IN WEBCAM CON PAPÀ: GENITORI E FIGLI NON CONVIVENTI
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G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati Tribunale di Nicosia, 15.4.08, Pres. Dagnino, Est. Sepe (Avv. Timpanaro – Avv. Pellizzari). Artt. 710 c.p.c. - 155 c.c. Separazione dei coniugi – Affidamento condiviso – Trasferimento in altra città del genitore convivente con il minore – Diritto di visita del genitore non convivente – Modalità a distanza – Internet – Utilizzo della webcam. Circa la richiesta di visitare i figli mediante il collegamento in video-ripresa su internet, il Tribunale rileva che nulla osta ad una simile forma di comunicazione, purchè il ricorrente metta a disposizione dei minori, a sue spese, idonea apparecchiatura supportando, sempre a sue esclusive spese, i relativi costi di gestione del collegamento. Tale forma di comunicazione, che non è comunque idonea a sostituire la relazione fisica tra i soggetti, potrà essere adottata per una durata massima di venti minuti due volte alla settimana. Abstract: Anche Internet può venire in soccorso per una migliore realizzazione del progetto educativo dei figli minori di genitori separati, consentendo un contatto costante e attutendo le conseguenze dovute dal cambiamento di residenza del genitore affidatario. Nel commento che segue si analizzano punti di forza e di debolezza di una importante decisione di merito. IN WEBCAM CON PAPÀ: GENITORI E FIGLI NON CONVIVENTI DIALOGANO VIA INTERNET Sommario: 1. Introduzione. 2. La legge sull'affidamento condiviso e il cambiamento di residenza di uno dei genitori. 3. La soluzione del caso di specie. 4. Internet e i rapporti a distanza: lontano da dove? 4. I limiti della sentenza. 1. Introduzione. Il caso trattato dalla decisione del Tribunale di Modica è semplice e comune nella prassi giudiziaria: riguarda la modificazione delle condizioni della separazione dei coniugi in punto visita e affidamento dei figli, considerate penalizzanti dal punto di vista di un genitore, cioè il padre. Successivamente alla omologazione della separazione la madre, affidataria dei figli, trasferisce la propria residenza in un comune diverso. Quale reazione a questa scelta di vita, il padre chiede una nuova modificazione delle condizioni della separazione, l'affidamento congiunto della prole, una diversa organizzazione del diritto di visita nonché la possibilità di contattare i figli attraverso il telefono, sia fisso sia mobile, e “prevedere il diritto di visita online sul web del ricorrente”. Con queste parole, il ricorrente chiede ai giudici del tribunale di esercitare il suo diritto di visita attraverso modalità di comunicazione ormai entrate nell'uso comune, come chat, webcam o contatti via Voip, ovvero la chiamata telefonica su Internet. Il Tribunale si sofferma poco sul punto se non per acconsentire alla richiesta con la concessione “in videoripresa” a spese del richiedente di venti minuti due volte G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati alla settimana. In questo contributo, dopo aver brevemente illustrato la nuova disciplina dell'affidamento condiviso in relazione al cambiamento di residenza di uno dei genitori, si tratta del concetto di “distanza” nei rapporti personali e la Rete e si analizzerà criticamente il contenuto della sentenza sul punto “videoripresa”. 2. La legge sull'affidamento condiviso e il cambiamento di residenza di uno dei genitori. La nuova disciplina sull'affidamento condiviso dei figli minori in caso di separazione dei coniugi è stata approvata il 24 gennaio 20061, con l'intenzione di modificare radicalmente i rapporti tra genitori separati e figli2. Come è noto, infatti, in precedenza, la modalità più consueta di regolare i rapporti tra i genitori separandi e i figli era l'affidamento disgiunto, generalmente la madre, con una regolamentazione del diritto di visita del genitore non affidatario e della somministrazione di mantenimento e alimenti. Come ricorda la dottrina, il genitore non affidatario manteneva il diritto e il dovere di vigilanza sull'istruzione ed educazione del minore, con la facoltà di ricorrere al giudice qualora in gravi casi fossero state assunte dall'altro genitore decisioni