Notaio Luigi Sorgenti degli Uberti

RELAZIONE DEL 15 MAGGIO 2009
"LA
CIRCOLAZIONE GIURIDICA DEI TERRENI"
Notaio Luigi SORGENTI degli UBERTI
PREMESSA
La presente relazione ha ad oggetto la tematica della circolazione giuridica dei terreni, con particolare riguardo alla lottizzazione abusiva ed alla
posizione del Notaio rispetto ad essa, specie alla luce dell'entrata in vigore del d.p.r. 9 novembre 2005 numero 304 approvato dal Consiglio dei Ministri il 9 novembre 2005, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale numero 58
del 10 marzo 2006, in tema di riforma degli adempimenti post actum a cura
del Notaio rogante per il deposito e trasmissione.
Occorre pertanto preliminarmente inquadrare il concetto di lottizzazione
abusiva, con specifico riguardo alla posizione del Notaio nel reato, poi
verificare l'impatto del suindicato d.p.r. 304/2005 sul comportamento richiesto al Notaio al fine di andare esente da responsabilità di ordine penale connessa alla circolazione giuridica dei terreni.
CENNI STORICI
Ai fini di un inquadramento concettuale della fattispecie, che presenta sovente connotati nebulosi e spesso contrastanti fra loro, anche per effetto
dell'evoluzione dottrinale e giurisdizionale, è opportuno un breve excursus
storico.
Nel vigore dell'articolo 28 della Legge 17 agosto 1942 numero 1150, nel testo previgente alla riforma con Legge 765/1967 (Legge Ponte) viene dato
spazio per la sola configurazione della lottizzazione col "MATERIALE o con
OPERE", non altresì il c.d. "Lottizzazione giuridica o mediante atti".
Invero l'articolo 28 Legge 1150/1942 prevedeva che "fino a quando non sia
approvato il piano regolatore particolareggiato è vietato procedere alla
lottizzazione dei terreni a scopo edilizio, senza preventiva autorizzazione
dal Comune".
Nel periodo storico in esame quindi si assisteva ad una ben precisa ripartizione:
1) obbligo di preventiva autorizzazione Comunale nelle zone connotate da
vigenza in primis di piano regolatore generale ed, in seconda battuta, di
piano particolareggiato;
2) intervento libero al di fuori di tali zone, svincolato da qualsivoglia
controllo amministrativo.
Con l'entrata in vigore della Legge Ponte 765/1967 si è esteso il controllo
urbanistico all'intero territorio.
In particolare il piano di lottizzazione diviene strumento attivativo e di
pianificazione delle zone di espansione, concettualmente nettamente distinto dal piano particolareggiato, teso al riordino di zone già edificate.
L'enorme diffusione di tale strumento comporta difficoltà di individuazione
delle fattispecie in cui l'attività necessitasse di regolamentazione rispetto a quelle nelle quali non fosse necessaria, con conseguente configurazione della lottizzazione abusiva in difetto di autorizzazione a siffatta
attività.
E' di questo periodo storico la definizione di lottizzazione che può rinvenirsi nella circolare del Ministero dei Lavori pubblico numero 3210 del 28
ottobre 1967 che sancisce che "costituisce lottizzazione non il mero frazionamento del terreno, ma qualsiasi utilizzazione del suolo che prevede la
realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale e conseguentemente comporti la
predisposizione delle opere di urbanizzazione occorrenti per le necessità
primarie e secondarie dell'insediamento".
Criterio discretivo tra singole iniziative costruttive e lottizzazione abusiva viene individuato nell'entità e numero delle costruzioni previste e
delle connesse opere di urbanizzazione.
Parimenti in questo periodo storico si assiste alla creazione dottrinale e
giurisdizionale della lottizzazione "giuridica" o "negoziale" o "mediante
atti" come reato e forma libera in molte pronunce di merito penale fino al
1985 sanzionate come reato contravvenzionale a condotta libera ed al contempo alquanto indeterminate, integrata dall'esteriorizzazione dell'intento
lottizzatorio.
In questi termini si assisteva alla configurazione della fattispecie anche
in presenza di mera suddivisione fra più acquirenti autonomi di un fondo
originariamente unico in capo al venditore, senza che a ciò seguisse alcun'opera esterna o mutamento dello stato dei luoghi.
Con l'entrata in vigore della Legge 47/1985, si assiste ad una dettagliata
tipizzazione dottrinale e giurisdizionale degli elementi della fattispecie,
pur permanendo una situazione di incertezza in ordine agli esatti confini
della fattispecie attesa la scarsa normativa di riferimento e le divergenze
in concreto nella giurisprudenza nella prassi operativa.
La lottizzazione giuridica o negoziale si configura in ragione del numero
di lotti risultanti dal frazionamento, della limitata estensione di essi,
dall'eventuale previsione di opere di urbanizzazione, dalle modalità temporali dell'intera operazione, della parcellizzazione in comune ed indiviso
ovvero per singoli lotti degli atti di disposizione, della qualifica e qualità professionale degli acquirenti, qualora distante da una ragionevole
connessione con il fondo acquistato.
SITUAZIONE ATTUALE
Allo stato attuale la materia è regolata dall'articolo 30 comma 1 d.p.r.
380/2001, che riproduce il contenuto dell'articolo 18, comma 1 Legge
47/1985:
"Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono
iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica ed edilizia di
terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici
vigenti o adottati o comunque stabiliti dalle Leggi Statali o Regionali o
senza la prescritta autorizzazione, nonchè quando tale trasformazione venga
predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti,
del terreno in lotti che per le loro caratteristiche quali la dimensione in
relazione alla natura del terreno ed alla sua destinazione secondo gli
strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione e l'eventuale previsione di
opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti
denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".
