Concorrenza, class actions e Libro Bianco. Come potranno

Concorrenza, class actions e Libro Bianco. Come potranno
modificare il risk management delle imprese che operano sul
mercato.
1. Premessa
Vi è mai capitato di entrare in casa ed accendere l’interruttore della luce
sbagliato? Pigiate il tasto che accende la luce del soggiorno, invece di accendere
quella del salone? Anche in Senato si vota utilizzando i tasti, ma in questo caso gli
effetti di un errore sono diversi.
Così, per un errore di voto, vide la luce il nuovo istituto dell’azione
collettiva risarcitoria, introdotta unitamente al profluvio di altre disposizioni
contenute nell’ultima finanziaria (l. 244/2007), ed in particolare con l’art. 2,
commi dal 445 al 449, che a loro volta hanno introdotto un nuovo articolo, il 140
bis, al Codice del Consumo. Bene, non c’è da stupirsi che un Senatore dell’allora
minoranza possa essersi sbagliato, così è toccato all’attuale Governo porvi
rimedio (art. 36 del DL n. 112 del 25 giugno 2008), prorogando sino al 1 gennaio
2009 il termine dell’entrata in vigore originariamente prevista per il 30 giugno
2008. Ciò consentirà (si spera) di apportare alla norma le dovute correzioni ed
integrazioni.
Dando per scontato che chi legge abbia ben presente cosa si intenda per
azione collettiva risarcitoria, quantomeno perchè conosce l’istituto statunitense
della class action (vi dice nulla il film in cui Julia Roberts veste i panni di Erin
Brockovich?)1, e visto che riteniamo sia tempo perso addentrarci nei dettagli di
una materia che a breve verrà modificata, ci sembra opportuno ricordare che nel
periodo trascorso dall’approvazione dell’azione collettiva risarcitoria, sino al
momento del decreto di proroga, abbiamo assistito ad un esercizio interpretativo
dei cultori delle materie giuridiche che ha pochi precedenti. Le critiche mosse
sulle riviste specializzate e durante i molti convegni organizzati sul tema in
1
Per un esempio attuale di class action in USA e Canada si consulti www.aircargosettlement.com,
oppure, www.ParmalatSettlement.com .
1
rassegna hanno sviscerato una moltitudine di problematiche che sicuramente,
come ogni critica ben meditata, non potranno che aiutare il legislatore ad emanare
una norma definitiva più chiara e comprensibile agli interpreti, cercando di evitare
le tante incertezze che scaturivano dalla lettura, seppur attenta, degli articoli.
I dubbi non erano di poco momento, giusto per citarne alcuni, dato che
crediamo che vista l’ormai certa modifica della norma non sia questa la sede per
dilungarci più di tanto2, si consideri che non era del tutto chiaro se il legislatore
avesse voluto introdurre solo una norma procedurale oppure intendesse tutelare
una nuova tipologia di diritti soggettivi, ciò con l’effetto di creare forti dubbi sulla
possibilità di presentare azioni collettive risarcitorie per fatti verificatisi prima
dell’entrata in vigore della norma: solo nel primo caso (norma procedurale) questo
sarebbe stato possibile.
Non privo di ombre era anche l’ambito di applicazione della normativa. Si
è argomentato che vista l’allocazione della norma all’interno del codice del
consumo solo i “consumatori” avessero la legittimazione attiva per presentare
2
Per chi voglia soffermarsi sugli scritti (a noi noti) sul tema in esame si rimanda a G.
FINOCCHIARO, Class action, una chanche per i consumatori, in Guida dir., 2008, 5, 21; C.
BORTOLUZZI, Così il sistema americano offre più garanzie agli utenti, in Resp. e risarc., 2008,
1, 31; M. BOVE, Azione collettiva: una soluzione all’italiana lontana dalle esperienze straniere
più mature, in Guida dir., 2008, 4, 11; M. BOVE, Class action: professionisti e consumatori
meritano una legislazione più equilibrata, in Guida dir., 2007, 47, 11; A. GIUSSANI, Azioni
collettive, danni punitivi e deterrenza dell’illecito, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 239; G.
