L`appalto di opere pubbliche

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Maria Luisa Chimenti
Opera pubblica e sistemi di realizzazione
dei lavori pubblici
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Opera pubblica e sistemi di realizzazione dei lavori pubblici
Opera pubblica: nozione e caratteristiche

Ai sensi dell’art. 3, comma 7, del D.Lgs.n. 163/2006 gli «appalti pubblici di
lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o,
congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa
acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione
esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato
I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, Titolo III, Capo IV
(lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi),
l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del
progetto preliminare o definitivo posto a base di gara.
Ai sensi dell’art. 3, comma 8, i «lavori» di cui all'allegato 1 comprendono
le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro,
manutenzione, di opere.
Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sè
esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle
che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle
di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.
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Classificazione delle opere

Costruzione e demolizione: complesso di attività funzionalizzate all’edificazione di
un’opera o di un impianto o all’abbattimento dei essi
Recupero: conservazione, risanamento, ricostruzione di zone degradate con riferimento a
singoli interventi o a complessi edilizi
Ristrutturazione: attività di ripristino o sostituzione di alcuni elementi costitutivi
dell’edificio o l’eliminazione, modifica, inserimento di nuovi elementi ed impianti per
trasformare in tutto o in parte un’opera
Restauro: esecuzione di una serie organica di operazioni tecniche specialistiche ed
amministrative indirizzate al recupero delle caratteristiche di funzionalità ed efficienza di
un’opera o di un manufatto esistente
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Manutenzione

La manutenzione è la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed
amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare
un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal
provvedimento di approvazione del progetto (art. 2, D.P.R. n. 554/99).
Con il generico riferimento alla “manutenzione” si abbandona la tradizionale
ripartizione tra manutenzione ordinaria e straordinaria, includendo nel novero
delle opere pubbliche la manutenzione in senso lato.
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Appalti di manutenzione: Contratto aperto e appalto integrato (determinazione Autorità n. 13/2004)

nel caso di lavori di manutenzione – costituiti da un insieme di lavorazioni individuate nel loro contenuto
tecnico e esecutivo nonché nel loro numero e nella loro localizzazione – è impiegabile il contratto di sola
esecuzione oppure il contratto di progettazione esecutiva ed esecuzione denominato appalto integrato;
nel caso di lavori di manutenzione – costituiti da un insieme di lavorazioni individuate nel loro contenuto
tecnico ed esecutivo ma non nel loro numero e nella loro localizzazione – è impiegabile di norma il contratto
aperto;
l’affidamento dei contratti di sola esecuzione di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto
esecutivo – comprendente anche il piano di sicurezza - e con l’indicazione nel bando di gara dei costi dei piani
di sicurezza non soggetti a ribasso;
l’affidamento dei contratti di progettazione esecutiva ed esecuzione, denominato appalto integrato, di lavori di
manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto definitivo e con l’indicazione nel bando di gara dei costi
della sicurezza non soggetti a ribasso;
l’affidamento dei contratti aperti di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto definitivo –
costituito essenzialmente dalla individuazione, per ognuno dei tipi delle lavorazioni previste nel contratto, del
loro contenuto tecnico ed esecutivo e della specificazione degli apprestamenti da realizzare per garantire la
sicurezza delle maestranze e degli utenti delle opere su cui si interviene – e con l’indicazione nel bando di gara
del costo complessivo di ogni singola lavorazione e della quota parte di tale costo, non soggetto a ribasso,
riguardante l’esecuzione dei suddetti apprestamenti.
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Global Service (Deliberazioni Autorità n. 211/02, n. 254/01)