pregiudizievoli dell'interesse del minore richiedendo la limitazione ovvero la decadenza dell'altro genitore dalla potestà3. La riforma del 2006, invece, pone l'accento sulla “bigenitorialità”4, concetto innovativo rispetto alla legislazione precedente, con il quale si desidera evidenziare la continuità dei rapporti tra genitori e figli anche dopo la separazione dei coniugi, nonché la fine della convivenza more uxorio, e quindi la cessazione della convivenza del nucleo famigliare inteso nel suo insieme5. La nuova disciplina è stata salutata in modo 1 Legge 8 febbraio 2006, n. 54 intitolata «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli», pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 1 marzo 2006 ed entrata in vigore il 16 marzo 2006, innova in maniera radicale il contenuto degli artt. 155 c.c. e 6 legge sul divorzio. 2 La dottrina sul punto è copiosa. Si ricordano, in via esemplificativa: N. Fazio, L'affido condiviso, in Giust. Civ., 2006, p. 273; G. Giacobbe, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, in Dir. Famiglia, 2006, p. 707; G. Briziarelli, L'interesse dei minori come stella polare. Ma la strada della riforma resta incerta, in Diritto e Giustizia, 2006, f. 23, p. 39; F. Danovi, L'affidamento condiviso: le tutele processuali, in Dir. Famiglia, 2007, p. 1883; L. De Sisto, Sulla praticabilità dell'affido condiviso anche quando i genitori vivano in località molto distanti o addirittura in Stati diversi, Giur. Merito, 2007, 3117; F. Ruscello, Crisi della famiglia e affidamenti famigliari: il nuovo art. 155 c.c., in Dir. Famiglia, 2007, p. 265; S. Nardi, Affidamento condiviso e conflittualità tra i genitori, Famiglia, Persone e Successioni, 2008, p. 237 3 R. Marini, Conflittualità dei coniugi e affidamento condiviso, in Dir. Famiglia, 2007, p. 931. 4 La giurisprudenza di legittimità ha recentemente affermato che “"bigenitorialità" (al diritto, cioè, dei figli a continuare ad avere un rapporto equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la separazione), l' affidamento " condiviso " (comportante l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola” (Cass., 19.6.02, n. 16593, in Diritto e Giustizia, 2008). 5 La giurisprudenza sul punto inizia ad essere copiosa, tra le molte decisioni di merito, si segnalano: Trib. di Potenza, 7.4.08; Trib. di Bari, 16.1.08; Trib. di Pisa, 17.12.07 (decr.); Trib. di Potenza, 7.11.07 (decr.); Corte App. Venezia, 17.9.07 (decr.); Corte App. Napoli, 17.7.07, (decr.); Corte App. Catania, 8.2.07 (decr.); Id., 9.11.06 (ord.); Corte App. Napoli, 10.4.07 (decr.); Trib. Pordenone, 30.3.07; C. App. Bologna, 22.2.07 (ord.); Trib. Firenze, 11.1.07 (ord.); Trib. La Spezia, 4.3.07 (ord.); Trib. Busto Arsizio, 25.10.06 (ord.); Trib. Catania, 19.1.07; Id., 14.1.07 (decr.); Trib. Marsala, 26.2.07; Trib. Min. G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati contraddittorio dagli operatori giuridici: se da un lato vi è chi che ne ha immediatamente sottolineato la centralità dell'interesse del minore6, coloro che manifestano perplessità rilevano la difficoltà dei genitori di accordarsi forzatamente nell'interesse dei figli, quando, come spesso succede, le incomprensioni che portano allo scioglimento della coppia derivino proprio dalle divergenze sull'educazione dei figli7. Sotto questo profilo i lavori parlamentari che hanno portato all'approvazione della normativa non sono di grande aiuto all'interprete in quanto mantegono questa divergenza 8. I primi provvedimenti giurisprudenziali applicativi della riforma resi noti evidenziano come nella nuova prospettiva legislativa, “che segna un significativo punto di svolta nella considerazione da parte del legislatore dei rapporti familiari e delle relazioni genitorifigli così come sono tradizionalmente concepiti nella nostra esperienza socio culturale, l'affidamento condiviso diviene la norma, dovendo il giudice motivare le ragioni del ricorso ad un regime di affidamento diverso da quello (nuovo, introdotto come) ordinario, con specifico riferimento all'interesse della prole a vivere in via esclusiva con uno solo dei genitori (arg. ex art. 155 bis c.c.)9. In via generale, la nuova normativa, quindi, riconosce la