BUFFONE, Class action italiana: azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori. Ferma la
finalità risarcitoria. Respinta l’idea della punizione e della sanzione del responsabile civile, in
www.altalex.com ; S. MENCHINI, La nuova azione collettiva risarcitoria e restitutoria, in www.
judicium.it; I. LUCATI, “Class action” all’italiana: nuove forme di tutela per consumatori ed
utenti, in www.lerivisteipertestuali.it; C. CONSOLO, E’ legge una disposizione sull’azione
collettiva risarcitoria: si è scelta la via svedese dello <<opt-in>> anziché quella danese dello
<<opt-out>> e il filtro (<<L’inutile precauzione>>), in Corr. Giur., 2008, 5; G. ALPA, Un
<<mostro giuridico>> da riscrivere integralmente, in www.ilsole24ore.com; F. AROSSA – G.
ROSATO, Sull’assetto della disciplina procedurale ordinamenti a <<caccia>> di soluzioni, in
Resp. e risarc., 2008, 1, 34; F. AROSSA – G. ROSATO, Dalla manovra 2008 il primo via libera
dell’applicazione dell’azione collettiva risarcitoria, in Guida norm., 2008, 4, 55; A. RICCIO,
L’azione collettiva risarcitoria non è, dunque, una class action, in Contratto e impresa, 2008, 500;
D. AMADEI, L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti individuali omogenei, in
www.judicium.it; R. CAPONI, “Litisconsorzio “aggregato”. L’azione risarcitoria in forma
collettiva dei consumatori”, in www.judicium.it; CONSOLO, BONA, BUZZELLI, “Obiettivo
class action: l’azione risarcitoria collettiva”, Milano, 2008; G. ALPA, L’azione collettiva
risarcitoria. Alcune osservazioni di diritto sostanziale, in I Contratti, 2008, 546; F.
CAMILLETTI, L’azione collettiva risarcitoria: profili processuali, in I Contratti, 2007, 638; C.
G. COSTANTINO, “La tutela collettiva risarcitoria: nota a prima lettura dell’art. 140-bis Cod.
consumo”, in Foro it., 2008, V, 17; A. GIUSSANI, “Azioni collettive risarcitorie nel processo
civile, Bologna, 2008; A. BRIGUGLIO, “L’azione collettiva risarcitoria”, Torino, 2008.
2
l’azione collettiva risarcitoria e non, ad esempio, i “risparmiatori” (con il risvolto
che, ad esempio, sarebbero state fuori dai giochi le cause dei crack finanziari:
Cirio, Parmalat ecc.).
Così come, dato che la norma individua le imprese come le destinatarie
delle azioni, sarebbero allora escluse, quali soggetti passivi, i “professionisti” (che
invece sono in gran parte destinatari delle altre norme previste nel codice del
consumo) e tutti gli enti pubblici.
Tirando le fila, la norma, così come era stata formulata, non trovava
consensi né tra gli studiosi della materia, né tra le principali parti coinvolte, ci
riferiamo anche ad alcune (le più serie) associazioni dei consumatori che, invece
di gioire, hanno loro stesse chiesto una riforma della legge. Un dato certo però e
che il passo è stato compiuto, magari traballante, ed ora non si tornerà indietro e
nel prossimo futuro l’azione collettiva risarcitoria, in una forma diversa da quella
che conosciamo oggi, farà parte del nostro ordinamento. Quindi è bene che le
imprese ne tengano conto.
2. Le modifiche in cantiere.
Pochi giorni dopo l’insediamento delle “nuove” Camere, a conferma del
fatto che la materia è oggi oggetto di grande interesse, sono stati depositati due
progetti di riforma, uno alla Camera (atto n. 4103) ed uno al Senato (atto n. 4544).
I due progetti di riforma, che provengono da due parlamentari di opposte
posizioni politiche, presentano consistenti diversità di vedute. Il primo, oseremo
dire, è più restrittivo rispetto all’art. 140 bis di precedente approvazione, il
secondo, di maggior apertura. Ma cercando di delimitare il campo di indagine che
ci viene assegnato dalla Rivista, ovvero la materia della concorrenza, non
troviamo, almeno all’apparenza, grosse differenze.
2.1. L’ambito oggettivo dell’attuale 140 bis cod. cons. prevede che i
soggetti legittimati possano agire nel caso di:
3
http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/schedela/apriTelecomando_wai.asp?codice=16PDL00006
41
4
http://www.senato.it/leg/16/BGT/Schede/Ddliter/30863.htm
3
i) rapporti giuridici relativi a contratti tipo o di massa (art. 1342 c.c.) per
l’acquisto o il consumo di beni e servizi;
ii) illeciti extracontrattuali;
iii) pratiche commerciali scorrette;
iiii) comportamenti anticoncorrenziali.
