiziaria tra diversi Stati.
Il Regolamento ha, come sopra detto, modificato l’articolo 9
della Legge Fallimentare, introducendo agli articoli 16 e 17 il principio dell’effetto automatico in tutti gli Stati membri della decisione di apertura di una procedura di insolvenza transfrontaliera, pur
prevedendo la possibile coesistenza e/o sopravvenienza di procedure territoriali.
In tal modo:
– la decisione di apertura della procedura di insolvenza resa da
un Giudice di uno Stato membro è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la
procedura è aperta;
– tale decisione produce in ogni altro Stato membro, senza ulteriori formalità, gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura, fino a quando nello stesso non sia aperta una procedura se-
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condaria (e/o territoriale), circostanza in relazione alla quale sorge
l’esigenza del coordinamento.
Altro elemento di difficoltà applicativa del Regolamento è rappresentato dal fatto che, in molte giurisdizioni, tutti i soggetti che svolgono un’attività imprenditoriale sono soggetti alla normativa fallimentare, a differenza di quanto avviene nell’ordinamento italiano,
10
che limita la sfera di applicazione ai soli imprenditori commerciali .
Problemi applicativi, talvolta, derivano anche dalle diversità esistenti nel definire i concetti di “crisi” e di “insolvenza”; in particolare, per aprire una procedura secondaria ai sensi del Regolamento, non occorre dimostrare alcun tipo di elemento oggettivo, ma
solo l’esistenza di una procedura principale e si sono già verificati
alcuni casi di procedure secondarie aperte, sebbene secondo il diritto locale dello Stato competente, il debitore non si trovi in stato
d’insolvenza.
Anche per quanto riguarda la nozione di curatore, non vi è
un’analitica descrizione delle figure ad essa assimilabili ed è rimesso agli Stati membri indicare le figure di diritto interno che
possono espletare le mansioni previste dal Regolamento, tenendo
presente che si tratta, in ogni caso, di un pubblico ufficiale che gestisce una massa fallimentare nell’interesse dei creditori.
4. LA NOZIONE DI «CENTRO DI INTERESSI PRINCIPALI»
Il Regolamento definisce centro di interessi principali il luogo in
cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile
dai terzi, la gestione dei suoi interessi.
Per le società e le persone giuridiche, si presume la sua coincidenza col luogo in cui si trova la sede statutaria e, qualora esso si
trovi all’interno dell’Unione Europea, trovano applicazione le norme del Regolamento in materia di competenza internazionale sostitutive della disciplina prevista dalle leggi nazionali.
Ove, invece, il centro di interessi principali sia situato fuori dell’Unione Europea ove anche alcune delle parti interessate dal procedimento ovvero alcuni o tutti i loro beni siano situati all’interno
10
L’Insolvency Act vigente nel Regno Unito estende la possibilità di aprire una procedura
d’insolvenza (bankruptcy) anche con riguardo a soggetti che non svolgono attività imprenditoriale.
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dell’Unione Europea, troveranno applicazione le norme nazionali in
materia di competenza internazionale.
Il Regolamento definisce, invece, dipendenza “qualsiasi luogo di
operazioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria
un’attività economica con mezzi umani e con beni”, la cui esistenza va esclusa ove in una determinata giurisdizione siano semplicemente presenti beni del debitore.
Spetta al Giudice nazionale stabilire quale sia, in concreto, seguendo il proprio ordinamento, la sede effettiva della società e se
il centro dei suoi interessi principali coincida effettivamente con la
sede statutaria.
Nel disciplinare la competenza internazionale, come sopra rilevato, il Regolamento consente l’apertura di procedure principali,
che riguardano tutti i beni del debitore e possono essere finalizzate tanto alla liquidazione, quanto al risanamento del debitore insolvente e procedure locali, invece, riguardanti solamente i beni
del debitore esistenti nello Stato di apertura, ove il debitore abbia
una dipendenza ed hanno natura liquidatoria.
Il concetto di centro d’interessi principali, si è detto poco sopra
non è esattamente definito, in quanto la stessa nozione di “interessi principali” è piuttosto vaga e si presta a diverse interpretazioni; peraltro, proprio a causa dell’equivocità della definizione, si
è già verificato che più Stati si siano ritenuti competenti ad aprire
la procedura d’insolvenza transfrontaliera, generando un conflitto
11
positivo di giurisdizione, mentre non si sono avuti casi noti in cui
si siano dichiarati incompetenti, dando luogo a un conflitto negativo di giurisdizione.