Il Global Service è il contratto con il quale si affida un sistema integrato di attività di
manutenzione
Costituisce appalto di lavori un contratto di global service quando l'interesse del
committente è essenzialmente incentrato nel mantenere in efficienza il patrimonio
immobiliare attraverso attività costruttive. Lo stesso contratto rientra invece negli
appalti servizi se ha ad oggetto attività meramente manutentiva e con marginali e
secondari valori aggiunti rispetto all'opera.
Ove il contratto di global service preveda l’esecuzione di lavori pubblici il bando deve
prevedere ex ante, quale requisito di partecipazione alla gara, il possesso della
qualificazione ai sensi del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34.
Nei bandi relativi ad appalti di global service devono essere opportunamente evidenziate
la categoria e la classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorché
accessori, mentre i concorrenti dovranno dimostrare di essere in possesso della richiesta
qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.
Nell'ambito di un appalto di gestione integrata (global service) degli immobili in uso a
pubbliche amministrazioni, gli eventuali lavori di manutenzione non ricompresi nel
bando di gara devono essere espletati direttamente dall'amministrazione secondo le
norme vigenti con l'esecuzione in amministrazione diretta, mediante cottimo o appalto.
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L’appalto di opere pubbliche

Ai sensi dell’art. 3, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 gli «appalti pubblici»
sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante
o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto
l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come
definiti dal presente codice.
Ai sensi del successivo comma 7 gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti
pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione
esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del
progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a
lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui
alla parte II, Titolo III, capo IV (insediamenti produttivi), l'esecuzione, con
qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla
stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto
preliminare o definitivo posto a base di gara.
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Caratteristiche dell’appalto di opere pubbliche

L’appalto è lo strumento attraverso il quale la P.A. si procura i beni necessari alla
realizzazione delle proprie finalità pubblicistiche
L’appalto di lavori si inserisce nel più ampio genus del contratto di appalto regolato dal
codice civile (artt. 1655 e segg.), secondo il quale trattasi di un contratto ad esecuzione
continuata, sinallagmatico, oneroso, la cui prestazione tipica è la produzione di un
risultato (opera) mediante un facere, caratterizzato dagli elementi del negozio fiduciario
Nella disciplina pubblicistica, l’oggetto della prestazione si sostanzia nella realizzazione
di lavori pubblici, come definiti dal D.Lgs. 163/2006, e cioè in attività di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere
L’interesse pubblico perseguito dalla PA viene in evidenza nella procedura preordinata
alla scelta del contraente (secondo i dettami del D.Lgs. n. 163/2006), ma il contratto che
ne deriva ha carattere privatistico
La presenza della PA come soggetto contraente e la preordinazione del contratto al
soddisfacimento dell’interesse pubblico determinano comunque una regolamentazione
distinta da quella civilistica per alcuni aspetti della vicenda contrattuale, come controlli,
variazioni dell’oggetto del contratto, risoluzione e recesso dello stesso, specificamente
disciplinati nel D.Lgs. 163/2006.
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Concessione di lavori pubblici

Ai sensi dell’art. 3, comma 11, del D.Lgs. 163/2006 le «concessioni di lavori
pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad
oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione
esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione
esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed
economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di
lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente
nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in
conformità al presente codice.

La concessione viene inquadrata tra i modi di esecuzione indiretta delle opere
poiché la PA sostituisce a sé un altro soggetto nell’esercizio dei poteri e facoltà
ad essa spettanti

Nell’appalto invece l’appaltatore non si sostituisce alla PA ma assume
unicamente l’obbligo di realizzare l’opus dietro corrispettivo di un prezzo certo e
determinato e indipendentemente dalla sua successiva utilizzazione.
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Caratteristiche
Ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. 163/2006:

La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, nel diritto di gestire
funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati; tuttavia, il
concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga
imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla
remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di
impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento
dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione
alla qualità del servizio da prestare.