2.2. Il progetto di legge della Camera, n. 410, parla di “comportamenti
sleali posti in essere nell'ambito di rapporti giuridici contrattuali, di pratiche
commerciali ovvero lesive del principio di libera concorrenza che violino gli
interessi collettivi”.
2.3. Il disegno di legge del Senato, n. 454, estende la possibilità di
avvalersi dell’azione collettiva a tutti gli illeciti contrattuali ed extracontrattuali,
escludendo la nullità dei contratti conclusi a seguito di pubblicità ingannevole
accertata dall’AGCM.
L’iter sarà ancora lungo e nuove modifiche verranno apportate, ma
tornando al tema che ci interessa, quale che sia delle tre formule sopra riportate
quella che entrerà in vigore (più difficile la terza, che comporterebbe un vero
sconvolgimento nel sistema della responsabilità civile), ai fini delle possibili
azioni a tutela di illeciti sulla concorrenza, non ci pare che cambierebbe molto:
oggi si parla di “comportamenti anticoncorrenziali”, domani, forse, di “pratiche
commerciali lesive del principio di libera concorrenza”. Non vediamo grosse
differenze. Ne consegue che possiamo ormai dare per scontato che in futuro le
azioni di risarcimento del danno da illecito antitrust, ove interessino una “classe”
di soggetti omogenei, potranno essere attivate mediante una forma, più o meno
facilitante, di azione collettiva risarcitoria. Le imprese di ogni settore devono
tenerne conto sin da ora.
3. Guardando alla sostanza. Il Libro Bianco della Commissione Europea.
L’azione collettiva risarcitoria è “solo” una novità processuale che potrà
facilitare molto (almeno dal punto di vista dei costi e dell’organizzazione) le
azioni da parte dei soggetti colpiti dai comportamenti lesivi della libera
concorrenza tenuti dalle imprese. Ma, essendo una norma processuale, non
4
cambia nulla sotto l’aspetto del diritto positivo e, soprattutto, rispetto alle norme
sull’onere della prova che, con certi limiti, gravano pur sempre l’attore dell’onere
di provare i fatti che costituiscono il fondamento della propria domanda. In questo
senso, volgendo lo sguardo alle strategie difensive, la nuova tipologia di azioni
preoccupa di più per il numero e la dimensione dei soggetti che può coinvolgere,
ma ad oggi non favorisce più di tanto l’attore.
Proprio su questo tema però dobbiamo segnalare che la Commissione
Europea sta muovendo lunghi passi per favorire in modo consistente le azioni di
risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust5, sostenendo che
questo è il vero strumento per colpire sul vivo (e non solo sanzionare) le aziende
che si sono macchiate di comportamenti anticoncorrenziali. Crediamo che più che
le “class actions”, che sono comunque uno dei principali obiettivi che la
Commissione vede come indispensabili, siano proprio alcuni altri “suggerimenti”
a dover destare le preoccupazioni delle aziende qualora fossero coinvolte nelle
cause in rassegna.
Rimandando per un approfondimento alla lettura del “Libro Bianco in
materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust
comunitarie” della Commissione Europea6, vogliamo riportare un brevissimo
commento all’elaborato che la commissaria europea responsabile della
concorrenza, Neelie Kroes, ha scritto riassumendo, in poche ma chiarissime
parole, quali saranno in futuro gli obiettivi da perseguire:
“le aziende, le famiglie e i cittadini europei perdono miliardi di euro ogni
anno a causa della violazione delle norme sulla concorrenza da parte delle
imprese. Attualmente, le vittime di tali violazioni hanno molte difficoltà ad
ottenere un risarcimento per il danno subito. Dopo quattro anni di ricerche,
riflessioni interne e dibattiti siamo giunti ad un punto cruciale: la pubblicazione
di un Libro bianco, che formula una serie di raccomandazioni politiche specifiche
per far fronte a tale ingiustizia e suggerisce un nuovo modello che è al contempo
equo, efficace ed equilibrato. Si propone di conferire al consumatore il diritto di
5
Per un quadro sui vecchi ed i nuovi modelli di tutela della concorrenza si veda: A. FRIGNANI,
Diritto della Concorrenza. L’insufficienza dei modelli sanzionatori classici e obiettivi dei nuovi
modelli. Pubblic and private enforcemente, in Diritto del Commercio Internazionale, 2008, 111.