citata bigenitorialità quale diritto essenziale e insopprimibile non solo nell'interesse esclusivo dei figli minori “ma anche di entrambi i genitori, che conservano a loro volta non solo un interesse mediato, tutelabile attraverso quello diretto della prole, ma immediato e diretto, a mantenere un rapporto costante con i figli, alle cui scelte di vita essi devono continuare a concorrere in modo significativo, non meno di quanto ciò non avvenisse quando la coppia era unita”10. Lo scopo della legge, quindi, sarebbe quello di attuare la realizzazione di una “corresponsabilità educativa” consistente nell'elaborazione e concretizzazione di un unico e concorde progetto educativo11. Quindi sbaglierebbero coloro che vedono l'affidamento congiunto nella rigida divisione della coabitazione del figlio in equali porzioni di tempo nelle rispettive dimore dei genitori12, al contrario la corretta realizzazione dell'affido condiviso concerne il potere del giudice di determinare la localizzazione prevalente della vita dei figli, in modo tale che la tutela della serenità e Potenza, 20.12.06 (decr.); Trib. Messina, 13.12.06 (ord.); Trib. Varese, 6.12.06. Decisioni citate da www.affidamentocondiviso,it 6R. Russo, L'affidamento condiviso. L'applicazione giurisprudenziale delle tutele sostanziali, relazione tenuta al seminario di formazione del CSM, “L'affidamento condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007, consultato su www.csm.it; P. Martinelli, Le novità sostanziali della riforma dell'affidamento, relazione tenuta al convegno di formazione del CSM, “L'affidamento condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007, su www.csm.it; V. Santarsiere, Affidamento condiviso del figlio minorenne di divorziati per ritrovare le figure genitoriali, in Giur. Merito, 2008, p. 1551. 7 Manifesta cautela M. Dell'Utri, L'applicazione giurisprudenziale delle tutele sostanziali. Linee di una rassegna “ragionata”, relazione tenuta al convegno di formazione del CSM, “L'affidamento condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007, su www.csm.it, 8Relazioni delle sedute delle commissioni parlamentari in sede deliberante: http://www.senato.it/leg/14/BTG/Schede/Ddliter/23169.htm 9 Trib. Bari, 1 febbraio 2008, in Banca dati De Jure. Il medesimo giudice afferma che “La nuova normativa riconosce, inoltre, finalmente il diritto anche dei nonni, cui è speculare quello dei minori, a continuare ad avere con loro un significativo rapporto affettivo”. 10 Trib. Bari, 1 febbraio 2008, cit. 11 G. Casaburi, Il nuovo regime sull'affidamento, 2006, p. 46; L. De Sisto, Op. cit. 12 M. Bergonzi Perrone, La nuova legge sull'affido condiviso e la sua immediata applicabilità, in www. altalex.com, 5 G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati stabilità affettiva dei minori sia mantenuto regolarmente13. Sul punto, la giurisprudenza di merito14 ha dato pregio a questa ricostruzione aderendo pienamente alla tesi che sostiene che qualora i genitori ormai separati abbiano residenza differente e distante, la convivenza del minore con uno di essi non impedisce l'applicazione dell'affido condiviso quando gli accordi intrapresi dai genitori siano rispettati ed i genitori medesimi esercitino le loro responsabilità nei confronti del minore e questi abbia la possibilità di trascorrere del tempo con ciascuno di essi15. Di fronte a questi presupposti la normativa sull'affidamento condiviso può essere applicata addirittura qualora i genitori vivano in stati diversi “purché i genitori siano animati da buona volontà e siano solleciti dell'effettivo ed autentico benessere dei figli”16. 