A titolo di prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici possono cedere in proprietà o in
diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui
utilizzazione sia strumentale o connessa all'opera da affidare in concessione, nonché beni
immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico

La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni, ma la stazione appaltante, al
fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del
concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore

L'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli
investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto

Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla
utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di
servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l'alea economico-finanziaria
della gestione dell'opera.
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Modalità di affidamento

Ai sensi dell’art. 143, le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con
procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
Quale che sia la procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui rendono
nota l'intenzione di affidare la concessione
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Obblighi e facoltà del concessionario
La stazione appaltante può:

imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una
percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione. Tale
aliquota minima deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione. Il bando fa salva
la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale;

invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale
dei lavori oggetto della concessione, che intendono appaltare a terzi.
Ai sensi dell’art. 149, il concessionario che è un'amministrazione aggiudicatrice è tenuto a rispettare
le disposizioni dettate dal codice per l'affidamento e l'esecuzione degli appalti pubblici di lavori,
in relazione ai lavori che sono eseguiti da terzi.
Ai sensi dell’art. 150, i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quando affidano
appalti a terzi applicano le disposizioni in materia di pubblicità previste dall’art. 66 ovvero
dall’art. 122
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Compravendita di cosa futura
Caratteristiche

Ai sensi dell’art. 1472 del codice civile nella vendita che ha per
oggetto una cosa futura (1348), l'acquisto della proprietà si verifica
non appena la cosa viene ad esistenza
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Eccezionalità della procedura

Il ricorso all’acquisto di cosa futura costituisce un’ipotesi eccezionale e marginale per
l’acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni;
Le pubbliche amministrazioni devono sempre valutare preventivamente la possibilità di
ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui al D.Lgs. n.
163/2006 e, solo ove ne verifichino la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate
e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, possono acquisire
l’immobile secondo la procedura della compravendita di cosa futura;
Le predette valutazioni sono indispensabili affinché l’agire amministrativo possa
considerarsi conforme ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza,
dell’efficienza ed economicità.
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Presupposti
Con Deliberazione n. 105 del 9 giugno 2004 (in conformità all’orientamento espresso
dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, parere n. 38/99)
l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha individuato
le circostanze eccezionali in presenza delle quali è possibile ricorrere all’acquisto di
cosa futura:

l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente
localizzabile;

l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto
ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio;

l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG;

sia compiuta una valutazione costi-benefici;

il titolo di proprietà dell’area deve essere acquisito dal venditore in epoca “non sospetta”
rispetto alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene;

l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula;

verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica
che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali,
requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto.
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Attività istruttoria
Per il ricorso all’istituto l’amministrazione, sulla base di una puntuale, completa e
trasparente attività istruttoria, deve dare conto di una serie complessa di
accertamenti e valutazioni, il cui rispetto incide sulla legittimità della scelta
discrezionale di addivenire alla formalizzazione del tipo contrattuale in parola.
L’istruttoria si articola nei seguenti tre livelli:

Istruttorio
Procedimentale
Negoziale
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A) Istruttorio:
1.
Individuazione preliminare delle effettive esigenze funzionali che debbono essere
soddisfatte dal bene che si va ad acquistare con riferimento a tre concorrenti elementi:
quantitativo, qualitativo e temporale.
2.
Verifica che le predette esigenze possano essere adeguatamente soddisfatte unicamente da
beni dotati di ben individuate caratteristiche strutturali e topografiche.
3.
Accertamento negativo della mancanza di immobili di proprietà pubblica già esistenti nelle
aree interessate, che possano essere proficuamente utilizzati, seppur con eventuali interventi
di manutenzione e ristrutturazione di esecuzione non eccessivamente difficoltosa o
dispendiosa.
4.
All’esito delle predette ricognizioni si dovrà verificare ulteriormente l’esistenza di un’area o
di aree inedificate private motivatamente ritenute idonee all’uso pubblico secondo la verifica
sub 2, che le rendano “infungibili” rispetto ai bisogni dell’amministrazione.
5.
Puntuale valutazione del rapporto costi benefici, mettendo a confronto i benefici
complessivamente ricavabili dal ricorso alla compravendita, rispetto a quelli conseguibili
ricorrendo agli ordinari e normali procedimenti di realizzazione dell’opera: acquisizione
coattiva dell’area e affidamento mediante contratto d’appalto.
6.
Verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica
che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali,
requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto.
7.
Titolo di proprietà dell’area acquisito dal venditore in epoca non sospetta rispetto alla
determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene. Ciò, evidentemente, al fine di
evitare che l’acquisto del terreno sia finalizzato alla precostituzione di una sorta di titolo di
prelazione di fatto, rispetto ad altri potenziali offerenti o concorrenti.
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B) Procedimentale
1.
Nel caso di localizzazione del terreno (su cui realizzare l’edificio) non di natura puntuale ed
esclusiva ma riferibile ad una zona, più o meno vasta con pluralità di proprietari dei vari
lotti ivi ricompresi, sussiste la necessità, in linea di massima, di garantire una preventiva
gara informale, onde limitare il pericolo di favoritismi o collusioni tra privato e p.a.
2.
Una volta che l’accurata istruttoria ricondotta secondo le indicazioni sub A faccia ritenere
preferibile il ricorso alla vendita di cosa futura, dovrà rispettarsi lo schema normativo di tale
tipo contrattuale anche al fine di non provocare confusioni, in sede interpretativa con altre
figure negoziali.
3.
Sempre al fine di ricondurre lo schema contrattuale nel tipo legale, dovranno evitarsi
clausole di comportamento che possano far confondere la figura dell’amministrazione
acquirente con quella di un’amministrazione appaltante. Pertanto, dovrà evitarsi il
riferimento ad attività progettuali in senso proprio poste in essere, preventivamente,
dall’amministrazione, le quali ove eventualmente effettuate rileveranno non come oggetto
contrattuale ma solo come parametro interno all’amministrazione per determinare le
caratteristiche oggettive richieste all’immobile futuro secondo quanto già rilevato sub2.
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C) Negoziale

Sul piano negoziale, cioè nella fase di esecuzione del rapporto ormai instaurato,
dovranno evitarsi comportamenti che generino confusione sul ruolo
dell’amministrazione, come soggetto cioè che assuma i comportamenti di un reale
acquirente e non di un dissimulato appaltante.

L’amministrazione quindi dovrà astenersi da ogni ingerenza sul processo di produzione
del bene, limitandosi soltanto a quelle attività eventuali di verifica collaborazione in
corso d’opera, insite nelle clausole generali della buona fede, correttezza e diligenza,
che tuttavia non debbono assumere forme di compartecipazione nelle cure, rischi,
iniziative e spese che restano tutte di competenza esclusiva del venditore.
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Conclusioni

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 l'affidamento e l'esecuzione di
opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve garantire la qualità delle prestazioni e
svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza;
l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di
trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di
pubblicità con le modalità indicate nel codice;
Il D.Lgs. n. 163/2006 indica quindi in maniera tassativa le procedure per l’affidamento
di opere pubbliche;
Le suddette procedure di aggiudicazione rappresentano l’ordinario sistema di
realizzazione delle opere pubbliche, pertanto l’acquisto di cosa futura, retto da una
disciplina che deroga alla normativa sugli appalti, costituisce una procedura alla quale
è possibile ricorrere solo in presenza delle illustrate circostanze eccezionali
l’acquisto di cosa futura costituisce un’ipotesi eccezionale e marginale per
l’acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni
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Dialogo competitivo
Caratteristiche:

coinvolgimento dei concorrenti nella elaborazione delle scelte iniziali dell’appaltante, con ciò differendo dal
sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa che consente alla SA di beneficiare delle conoscenze
tecniche dell’appaltatore per meglio perseguire i propri fini già prefissati nel capitolato (dialogo tecnico)

rischio di un’influenza tale da frustrare la concorrenza se la SA non possiede una struttura ed una
competenza tecnica per gestire il dialogo

applicazione restrittiva sulla base di tre requisiti concorrenti fissati dalla direttiva 18/2004 (considerando 31):

appalto particolarmente complesso ;

impossibilità oggettiva della SA di definire gli strumenti per soddisfare le sue esigenze;

impossibilità non attribuibile a carenze della SA.