6
http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_it.
pdf
5
chiedere il risarcimento per i danni causati da comportamenti anticoncorrenziali,
senza tuttavia incoraggiare un ricorso eccessivo al contenzioso.
La Commissione auspica un sistema basato su un'azione unica di
risarcimento, mediante la quale l'indennizzo concesso risarcisce interamente la
vittima per tutti i danni subiti; niente di più e niente di meno. Un secondo
elemento importante riguarda il diritto di promuovere azioni collettive di
risarcimento da parte di imprese e singoli soggetti, essendo questo l'unico modo
per garantire l'accesso alla giustizia quando il danno è subito da un insieme di
vittime (come ad esempio i singoli consumatori o le piccole imprese). Le azioni
collettive possono essere promosse in vari modi. Il Libro bianco prevede che i
consumatori possano essere rappresentati in sede di azione collettiva da soggetti
qualificati, quali associazioni dei consumatori o associazioni di categoria. La
Commissione propone inoltre che le vittime di comportamenti anticoncorrenziali
possano decidere espressamente di aderire a un'azione collettiva (opt-in) invece
di essere automaticamente inclusi, a meno che non scelgano specificatamente di
dissociarsi (opt-out).
Lo scopo di questi due meccanismi è aiutare le vittime a chiedere un
risarcimento per il danno subito evitando nel contempo il rischio di abusi e
l'affermarsi di una "cultura del contenzioso".
In terzo luogo, il Libro bianco raccomanda di garantire alle vittime di
pratiche anticoncorrenziali o ai loro rappresentanti l'accesso alle prove rilevanti,
che sono fondamentali per corroborare le loro dichiarazioni. Anche in questo
caso è previsto un approccio equilibrato, in cui la divulgazione delle informazioni
è controllata dai tribunali al fine di combattere gli abusi procedurali che
inducono ad accettare transazioni inique semplicemente per evitare oneri
eccessivi.
Infine, la Commissione raccomanda che le decisioni finali adottate dalle
autorità nazionali garanti della concorrenza siano considerate come una prova
sufficiente della violazione nelle successive azioni di risarcimento, come già
avviene per le decisioni della Commissione. Questo approccio, basato sul
buonsenso, eviterà le cause superflue, con conseguente risparmio di costi e di
tempo.
6
Il Libro bianco propone quindi una strategia europea per superare gli
ostacoli che attualmente impediscono alle parti lese di ottenere un risarcimento in
gran parte degli Stati membri dell'UE, evitando nel contempo un ricorso
eccessivo al contenzioso.
Sono decisa ad attuare questi cambiamenti in tempi brevi per garantire
che i consumatori e le imprese possano essere risarciti in caso di comportamenti
anticoncorrenziali ...”.
L’azione collettiva risarcitoria è dunque solo il primo passo, altri verranno
compiuti sul tema:
a) dell’onere della prova, ove il giudice potrà addirittura ordinare alla parte
di divulgare categorie precise di prove rilevanti, pur con certi limiti;
b) della colpa: accertata l’illiceità dei comportamenti anticoncorrenziali,
l’autore della violazione sarà ritenuto responsabile per i danni causati a meno che
non dimostri (inversione dell’onere della prova) che la violazione è il risultato di
un errore scusabile (del resto ciò è già in linea con alcune pronunce della nostra
Suprema Corte di Cassazione che ammette un largo utilizzo della prova
presuntiva \ statistica da parte dei soggetti che chiedono il risarcimento del danno
da illecito antitrust7);
c) del calcolo del quantum debeatur, prevedendo agevolazioni che
sfoceranno nell’utilizzo sempre più ampio del criterio equitativo (art. 1226 c.c.);
d) della prescrizione, ipotizzando che il termine non possa iniziare a
decorrere “prima che si possa ragionevolmente presumere che la vittima
dell’infrazione sia a conoscenza dell’infrazione e del pregiudizio che essa le ha
causato”, comunque, onde evitare che il danneggiato decada mentre è ancora
pendente il procedimento dell’autorità pubblica, si prevede un nuovo termine
biennale che dovrebbe decorrere dal momento in cui la decisione diventa
definitiva;
7
Cass. civ., sez. III, n. 2305, 2 febbraio 2007, Fondiaria Sai s.p.a. c. Nigriello Rosa, in Foro it.,
2007, 4, 1, 1097, nota di PALMIERI, PARDOLESI, ammette che “il giudice po[ssa] desumere
l'esistenza del nesso causale tra [l’intesa illecita] e il danno lamentato anche attraverso criteri di
alta probabilità logica e presunzioni”.
