profili di responsabilità penale per l`ISP?

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Tutela penale
del diritto d'autore
(segue)
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Conseil constitutionnel [Francia] 10.6.2009
è incostituzionale:
1. l'attribuzione ad un organo amministrativo del potere di irrogare
sanzioni che producano la limitazione del diritto di accesso ad Internet,
per condotte che, utilizzando la medesima rete Internet, violino i diritti
d'autore
2. la previsione secondo cui il mero fatto che, utilizzando un indirizzo IP,
siano stati posti in essere atti di contraffazione dà luogo ad una sanzione
per omessa vigilanza a carico del titolare dell'indirizzo, esclusa solo
subordinatamente alla prova della sussistenza di una causa di esonero da
responsabilità
non provoca una lesione sproporzionata al diritto alla riservatezza
l'autorizzazione conferita a soggetti privati di raccogliere, e di utilizzare in
forme predeterminate, i dati che permettono di identificare i titolari degli
indirizzi IP dai quali siano stati commessi atti di contraffazione
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SPAGNA
Anteproyecto de ley de Economia Sostenible
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stato dell'arte > l'art. 8 della Ley n. 34/2002 prevede la
chiusura delle pagine web o la parziale restrizione del loro
contenuto quando sussista una violazione dell'ordine pubblico,
della dignità dell'individuo, della protezione dell'infanzia e la
gioventù
proposta:
1. estensione dell'applicazione di detto art. 8 alla violazione dei
diritti di proprietà intellettuale quando la pagina web persegua
un animo di lucro diretto o indiretto o pretenda causare un
danno patrimoniale al titolare del diritto
2. la competenza a decidere sulla sussistenza di tali presupposti
è attribuita alla Seconda Sezione della Comisiòn de Propiedad
Intelectual, organo amministrativo dipendente dal Ministero di
Cultura
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REGNO UNITO
- Digital Economy Act (c.d. cura Mandelson)
- l'idea è quella di colpire gli utenti che violano il copyright
a mezzo file sharing
- obbligo di avviso secondo i dettami della dottrina Sarkozy
+ blocco legati ad attività di condivisione in violazione del
diritto d'autore
- British Telecom e TalkTalk
- appello ai giudici dell'High Court contro la revisione del
Digital Economy Act (DEA)
- esito > nessuna disposizione del DEA risulti è contraria
alle leggi comunitarie sulla privacy o sul commercio
elettronico
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BELGIO – orientamenti comunitari
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avanti alla ECJ > Scarlet Extendend (provider) vs. SABAM
(equivalente belga della SIAE)
- battaglia giudiziaria iniziata nel 2004 > accusa al provider di aver
tratto vantaggio dai comportamenti illegali degli utenti > obbligo di
bloccare l'accesso ai file scambiati illegalmente dai propri utenti
- conclusioni dell'avvocato generale
- un provvedimento che ordini ad un fornitore di accesso ad
Internet di predisporre un sistema di filtraggio e blocco delle
comunicazioni elettroniche per tutelare i diritti di proprietà
intellettuale andrebbe a ledere le tutele previste dalla Carta dei
Diritti Fondamentali dell'Unione Europea
- una tale limitazione sarebbe ammissibile solo se si basasse su
un fondamento normativo nazionale accessibile, chiaro e
prevedibile > così non sono gli obblighi di blocco imposti all'ISP
dalla disposizione di legge belga
OLANDA
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il caso > vede contrapposti il servizio di "indexing"
FTD e lo studio cinematografico Eyeworks,
intenzionato a impedire la circolazione sui circuiti
"pirata" del film A Woman Goes To The Doctor
La semplice indicazione di link equivale alla "messa in
condivisione" di contenuti protetti dal diritto d'autore