Si aggiunga che il criterio di collegamento rappresentato dal
centro degli interessi principali si coniuga con un altro criterio, da
utilizzarsi allorquando la richiesta di apertura della procedura d’insolvenza venga rivolta a più Stati che possano astrattamente ritenersi tutti successivamente competenti.
11
Si sono verificati più casi di conflitto positivo di giurisdizione: si pensi al caso Daisytek-ISA
Ltd., nel quale si è creato un conflitto tra High Court of Justice di Leeds, che aveva sottoposto la società ad Administrative order, e Tribunal de Commerce di Pontoise, che aveva invece aperto una
procedura di redressement judiciarie (conflitto poi ricomposto dalla Cour d’Appel di Versailles, che
ha annullato la decisione del Tribunale de Commerce); oppure al più noto caso Eurofood caso Eurofood IFSC Ltd., società controllata dalla Parmalat s.p.a., che è stata sottoposta all’apertura di una
procedura di winding up da parte della High Court irlandese, con nomina di un liquidatore provvisorio, e pressoché contemporaneamente ad amministrazione straordinaria ex art. 3, 3° comma, d.l.
347/2003 da parte del Ministro per le attività produttive italiano.
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Procedure d’insolvenza transnazionali disciplinate dal regolamento UE 1346/2000
In tali casi, la scelta della giurisdizione competente finisce di
fatto con l’essere rimessa alle parti, che sono influenzate nella
scelta dell’Autorità Giudiziaria da adire, anche sulla base delle prospettive di maggiore o minore celerità nella decisione sulla domanda e sulla consequenziale apertura della procedura: non si
può escludere il verificarsi di quei fenomeni di forum shopping che
il Regolamento intendeva, al contrario, limitare ed eliminare.
5. I RAPPORTI TRA PROCEDURA PRINCIPALE E PROCEDURE
SECONDARIE E L’ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI EMANATI
IN ALTRI
STATI MEMBRI
Alcune difficoltà applicative sono sorte quando, accanto alla
procedura principale, è stata aperta una o più procedure secondarie che, salvo rare eccezioni, ha esclusivamente finalità liquidatoria. Come già precedentemente ricordato, presupposto per l’apertura di una procedura secondaria è solamente l’esistenza in un altro Paese di una procedura principale, sicché non occorre nello
Stato che intenda aprire la procedura secondaria l’accertamento
dello stato d’insolvenza. Inoltre, l’apertura della procedura può essere promossa non solo dal curatore di quella principale, ma da
chiunque vi abbia interesse.
Le procedure secondarie, per il modo in cui sono strutturate e
sono coordinate con quella principale, nell’applicazione pratica del
Regolamento, talvolta hanno rappresentato un depotenziamento
di quest’ultima, attesa la possibilità di aprirne un numero indefinito e considerato che ogni procedura seguirà la normativa locale,
con conseguente possibile violazione della par condicio creditorum, potendo ogni creditore ricevere una soddisfazione diversa del
12
proprio credito in base al Paese nel quale si trova.
Tali problemi possono essere risolti attraverso l’utilizzo di un
permeante coordinamento fra le varie procedure, in particolar modo
per quanto riguarda i rapporti intercorrenti tra i diversi curatori.
12
Significativa al riguardo l’esperienza dell’applicazione del Regolamento all’insolvenza del noto
gruppo automobilistico MG Rover, per il quale è stata aperta nel 2005 procedura principale denominata di Administration dal Tribunale inglese di Birmingham; la società aveva otto società controllate
dislocate in diversi Stati europei, e sono state aperte procedure secondarie in Francia ed in Olanda.
In Italia, Stato per il quale l’Autore ha curato gli interessi della procedura principale su mandato degli Administrators inglesi, non si è aperta alcuna procedura secondaria.
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Riguardo l’esecuzione in altri Paesi dei provvedimenti emanati
nel corso della procedura principale, sebbene la regola fondamentale del Regolamento consista nel riconoscimento automatico,
senza alcuna formalità, di tutti i provvedimenti emessi nel corso
della procedura concorsuale, tale riconoscimento inerisce ai soli
effetti dichiarativi e costitutivi, non anche a quelli di carattere
stricto sensu esecutivi.
Quando si debba attribuire efficacia esecutiva a tali provvedimenti, l’art. 35 del Regolamento in esame rimanda alla Convenzione di Bruxelles del 1968, sostituita dal Regolamento 44/2001
del 22 dicembre 2000, in base alla quale, per ottenere l’esecutività
di un provvedimento emesso in un ordinamento straniero, occorre
presentare istanza di parte al Giudice locale che apre un procedimento a contraddittorio eventuale e differito.