Art. 58, comma 2 del Codice: Ai fini del ricorso al dialogo competitivo un appalto pubblico è considerato
«particolarmente complesso» quando la stazione appaltante:

non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all'articolo 68, comma 3, lettere

b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o

non è oggettivamente in grado di specificare l'impostazione giuridica o finanziaria di un progetto.
¾ I privati coadiuvano la SA a mettere appunto lo stesso oggetto contrattuale ovvero appalto con complessità
sull’assetto finanziario dell’operazione o in cui possano trovare applicazione più percorsi giuridici
¾ Deve trattarsi di un’impossibilità oggettiva (non colpevole) a definire l’oggetto dell’appalto: possibilità di
contenzioso.
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La procedura
Fase 1
•
•
•
•
•
•
•
Flessibilità e tutela della concorrenza e della par condicio
Bando contenente il quadro delle esigenze e i parametri per l’assegnazione
dell’appalto
Confronto delle soluzioni proposte dai concorrenti su ogni aspetto della prestazione e
non solo come proposta di variante ad un progetto già esistente
Riservatezza delle informazioni che il concorrente non voglia siano divulgate
Progressiva riduzione delle soluzioni proposte applicando i criteri di aggiudicazione
Individuazione della o delle soluzioni soddisfacenti
Responsabilità per contatto sociale e contabili
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Fase 2
o
o
o
Presentazione delle offerte sulla base delle soluzioni prescelte con possibilità per la SA di chiedere
chiarimenti senza stravolgere l’offerta e nel rispetto della par condicio
Criteri per l’aggiudicazione potrebbero non essere più attuali
Aggiudicazione con eventuale richiesta all’offerente di precisare aspetti ed impegni
Differenze con il dialogo tecnico
o
dialogo tecnico riguarda la fase iniziale in cui la SA delinea la propria necessità mentre nel dialogo
competitivo la SA ha già un’idea di base
o
dialogo tecnico è sempre utilizzabile non solo per gli appalti complessi
o
Corte di Giustizia 3 marzo 2005 C21/03 e C34/03 sull’ammissibilità della partecipazione sia al
dialogo tecnico che alla successiva gara mediante prova fornita dall’impresa interessata che ciò non
risulti lesivo della concorrenza.
Applicabilità del dialogo competitivo alle concessioni di lavori
(Modifica del terzo correttivo (art. 58 comma 15)
o
Strumento particolarmente idoneo per il P.F. data la complessità dell’impostazione finanziaria
dell’operazione e perché gli studi sui mezzi per soddisfare le esigenze pubbliche formano oggetto
della proposta del promotore
o
Possibilità, per la pubblica amministrazione, di combinare i migliori elementi delle proposte, in caso
di assenso dei soggetti alla divulgazione dei dati contenuti nelle proposte stesse
o
Possibilità di stabilire premi ed incentivi
o
Segretezza delle informazioni industriali e commerciali
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Affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione lavori
Art. 53, comma 2:
a. sola esecuzione
b. progettazione esecutiva ed esecuzione (già appalto integrato)
c. progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione (già appalto concorso)
Condizioni
Progetto preliminare già in possesso della SA (in contrasto con la disciplina comunitaria)
Impossibilità di procedere con la progettazione interna
Motivazione in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche se si scelgono le
ipotesi b. o c.
Possesso dei requisiti di progettazione ovvero avvalersi di professionisti qualificati
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I requisiti possono essere posseduti: dalla impresa qualificata per progettazione ed esecuzione ai
sensi dell’art. 3, commi 2 e 8, e art. 18, comma 7, del DPR 34/2000 se l’importo della progettazione
è pari o inferiore ai 100.000 euro; dall’impresa concorrente se dimostra mediante il proprio organico
di possedere i requisiti; dai progettisti che l’impresa associa per partecipare alla gara.
(determinazione 31/02)
Appalto sotto soglia solo se si tratta di opere di particolare complessità, progetti integrali, e lavori
manutenzione restauro o scavi archeologici
Differenze con la concessione:
art. 3, comma 7 esclude la possibilità di progettazione definitiva dopo l’aggiudicazione
Art. 3 comma 11 per la concessione la redazione del progetto definitivo può far parte del contratto
I problemi di diritto transitorio
Circolare Ministero infrastrutture 19.9.2007 e nota del DAGL del 24.9.2007
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IL LEASING IMMOBILIARE