casi precedenti di processi al P2P in cui si era stabilito
che i link non corrispondono a una "distribuzione"
diretta 3
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DDL CARLUCCI (n. 2195 Camera)
Disposizioni per assicurare la tutela della legalità nella rete
internet e delega al Governo per l'istituzione di un apposito
comitato presso l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
art. 2, comma 1: «È vietato immettere in maniera anonima nella
rete internet contenuti, ivi comprese le banche di dati, in forma
testuale, sonora, audiovisiva o informatica, o in qualsiasi altra
forma, ovvero agevolare l'immissione dei medesimi»
art. 3, comma 1: il Governo è delegato ad istituire il Comitato per
la tutela della legalità nella rete internet
«il Comitato esercita le proprie funzioni mediante l'emanazione
dei seguenti tipi di atti: 1) regole tecniche per l'applicazione
delle norme di legge e di regolamento relative alla prevenzione e
alla repressione dei reati commessi per mezzo della rete
internet; 2) …»
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DDL BARBARESCHI (n. 2188 Camera)
Disposizioni concernenti la diffusione telematica delle opere
dell'ingegno e delega al Governo per la disciplina dell'istituzione di
piattaforme telematiche nazionali
Art. 2. (Costituzione di piattaforme telematiche). «1. Lo Stato incentiva
la realizzazione di piattaforme telematiche per l'immissione e per la
fruizione legittime e gratuite delle opere dell'ingegno. I prestatori di servizi
della società dell'informazione che realizzano le citate piattaforme telematiche compensano i
detentori dei diritti d'autore relativi alle opere dell'ingegno diffuse per il loro tramite
attraverso introiti pubblicitari e di sponsorizzazione realizzati mediante le piattaforme stesse»
tra i principi direttivi per il successivo d. lgs. > «previsione di sistemi
sanzionatori prevalentemente di natura civile e amministrativa, nonché
di natura penale per i casi di più gravi violazioni, intendendo per tali
non solo quelle di interessi maggiormente rilevanti, ma anche quelle
caratte rizzate da ripetitività, abitualità e professionalità, con
particolare riferimento al settore economico e tributario»
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• caso thepiratebay.org (Cass., 29.9.2009, n. 49437)
• capo di imputazione
• giurisrizione
• finalità del sequestro
• caso btjunkie.org
• i dati di traffico ed economici generati dal sito
• 500mila accessi quotidiani dall'Italia
• banner pubblicitari > 3,5 milioni di euro l'anno
• l'accesso a Btjunkie.org è stato bloccato a partire da un
ordine di inibizione emesso direttamente dal PM > ricorso in
Cassazione
• artt. 14 e ss. D.Lgs 70 del 2003
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• caso btjunkie.org
D. Lgs. n. 70/2003
- art. 14 > Responsabilità dell'ISP nell'attività di semplice
trasporto (mere conduit) - art. 15 > attività di memorizzazione temporanea (caching)
- art. 16 > attività di memorizzazione di informazioni (hosting)
- ed il content provider? art. 16 D. Lgs. n. 70/2003
«3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa competente
può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore,
nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga
fine alle violazioni commesse»
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GUP. Roma, 16.6.2009
Trib. Milano, sent. 1972/2020 – caso Vividown
• si tratta di una responsabilità omissiva > pacifica la responsabilità
dell'autore della pubblicazione on-line del contenuto penalmente
rilevante
• si può applicare l'art. 40 cpv?
• comunicazioni chiuse > art. 15 Cost.; art. 616 cp > inammissibile
un vaglio preventivo
• comunicazioni aperte
 obbligo di impedire l'evento / obbligo di impedire il reato
 minorata tutela
 potere impeditivo > esigibilità/inesigibilità del controllo
preventivo
 obbligo "giuridico" > qual è la fonte dell'obbligo?