3. La soluzione del caso di specie Nello specifico caso, il genitore affidatario ha deciso di trasferire la propria residenza, insieme a quella dei figli minori affidati, in altro comune, rendendo oggettivamente più difficili gli incontri tra i minori e il padre non convivente. Questi ha sottoposto al tribunale competente domanda di affido condiviso, la quale è stata rigettata dai giudici siciliani, a seguito di espletamento di consulenza tecnica d'ufficio. Infatti, nonostante la “rivoluzione copernicana” avvenuta nelle modalità di affidamento dei figli minori ai genitori, in casi particolarmente gravi, dove il giudice deve motivare la sua contrarietà alla concessione dell'affidamento condiviso qualora questo sia “contrario all'interesse del minore” (art. 155 bis, comma 1, c.c.)17. Infatti, in questo determinato caso, il consultente d'ufficio evidenzia come, nonostante i notevoli miglioramenti, il percorso di consapevolezza del padre relativamente alla fine della relazione coniugale non possa dirsi ancora concluso, permanendo nel genitore ancora una “tendenza all'aggressività non scomparsa”, la quale potrebbe essere pregiudizievole per i minori. Tuttavia, i giudici decidono per una diversa disciplina delle modalità di visita e di consultazione telefonica anche attraverso Internet. 4. Internet e i rapporti a distanza: lontano da dove? Internet è entrato a far parte delle nostre vite in maniera così invasiva e totale che è irrinunciabile parte della quotidianità dei suoi fruitori. Come è noto, la Rete ha radicalmente modificato i concetti di spazio e di tempo, permettendo a chiunque possa connettersi ad esso di raggiungere immediatamente individui situato in qualsiasi parte del mondo esso si trovi18. Queste sue immediatezza ed ubiquità sono stati strumenti 13 M. Paladini, L'abitazione della casa familiare nell'affidamento condiviso, in Fam e dir. 2006, p. 329. Nello stesso senso, Manera, L'affidamento con figli nella separazione e divorzio, Rimini, 2007, p. 212. La dottrina sottolinea che: “È evidente che il minore deve avere una sua abitazione, un luogo stabile dove soggiornare. L'affido condiviso non è affidamento alternato. Il minore deve avere la massima libertà di accesso a ciascun genitore, ma può abitare presso uno di essi” (De Filippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2006, p. 91 ss.). 14 Trib. Salerno, 9. 6. 08; Trib. Trani, 5.4.07, entrambe in banca dati Dejure; Trib. Bari, 1.2.08, cit. 15 De Filippis, ult. op. loc. cit. 16 L. De Sisto, ult. op. loc. cit. 17 R. Marini, op. cit. 18 G. Cassano, Diritto dell'Internet, Il sistema di tutele della persona, Milano, 2005, p. 333. La bibliografia in tema è assai vasta, in via esemplificativa, si citano: Y. Benkler, The Wealth of Networks, Yale, London, 2006; J. Zittrain, The Future of the Internet, Yale, London, 2008; J. Goldsmith, T. Wu, Who Controls the Internet, Oxford, New York, 2006; V. Bertola, The Age of Mass Standards, G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati determinanti per l'estremizzazione della globalizzazione, degli scambi finanziari, dello sviluppo del commercio elettronico e della tessitura di rapporti umani che sarebbero stati impensabili solo con l'ausilio della posta e delle comunicazioni radio-televisive. Infatti, Internet, pone sullo stesso piano produttori e fruitori di informazioni perchè la possibiltà di accesso non è più soltanto nelle mani di un ente monopolistico che gestisce autonomamente un servizio di pubblica utilità, ma viene condiviso tra tutti coloro che sono in grado di realizzare una rete interconnessa. Il grande successo dei programmi di social networking come Myspace, Facebook, Linkedin, Second Life e i giochi di ruolo online, chat e blogging hanno permesso a persone che vivono in luoghi molto distanti, come stati o continenti diversi di relazionarsi per approfondire conoscenze e interessi comuni. Attraverso piattaforme di e- commerce come E-Bay, Amazon o Yahoo! migliaia di soggetti sono stati in grado di concludere scambi commerciali, e così via. Sempre attraverso la Rete è possibile realizzare convegni, conferenze o riunioni attraverso videoconferenze realizzate con webcam o podcast, nonché comunicare a titolo personale o professionale con programmi di Voip come Skype. Tutto ciò dimostra che il concetto di distanza abbia perso il suo tradizionale aspetto di impossibilità nel proseguire relazioni personali o commerciali. Davvero quindi è possibile estendere alla Rete l'effetto ironico e dissacrante di quella divertente storiella di umorismo yiddish19 che alla notizia che un povero ebreo abitante di un piccolo shethl mitteleuropeo sarebbe fuggito via in cerca di fortuna, un compaesano gli chiese “e ditemi, andate così lontano?” E l'altro rispose: “lontano da dove?” Infatti tutti gli