Contratto atipico con cui il locatore acquista o produce (leasing puro o leasing misto ad appalto) un bene
conforme alle caratteristiche richieste dal locatario e glielo concede in godimento verso corrispettivo di un
canone periodico. Alla scadenza contrattuale, il locatario ha un’opzione tra la restituzione del bene, il
rinnovo del contratto di godimento o l’acquisto del bene pagando un prezzo di riscatto.

Appalti di lavori realizzabili solo con appalti o concessioni: deroghe per gli istituti penitenziari (l.
259/2002) – deliberazione n. 145/2004 dell’AVCP

Il caso del parcheggio di Lucca: finanziamento mediante leasing come prestazione strumentale alla
realizzazione del parcheggio; obbligo di associazione in ATI (deliberazione dell’AVCP del 2005)
Legge finanziaria per il 2007 e art. 160 bis Codice

Il bando deve indicare i requisiti soggettivi, organizzativi e tecnici relativi alla realizzazione oltre ai
parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
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Possibilità di creare un’ATI con responsabilità non solidale o di avvalersi di un’impresa di costruzionedubbi sulla legittimità del ricorso all’avvalimento per un duplice ordine di motivi: mancanza
dell’attestazione SOA dell’avvalente e estraneità dell’avvalso dalla logica contrattuale del leasing in
costruendo.

Sostituzione del componente l’ATI in caso di fallimento, inadempimento o qualsiasi altra causa impeditiva
dell’adempimento – scelta dell’altro associato con consenso della SA (cessione di contratto: dubbi sulla
legittimità comunitaria)

Controllo sulla realizzazione e collaudo da parte della SA.

La proprietà resta del finanziatore fino all’esercizio del diritto di opzione

Dubbi sulla estensione della partecipazione del contraente generale oltre le cd. opere strategiche: profili
problematici sulla qualificazione.
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CESSIONE DI BENI IMMOBILI IN LUOGO DEL CORRISPETTIVO

Art. 19, comma 5 ter legge 109/94 “In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro
costituenti il corrispettivo dell'appalto, il bando di gara può prevedere il trasferimento
all'appaltatore della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione
aggiudicatrice già indicati nel programma di cui all'articolo 14 in quanto non assolvono più a
funzioni di interesse pubblico; fermo restando che detto trasferimento avviene non appena
approvato il certificato di collaudo dei lavori, il bando di gara può prevedere un momento
antecedente per l'immissione nel possesso dell'immobile”.
Art. 53, comma 6, Codice “In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti
il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario
della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati
nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i
servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono
formare oggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche i beni immobili già inclusi
in programmi di dismissione del patrimonio pubblico, purchè non sia stato già pubblicato il
bando o avviso per l'alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito
negativo.
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Art. 128, comma 4 Codice “Nel programma triennale sono altresì indicati i beni immobili
pubblici che, al fine di quanto previsto dall’articolo 53, comma 6, possono essere oggetto di
diretta alienazione anche del solo diritto di superficie, previo esperimento di una gara; tali
beni sono classificati e valutati anche rispetto ad eventuali caratteri di rilevanza storicoartistica, architettonica, paesaggistica e ambientale e ne viene acquisita la documentazione
catastale e ipotecaria.”.
Vantaggi:

- accelerazione del processo di privatizzazione immobiliare

- incentivo per le SA ad individuare gli immobili non più funzionali all’interesse pubblico