7
e) di spese di lite, prevedendo facilitazioni in modo da evitare che i
danneggiati vengano scoraggiati dal presentare le azioni a causa dell’elevato costo
della “giustizia”.
Crediamo a questo punto che i messaggi che la Commissione ha spedito
alle imprese con il Libro Bianco e l’introduzione dell’azione collettiva risarcitoria
siano un inedito connubio che creerà forte scompiglio tra gli operatori del mercato
che dovranno calibrare meglio i loro comportamenti concorrenziali, onde evitare
di essere bersagliati dalle azioni che già oggi alcune associazioni dei consumatori
italiane hanno nel cassetto8.
4. Come prepararsi al “nuovo che avanza”9.
Vero è che restando dalla parte delle imprese le class actions possono far
paura. Vero è anche che la nostra non è una azione all’americana (anche perchè la
nostra Costituzione, art. 24 in particolare, impedirebbe sistemi di opt - out) e
soprattutto nel nostro ordinamento non sono previsti istituti come i “punitive
damages”, i veri motori che spingono gli studi legali statunitensi ad investire per
la ricerca di adesioni da parte dei danneggiati. Inoltre, prima che gli effetti di
queste azioni abbiano inciso sulle imprese italiane coinvolte, passerà ancora del
tempo. Ma i mali vanno curati appena si presentato e crediamo che sia opportuno
che già oggi le imprese guardino con interesse le politiche di risk management,
magari ispirandosi a ciò che da anni le aziende fanno oltreoceano.
Per prima cosa sarà indispensabile attivare sin da subito, già e soprattutto
per le prime azioni collettive risarcitorie, una difesa molto forte per dare un
segnale preciso che l’azienda non è impreparata e non si lascia attirare facilmente
dalle transazioni che sicuramente sono gli obiettivi principali di chi inizia una
azione di questo tipo. E’ statisticamente provato che le aziende che si rifugiano
subito nella transazione sono quelle che in futuro verranno maggiormente prese di
mira per azioni di diversa natura.
Prepararsi per tempo comporta, quantomeno:
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Per alcuni esempi di azioni già pronte si veda: http://www.registroclassaction.it/
Il titolo ricorda, non a caso ovviamente, l’articolo di R. PARDOLESI, Sul ‘nuovo che avanza’ in
antitrust: l’illiceità oggettiva dello scambio d’informazioni, in Foro it., 2002, III, 500.
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8
i) monitorare le possibili azioni che possono essere intraprese contro
l’azienda (o aziende concorrenti), raccogliendo informazioni su reclami o azioni
ordinarie già intentate contro i propri prodotti, oppure, monitorando le iniziative
delle associazioni dei consumatori e le indagini delle Autorità preposte a vigilare
sulla concorrenza;
ii) predisporre un antitrust compliance code;
iii) analizzare le cause che possono aver comportato la “situazione di
rischio”, in modo da potervi porre rimedio in futuro;
iiii) effettuare per ogni “situazione di rischio” una analisi estesa di
beneficio \ costi, in modo da essere preparati a fronteggiare le azioni risarcitorie
collettive anche sul fronte finanziario. Inutile dirlo, le aziende dovranno mettere a
bilancio appositi accantonamenti.
In conclusione, abbiamo voluto abbozzare un rapido commento sugli
effetti che la normativa interna sull’azione collettiva risarcitoria e quella (per ora
solo di indirizzo) che la Commissione Europea ha racchiuso nel Libro Bianco,
potrà generare sulle azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme
sulla concorrenza. Non avendo a disposizione testi definitivi non possiamo
valutare con certezza cosa potrà accadere, pensiamo però che nei prossimi mesi i
temi qui toccati, forse più uno spunto di riflessione che un testo che possa dare
delle precise risposte, diverranno sempre più importanti e saranno destinati a
restare in cima ai pensieri dei dirigenti d’azienda per lungo tempo.
Prof. Avv. Aldo Frignani
Avv. Paolo Virano
F R I G N A N I E A S S O C I AT I
STUDIO LEGALE
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