Inoltre, si deve segnalare che in alcuni ordinamenti tra i quali
quello italiano, il Giudice dell’esecuzione non è lo stesso della procedura, sì che si rendono possibili lungaggini che nell’applicazione.
Alcune disposizioni del Regolamento innovano, seppur parzialmente, anche il diritto fallimentare dei singoli Stati ed alcune sue
norme trovano applicazione anche nel caso di procedure concorsuali meramente interne; in particolare, gli articoli da 5 a 15 del
Regolamento prevedono deroghe nell’applicazione della legge dello Stato della procedura principale a favore di leggi di altri Stati.
6. LA GUIDA
Come sopra riferito, con l’obiettivo di eliminare o, quantomeno,
ridurre le difficoltà interpretative del Regolamento da parte dei
professionisti che operano in tale settore e di realizzare un coordinamento effettivo delle procedure principali e secondarie di insolvenza di cui gli stessi sono incaricati, il Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires, il Consiglio
Nazionale Forense il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti
e degli Esperti Contabili hanno di recente sottoscritto la Guida Operativa, cui tratti più significativi si accennano di seguito.
Preso atto del fatto che le procedure principali e secondarie di
insolvenza possono contribuire ad un efficace accertamento del
passivo attraverso il procedimento della insinuazione dei crediti e
di liquidazione dell’attivo soltanto se sussista un coordinamento
tra tutte le procedure pendenti ed una stretta collaborazione tra i
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Procedure d’insolvenza transnazionali disciplinate dal regolamento UE 1346/2000
diversi curatori attraverso un sufficiente scambio di informazioni
tra di loro, si è ravvisata l’opportunità di individuare le modalità
pratiche di trattamento del passivo e degli elementi dell’attivo del
debitore oggetto di procedure di insolvenza aperte in diversi Paesi
dell’Unione Europea alle quali i curatori interessati possono fare riferimento, se lo ritengono utile ed opportuno per lo svolgimento
delle loro mansioni.
Si deve chiarire che le regole di comportamento contenute nella
Guida sono necessariamente subordinate alle norme comunitarie e
nazionali applicabili in materia, che prevalgono conseguentemente
sulle sue disposizioni che debbono, nei casi dubbi, essere interpretate in modo coerente con la disciplina applicabile alla singola fattispecie.
L’adesione alla Guida è, comunque, aperta a tutti gli enti ed organizzazioni professionali ai quali siano iscritti i curatori che esercitano tale funzione nell’ambito dei Paesi membri dell’Unione Europea, essendo essa finalizzata alla più efficace cooperazione tra
curatori di procedure principali e secondarie di insolvenza.
La Guida consta di una prima parte che riguarda le modalità pratiche di trattamento del passivo, a sua volta divisa nelle sezioni seguenti: modalità pratiche di trattamento degli inviti ad insinuare il
proprio credito, comunicazioni inviate direttamente ai creditori, comunicazioni inviate direttamente agli altri curatori, modalità pratiche di trattamento delle insinuazioni dei crediti, modalità pratiche di
attuazione delle insinuazioni multiple, modalità pratiche di verifica
dei crediti insinuati, modalità di addebito delle spese giudiziarie.
La Guida contiene anche una seconda parte, dedicata alle modalità pratiche di trattamento dell’attivo, divisa nelle sezioni: trattamento della realizzazione dell’attivo nel tempo, modalità di trasferimento dell’attivo e trattamento della distribuzione del ricavato
della realizzazione dell’attivo.
Al fine di permettere l’applicazione dell’articolo 32.1 del Regolamento, secondo il quale ogni creditore può insinuare il suo credito nella procedura principale ed in qualsiasi procedura secondaria,
la Guida contiene la necessaria previsione di un’informazione preliminare da fornire ai creditori del debitore.
Il curatore della procedura principale deve, infatti informare
senza ritardo i creditori noti che hanno la residenza abituale, il
domicilio o la sede in una altro Stato membro e, nella misura in
cui ha un contatto diretto con il dirigente ed i servizi di contabilità
del debitore, egli trasmette a tutti i creditori un invito ad insinuare
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ai sensi dell’articolo 40 (2) del Regolamento, il proprio credito;
l’invito ha la forma di una nota individuale, precisando le formalità
richieste e le sanzioni previste dalla legge applicabile alla procedura principale.
Il curatore della procedura secondaria invita solamente i credi13
tori locali ad insinuare il loro credito nella procedura secondaria.