- unico procedimento per acquisire la prestazione e cedere l’immobile
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Ampliamento dell’offerta imprenditoriale: possibilità di ATI tra imprese immobiliariste ed
imprese esecutrici
Diritto di proprietà o diritto di superficie con il quale il contraente privato in qualità di
superficiario acquisisce il diritto di edificare su un terreno di proprietà della PA, divenendo
quindi proprietario dell’opera realizzata ovvero acquisisce la proprietà di un’opera
precedentemente realizzata disgiunta dal terreno su cui essa insiste (art. 952 c.c.)
La legge regionale Sicilia n. 7/2002 estende anche ai beni mobili.
Condizioni per l’applicazione dell’istituto:

indicazione nel programma triennale (lavori) o nell’avviso di preinformazione (forniture e
servizi) ma non vincolo ad una determinata prestazione oggetto di futuri appalti

previsione nel bando di gara

stima del bene

Criteri derivanti dalle norme fiscali (nessuna indicazione per il diritto di superficie)

Art. 83 DPR 554/99 il valore del bene oltre gli indici automatici con il meccanismo di gara

Criteri nel nuovo regolamento anche per forniture e servizi
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Declassificazione del bene

Patrimonio disponibile

Patrimonio indisponibile (beni destinati di volta in volta ad una determinata
destinazione pubblicistica quali strade acquedotti (art. 822 c.c. o beni di interesse
storico archeologico art. 826 c.c.)

demanio (beni di necessaria appartenenza della PA quali spiagge, porti, fiumi..art.
828 c.c.)

Il comma 12 dell’art. 53 fa riferimento esclusivamente ai beni indisponibili ma vale
anche per i beni demaniali: la giurisprudenza ha ritenuto idonei a tal fine gli atti o i
comportamenti univoci, concludenti e incompatibili con la volontà di conservare la
destinazione pubblicistica del bene, sena la necessità di un formale provvedimento
di sdemanializzazione (CDS 297/1998 2 725/2000). Occorre sia l’inserimento nel
programma triennale sia, per i beni culturali, l’autorizzazione ex d.lgs. n. 42/2004).
Il Codice non fa riferimento a servizi e forniture ma deve ritenersi applicabile la
stessa disciplina.
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Svolgimento della gara
Il Codice non consente più l’aggiudicazione del solo bene o l’aggiudicazione disgiunta del bene e del contratto
(art. 53, comma 8) 8. Nell'ipotesi di cui al comma 6, le offerte specificano:

a) se l'offerente ha interesse a conseguire la proprietà dell'immobile, e il prezzo che in tal

caso viene offerto per l'immobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario,

per l'esecuzione del contratto;

b) se l'offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell'immobile, il prezzo richiesto

per l'esecuzione del contratto.
Se la PA non ha stanziato fondi per il contratto e non ci sono offerte congiunte la gara va deserta. In tal modo
non si consente l’aggiudicazione combinata di due offerte che potrebbe garantire migliori condizioni; non si
consente l’alienazione di un bene ritenuto inutile se non attivando una ulteriore e separata procedura per
l’alienazione dell’immobile a discapito del principio dell’efficienza e del buon andamento.
Dubbi sulla sostituzione del criterio della maggior convenienza (Merloni) con quello del prezzo più basso e
dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto non è il prezzo più basso in caso di offerta congiunta;
l’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzabile solo se la PA ha stanziato ulteriori fondi. – Possibilità di
un saldo attivo
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Lo schema negoziale

Il differimento del negozio traslativo del bene come garanzia della corretta esecuzione
delle prestazioni oggetto del contratto di appalto (art. 53 comma 7 parla di
approvazione del certificato di collaudo).
Vendita condizionata laddove la condizione opera per la stipula stessa del contratto di
vendita e non solo per l’effetto traslativo del diritto.
Il contratto di appalto ed il negozio traslativo come negozi distinti a ciascuno dei quali
si applica la propria disciplina . Collegamento negoziale rivolto ad un risultato
unitario che si fonda su una causa unica, riferibile alla complessiva operazione
contrattuale (deliberazione n. 338/2001)
Differenza con la datio in solutum (non si tratta di adempimento diverso da quello
stabilito)
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