strumenti che la Rete mette a disposizione per instaurare nuovi rapporti personali, professionali, di divertimento hanno in comune la caratteristica di eliminare il concetto di distanza. Tutto può essere comunicato e ricevuto qui ed ora, nel caso ci si voglia scambiare direttamente informazioni occorre solo mettersi d'accordo sul fuso orario. I giudici di Nicosia, seppure con qualche limite, dimostrano di aver compreso benissimo questa funzionalità della Rete che consentirebbe ai minori di mantenere vivo il rapporto con il genitore non convivente che abiti in una località diversa e distante da quella della loro residenza. Anche se l'importanza del contatto fisico e presente con il genitore non convivente permante essenziale nello sviluppo del minore, infatti i giudici prevedono incontri periodici tra genitore e figli minori, in questo caso, sarebbe proprio Internet che a consentire la costante prosecuzione del progetto educativo di biogenitorialità come previsto dalla legge nello sviluppo della personalità del minore, nonostante la distanza tra genitore non convivente e luogo di residenza dei figli. 5. I limiti della sentenza in punto disciplina della “videoripresa” Seppure i giudici nel caso in questione abbiano esplicitamente ritenuto di dover tener conto dell'età, tuttavia non specificata, dei figli minori bambini al fine di autorizzare: “la richiesta di visitare i figli mediante collegamento in videoripresa su Internet, il Tribunale rileva che nulla osta ad una simile forma di comunicazione, purchè il ricorrente metta a disposizione dei minori, a sue spese, idonea apparecchiatura, supportando, sempre a sue esclusive spese, i relativi costi di gestione del collegamento. conferenza tenuta all'università di Yale, 3 febbraio 2007, disponibile http://isp.law.yale.edu/osis/panels/ 19 cit. da C. Magris, Lontano da dove. Joseph Roth e la tradizione ebraico-orientale, Torino, 1977. su G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati Tale forma di comunicazione, che non è comunque idonea a sostituire la relazione fisica tra i soggetti, potrà essere adottata per una durata massima di venti minuti due volte la settimana”. Le critiche che si possono fare a questa deliberazione sono principalmente due. Innanzitutto, per quanto concerne la modalità di imputazione dei costi del collegamento: qualora si trattasse di una connessione a 56k con la quale è possibile individuare i tempi di connessione, è facile il calcolo dei costi che il padre deve rimborsare alla moglie per poter interlocuire con i figli, oltre al pagamento della strumentazione per la realizzazione dei colloqui, quindi computer, modem, webcam e microfono. Tuttavia le modalità di connessione più diffusa è la c.d. ADSL, la quale viene definita anche “flat”, perchè riguarda il pagamento di un canone fisso mensile, oltre ovviamente all'imputazione dei costi di computer, modem ADSL, webcam e microfono. In questo caso come è possibile frazionare il costo della tariffa flat? Inoltre, è probabile che la madre o i minori medesimi, necessitino di addestramento all'uso di questa tecnologia. Qualora essi debbano seguire un corso di introduzione, il giudice non stabilisce a chi sia imputabile il costo di questo possibile corso. Tuttavia, ciò non concerne la seconda e più forte critica al provvedimento dei magistrati di Nicosia, che se da un lato si dimostrano aperti e innovativi con l'uso di Internet nelle modalità di interlocuzione e visita tra i figli minori e il genitore non affidatario, dall'altro lato, subito dopo, limitano enormemente questa possibilità a soli quaranta minuti totali per una intera settimana. Perchè, quindi, limitare così drasticamente l'utilizzo di uno strumento che potrebbe contribuire al dialogo e quindi allo sviluppo sereno e organico del rapporto tra padre separato e figli non conviventi? Probabilmente la prudenza dei magistrati è dovuta alle specifiche circostanze del caso esaminato e non andrebbe estesa, se non dopo attenta valutazione della singola fattispecie, anche a circostanze simili, mentre si potrebbe valutare con quali modalità Internet possa essere utilizzato per la ricomposizione dei rapporti tra gentori e figli nei casi di disgregazione famigliare.