D’altro canto, la Guida per permettere l’applicazione dell’artico14
lo 32.2 del Regolamento , prevede doveri di informazione reciproca dei curatori fra loro, in quanto il curatore della procedura principale deve trasmettere un invito ad insinuare i crediti ai curatori
delle procedure secondarie, affinché questi possano adempiere la
richiesta nei modi e nei tempi indicati.
I curatori delle procedure secondarie, dal canto loro, inviano al
curatore della procedura principale un invito ad insinuare i crediti
affinché questi possa procedere; in ogni caso, quale dovere di cooperazione, si prevede che i curatori si scambiano la lista dei creditori ai quali risulta inviato l’invito ad insinuare i crediti al fine di identificare quelli che hanno ricevuto l’invito da parte dei due curatori.
La Guida disciplina anche le modalità pratiche di attuazione delle
15
dichiarazioni multiple, di cui all’articolo 32.1 del Regolamento , poiché ciascun curatore conserva i dettagli analitici delle insinuazioni
ricevute, indirizzando agli altri curatori una lista in cui si ricapitolano
i crediti insinuati nella sua procedura, con l’indicazione dell’indirizzo,
della somma richiesta e della natura del credito insinuato, oltre alle
eventuali garanzie ed altri privilegi che lo assistono.
Ciascun curatore verifica il quantum e la forma dei crediti insinuati nella sua procedura, conformemente agli articoli 4.2.h e 28
del Regolamento in maniera indipendente, conformemente alla disciplina nazionale applicabile alla procedura.
Ciascun curatore ha l’obbligo di verificare, per ciascuno dei crediti ammessi, se questo non è oggetto di una doppia insinuazione
13
Per creditori locali, si intendono i creditori conosciuti della sede secondaria o della filiale,
compresi coloro che risiedono eventualmente all’estero, la cui lista è fornita al curatore della procedura secondaria dal responsabile di tale sede o di tale filiale.
14
L’Articolo 32.2 del Regolamento stabilisce che ciascun curatore di procedura principale ovvero
secondaria può insinuare nelle altre procedure i crediti già insinuati nella procedura alla quale egli è
preposto. Ai sensi dell’articolo 32.2, ogni curatore può insinuare in maniera globale il passivo a lui
dichiarato nelle altre procedure aperte, nella misura in cui tale insinuazione di utilità per creditori
che egli rappresenta.
15
Il Regolamento prevede all’art. 32.1, che ogni creditore può insinuare, a titolo individuale, il
suo credito nella procedura principale e/o nella/e procedure secondarie.
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Procedure d’insolvenza transnazionali disciplinate dal regolamento UE 1346/2000
per lo stesso credito, come previsto dall’art. 32 del Regolamento,
in difetto dovendo essere rigettata la richiesta.
L’articolo 30 del Regolamento prevede soltanto l’ipotesi in cui
l’apertura della procedura secondaria d’insolvenza è condizionata
dall’esistenza di una massa attiva sufficiente a coprire in tutto o in
parte le spese e gli oneri della suddetta procedura.
Quando la procedura secondaria viene aperta senza che sia rispettata quest’esigenza preliminare di copertura finanziaria, la
Guida prevede che il curatore della procedura principale, qualora
l’apertura della procedura secondaria sia stata da lui richiesta ai
sensi dell’articolo 29 del Regolamento, e se l’attivo della procedura
principale lo permette, soddisfi come debito di massa tutte le spese giudiziarie e, specificamente, gli onorari del curatore della procedura secondaria.
Conformemente all’art. 31.3 del Regolamento, il curatore della
procedura secondaria deve permettere al curatore della procedura
principale di presentare, in tempo utile, proposte relative alla liquidazione ovvero a diversi utilizzi dell’attivo della procedura secondaria.
Qualunque sia la forma che rivestono le procedure principali e
secondarie, ciascun curatore deve stabilire individualmente, prima
di procedere, la lista dell’attivo che rientra nell’ambito di applicazione della procedura di cui è incaricato, comunicandola agli altri
curatori.
Per favorire la realizzazione dell’attivo della procedura secondaria, il curatore della procedura principale rinuncia a chiedere, per
un periodo di tre mesi a decorrere dalla pronuncia della decisione
di apertura della procedura secondaria, la sospensione delle operazioni di liquidazione della procedura secondaria.
Una proroga può essere decisa, di comune accordo tra i curatori
laddove, sempre per permettere un’eventuale trasferimento integrale dell’attivo, il curatore della procedura secondaria si impegna
a non procedere, durante il citato periodo di tre mesi alla realizzazione forzata ovvero esecuzione forzata dell’attivo di competenza
della procedura secondaria.