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caso Vividown
prospettiva accusatoria
- la responsabilità degli imputati deriverebbe dal mancato
controllo (preventivo) sul contenuto del video
- gli imputati, in quanto "content provider", rivestono una
posizione di garanzia nei confronti del trattamento dei dati
personali dei soggetti contenuti negli uploading degli
utenti
- l'omesso controllo del corretto trattamento dei dati
personali contenuti nel video ha causato l'evento del reato
contestato (diffamazione), che altrimenti non sarebbe
avvenuto (o sarebbe avvenuto con minor danno da
diffusione per la persona offesa)
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caso Vividown
motivazione (con rif. all'art. 40 cpv. cp)
- non esiste un obbligo di legge codificato che imponga agli ISP
un controllo preventivo della innumerevole serie di dati che
passano nelle maglie dei gestori o proprietari dei siti web
- non appare possibile ricavarlo aliunde (> divieto di analogia
in malam partem)
- la posizione di garanzia non può essere frutto di una (ingegnosa)
costruzione giurisprudenziale
- la posizione di garanzia deve derivare da una fonte normativa di
diritto privato o pubblico, anche non scritta, o da una situazione di
fatto per precedente condotta illegittima
- non c'è posizione di garanzia senza potere giuridico e di fatto
di impedimento dell'evento
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caso Vividown
motivazione (con rif. all'art. 167 TU privacy)
- «Non appare quindi conforme a tali prescrizioni (ma anche
alla possibilità logica ed umana di intervento sulla rete) far
derivare l'esistenza di tale obbligo di intervento dalla violazione
di una legge che non abbia per oggetto tali condotte e che sia
stata emanata a copertura di comportamenti diversi da quello
contestato»
- pur ammettendo che esista un obbligo giuridico derivante dalla
normativa sulla privacy, non v'è prova che l'esercizio di tale
potere avrebbe certamente impedito l'evento diffamatorio
- se l'informativa sulla privacy fosse stata data in modo chiaro e
comprensibile all'utente, non può certamente escludersi che l'utente
medesimo non avrebbe caricato il file video incriminato,
commettendo il reato di diffamazione
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caso Vividown
conclusioni
«La responsabilità penale degli ISP, mancando una precisa
legislazione in materia che li equipari alle produzioni stampate o
alle reti televisive, non può essere costruita al di là dei canoni
interpretativi ed applicativi dell'attuale quadro normativo
(quadro a cui si è recentemente aggiunta la Legge sul commercio
elettronico – D. Lgs. n. 70/2003 – che, tuttavia appare
applicabile soltanto agli host provider e nei limiti oggettivi
identificati dalla stessa)»
«Perciò, in attesa di una buona legge che costruisca una ipotesi
di responsabilità penale per il mondo dei siti Web (magari
colposa, ed allora sì per omesso controllo), non resta che
assolvere gli imputati dal reato di cui al capo A, reato che, così
come formulato, non sussiste». profili di responsabilità penale per l'ISP?
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D. Lgs. n. 70/2003 – art. 14 (mere conduit)
il prestatore non è responsabile delle informazioni
trasmesse a condizione che:
- non dia origine alla trasmissione
- non selezioni il destinatario della trasmissione
- non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse
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art. 15 (caching)
il prestatore non è responsabile a condizione che:
- non modifichi le informazioni
- si conformi alle condizioni di accesso alle
informazioni…
- agisca prontamente per rimuovere le informazioni che
ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non
appena venga effettivamente a conoscenza del fatto
che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove
si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle
informazioni è stato disabilitato oppure che un organo
giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne ha
disposto la rimozione o la disabilitazione
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art. 16 (hosting)
il prestatore non è responsabile a condizione che
- non sia effettivamente a conoscenza del fatto che
l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad
azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di
circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o
dell'informazione
- non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione
delle autorità competenti, agisca immediatamente per
rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. 9
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art. 17 (Assenza dell'obbligo generale di sorveglianza)
- il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di
sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad
un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze
che indichino la presenza di attività illecite
- il prestatore è comunque tenuto
- ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella
amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a
conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un
suo destinatario del servizio della società dell'informazione
- a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le
informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del
destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione
dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite
- resp. civile in caso di violazione
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Decreto 8 gennaio 2007 (Requisiti tecnici degli strumenti di
filtraggio che i fornitori di connettività alla rete Internet devono
utilizzare, al fine di impedire, con le modalità previste dalle
leggi vigenti, l'accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per
il contrasto alla pedopornografia) art. 1, comma 1: «Il presente decreto definisce i requisiti
tecnici degli strumenti di filtraggio che i fornitori di
connettività alla rete Internet devono utilizzare al fine di
impedire, con le modalità previste dalle leggi vigenti, l'accesso
ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto della
pedopornografia istituito ai sensi dell'art. 14-bis della legge 3
agosto 1998, n. 269…»
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art. 5, comma 3: «Il filtro opera esclusivamente sulla lista dei siti
fornita dal Centro e deve avere le seguenti caratteristiche:
a) garantire l'impossibilita' di accedere e di apportare modifiche
non autorizzate all'elenco dei siti inibiti;
b) permettere l'inibizione dei siti segnalati indipendentemente
dalla codifica dei caratteri utilizzata;
c) escludere che i fornitori di connettività alla rete Internet siano
autorizzati, ai fini del presente decreto e salvo i casi
espressamente previsti dalle leggi vigenti, al trattamento dei dati
relativi agli accessi effettuati dai singoli utenti.»
art. 6, comma 1: «Sanzioni amministrative. Ferma restando
l'eventuale responsabilità penale dei fornitori di connettività alla
rete Internet… sanzione amministrativa pecuniaria da euro
50.000 a euro 250.000…» profili di responsabilità civile per l'ISP?
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• caso Telecinco (settembre 2008)
• Telecinco (controllata Mediaset) fa causa in Spagna a
Google per presunto sfruttamento illecito di filmati di
show televisivi
• il Tribunale di Madrid afferma che YouTube rimane
un semplice intermediario
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• caso RTI c/ YouTube (Trib. Roma, ord. 16.12.2009)
• il fatto > diffusione di filmati de "Il Grande
Fratello" (174 sequenze)
• l'attore > la condotta è riconducibile all'art. 171 ter
LDA
• il convenuto
• YouTube svolge mera attività di hosting > non è
resp. delle informazioni registrate dall'utilizzatore del
servizio
• non c'è un obbligo generale di sorveglianza
• il controllo sarebbe, in ogni caso, inesigibile dal
punto di vista tecnico
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• caso RTI c/ YouTube (Trib. Roma, ord. 16.12.2009)
• la motivazione
• c'è giurisdizione del giudice italiano (> si tratta di
programmi televisivi destinati al pubblico italiano e da
questo fruiti)
• critica all'eccezione di inesigibilità
• rif. alla pedopornografia
• clausole contrattuali > diritto di controllare i contributi
ed interrompere la fornitura del servizio
• obbligo di sorveglianza
• differenze tra hosting e content provider
• c'è comunque un dovere di rimuovere il materiale illecito
una volta che si ha consapevolezza della sua presenza
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- caso PFA Films c/ Yahoo! (caso About Elly – Trib. Roma, ord.
20.3.2011)
- richiesta dell'attore > rimozione dai server di Yahoo!
dell'accesso ai file audiovisivi non autorizzati
- motivazione
- non vi è contestazione sulla illiceità del contenuto > la
contestazione verte sulla esenzione o no da resp. del gestore del
motore di ricerca per contributory infringment
- il gestore del motore di ricerca non svolge un ruolo attivo e
non ha conoscenza dei contenuti > tuttavia, è in condizione di
esercitare un controllo successivo e di impedire la indiciaazione
ed il collegamento (non essendo materia del contendere
l'eliminazione dei contenuti dai siti pirata) - conclusione > affermata la responsabilità di Yahoo! quale
intermediario nella violazione di diritti d'autore
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