Esistono anche regole particolari di cooperazione, che si aggiungono alle regole generali già esaminate; ad esempio, quando
la procedura principale è una procedura d’insolvenza tendente
all’adozione di un piano di risanamento, il curatore della procedura
principale si informa presso il curatore della procedura secondaria
circa le modalità possibili di prosecuzione dell’attività e sulle posRassegna Forense – 2/2010
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Parte Prima – Dottrina
Giorgio Cherubini
sibilità di ricorso contro la decisione di apertura nel rispetto del diritto applicabile alla procedura secondaria.
Egli interagisce con il curatore della procedura secondaria per
valutare insieme in quale misura una riforma della decisione di
apertura di tale procedura potrebbe favorire l’adozione di un piano
di risanamento, nella sola procedura principale; ovvero in che misura la procedura secondaria potrebbe prevedere, se debba rimanere aperta, una verifica del passivo del debitore, mediante il
mantenimento dell’attività di quest’ultimo.
Se nessuna di queste soluzioni è praticabile nella procedura secondaria, ma, ciò nonostante, un piano di risanamento rimane
praticabile nella procedura principale, i curatori si impegnano mutualmente a conformarsi alle disposizioni dettate per il trattamento del ricavato dell’attivo.
Quando la procedura principale è una procedura d’insolvenza
tendente all’adozione di un piano di cessione, il curatore della procedura principale si informa presso il curatore della procedura secondaria sulle possibili modalità di prosecuzione dell’attività, nel
rispetto del diritto applicabile alla procedura secondaria.
Inoltre, il curatore informa il curatore della procedura secondaria del calendario fissato dal Tribunale della procedura principale
per giungere alla cessione dell’attivo del debitore, invitando il curatore della procedura secondaria all’udienza del tribunale della
procedura principale incaricato di decidere la destinazione dell’attivo dipendente da quest’ultima.
In parallelo, il curatore della procedura secondaria: informa il
curatore della procedura principale delle modalità di cessione
dell’attivo nel rispetto del diritto applicabile, del calendario fissato
dal tribunale della procedura secondaria per giungere alla cessione
dell’attivo del debitore in luogo e circa le modalità di salvaguardia
dei livelli occupazionali nel rispetto della normativa applicabile invitandolo all’udienza del tribunale della procedura secondaria
competente per la decisione sulla destinazione dell’attivo localmente disponibile.
La Guida prevede che le proposte eventualmente fatte dal curatore della procedura principale debbano essere esaminate, senza
essere vincolanti per la giurisdizione che ha aperto la procedura
secondaria, che resta competente in via esclusiva a decidere la
destinazione dell’attivo localmente disponibile.
Gli articoli 4.2 e 28 del Regolamento prevedono che le operazioni di distribuzione dell’attivo della procedura secondaria sono
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Parte Prima – Dottrina
Procedure d’insolvenza transnazionali disciplinate dal regolamento UE 1346/2000
regolate dalla lex concursus di questa procedura e la Guida prevede che lo stesso sia versato al curatore della procedura secondaria, in vista della sua ripartizione tra i creditori ammessi al passivo
di tale procedura.
Per evitare il rischio, indotto dalla pluralità di procedure d’insolvenza, di assegnare al creditore una somma superiore al suo credito, la Guida prevede che prima di qualsiasi riparto, il progetto di
ripartizione dell’attivo venga comunicato agli altri curatori, che devono rispondere entro quindici giorni dalla ricezione del progetto
e, in caso di mancata risposta, il medesimo si riterrà approvato.
Inoltre, ciascun curatore indirizza obbligatoriamente ai curatori
delle altre procedure, dopo ogni ripartizione, la lista enumerativa
dei creditori che rientrano nel riparto, indicando il nome e l’indirizzo di ciascuno di essi, la somma e la natura del credito oltre
all’importo corrisposto a titolo di riparto.
7. CONCLUSIONI
Emerge dalla Guida la necessità dello scambio continuativo di
informazioni utili, di trasparenza e collaborazione costante tra i curatori per garantire il più corretto svolgimento delle procedure di
insolvenza transfrontaliere nell’Unione Europea.
In questo senso, il protocollo d’intesa sottoscritto il 7 maggio
2010 a Roma tra il Consiglio nazionale forense, il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed il Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires rappresenta un
punto di focale rilevanza e va salutato con grande favore, essendo
uno strumento che fornisce risposte concrete ad esigenze attuali
attraverso la cooperazione e la circolazione delle informazioni tra i
professionisti che si trovano a dovere gestire situazioni complesse
nel settore della patologia d’impresa e nell’interesse dei creditori.
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