Il legislatore del 2001, nel trasfondere integralmente nel nuovo articolo
30 il contenuto della precedente disposizione di cui alla Legge 47/1985, ha
indubbiamente perso un'occasione per dissipare alcuni dei dubbi circa i
contorni della fattispecie, rispetto ai quali svolge attività vicaria l'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
La dottrina distingue:
- Lottizzazione fisica o mediante opere a sua volta di tipo cd sostanziale
o formale e la lottizzazione cd giuridica o negoziale o mediante atti.
Elemento comune alle due categorie è la "TRASFORMAZIONE DEL TERRENO", intesa come alterazione della programmata destinazione dei suoli, ovvero come
qualsiasi tipo di intervento che impatti su una delle quattro destinazioni
di cui al d.m. del 1968 (residenziale, industriale, commerciale ed agricolo) e ciò in contrasto con gli strumenti urbanistici.
A) LOTTIZZAZIONE FISICA O MATERIALE O MEDIANTE OPERE
Si concretizza con l'inizio di opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia e si distingue in due categorie:
A1) LOTTIZZAZIONE FISICA DI TIPO SOSTANZIALE
Si verifica in presenza di divieto assoluto di urbanizzazione di una certa
area in spregio del quale si pongono in essere atti tesi in concreto alla
trasformazione del terreno in lotto edificatorio.
Tali comportamenti possono consistere nella realizzazione di atti prodromici all'edificazione ovvero nella diretta edificazione.
A2) LOTTIZZAZIONE FISICA DI TIPO FORMALE
Consiste nell'infrangere non un divieto assoluto di edificazione come nel
caso della lottizzazione fisica di tipo sostanziale bensì nell'omettere di
avviare il procedimento amministrativo teso all'adozione del piano di lottizzazione.
Il comportamento così tipizzato della dottrina consiste appunto nell'infrangere la riserva di programmazione che è di esclusiva pertinenza della
P.A. in relazione ad una peculare area del territorio Comunale per la quale
necessita la programmazione di raccordo con gli strumenti urbanistici.
LOTTIZZAZIONE GIURIDICA O NEGOZIALE O MEDIANTE ATTI
La fattispecie è stata introdotta dalla Legge 47/1985, poi integralmente
riprodotta nell'articolo 30, comma 1, T.U. 380/2001.
In proposito il legislatore configura un reato di pericolo e non di danno,
per integrare il quale occorre innanzi tutto la predisposizione della lottizzazione attraverso vendita o atti equivalenti tali da generare lotti che
inducano a denunciare in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio delle aree così generate.
La condotta dell'agente consistente nel porre in essere gli atti di vendita
o equivalenti, viene considerata come potenzialmente lesiva del contrastante interesse della Pubblica Amministrazione alla programmazione urbanistica, anticipandosi in tal modo la soglia di punibilità al configurarsi di un
mero pericolo di lesione del bene interesse tutelato.
Per quanto attiene il concetto di atti equivalenti alla vendita vi rientrano in modo estensivo la permuta, la datio in salutum, il Conferimento in
Società, l'assegnazione traslativa a socio e la costituzione di diritti reali di godimento su beni altrui.
Discorso a parte va riservato al contratto preliminare;
in proposito la Cassazione (numero 4070 del 3 maggio 1996) ha configurato
il preliminare come rilevante solo quale coelemento di una più ampia fatti-
specie, quale condotta procedimentalmente rilevante in un'ipotesi di lottizzazione materiale, essendo di per sè inidoneo in assenza dell'efficacia
traslativa a configurare una lottizzazione negoziale.
Costituiscono eccezioni tassative alla configurazione di atti rilevanti ai
fini della fattispecie quelli indicati all'articolo 30 commi 2 e 10 d.p.r.
380/2001:
- atti tra vivi aventi ad oggetto pertinenza di edifici censiti nel NCEU
con superficie inferiore a metri quadrati 5000 (cinquemila);
- divisione ereditaria;
- donazioni fra coniugi e parenti in linea retta;
- atti costitutivi, modificativi ed estintivi di diritti reali di garanzie
e servitù prediali.
Non ha trovato seguito alcuno l'opinione dottrinale secondo cui anche queste tipologie sarebbero rilevanti alquanto posti in essere in "modo subdolo".
ELEMENTI COSTITUTIVI
A) La condotta sanzionata preliminarmente postula innanzi tutto la stipula
dell'atto di compravendita ovvero atto equivalente, non assumendo il mero
frazionamento catastale rilievo autonomo.
Per alcuni, infatti, esso sarebbe un antefatto non punibile, per altri un
tentativo non punibile ai sensi dell'articolo 56 c.p..
B) La mera stipula non è di per sè rilevante penalmente, dovendosi accertare che la predisposizione di lotti denunci in modo non equivoco la loro destinazione edificatoria.
La dottrina e la giurisprudenza hanno in proposito enucleato una serie di
indici presuntivi estrinseci rispetto al contenuto in senso stretto dell'atto, dai quali poter desumere in modo non equivoco la destinazione edificatoria.
B1) FORMA E DIMENSIONE DEI LOTTI
Occorre valutare in proposito le dimensioni del lotto tenendo conto della
natura del fondo ed alla relativa destinazione.
In proposito un elemento di confronto può desumersi delle norme soppresse
in tema di deposito e trasmissione a cura dell'ufficiale rogante (il cui
esame si rinvia in seguito), dal quale viene in rilievo il limite dei metri
quadrati 10.000 (diecimila).
In proposito esso va criticamente valutato in relazione alla natura del
terreno ed alla sua destinazione concreta desumibile degli strumenti urbanistici, non potendosi escludere il reato per il caso di lotti superiori a
metri quadrati 10.000 (diecimila) ove sussistono gli altri indici (Cass 6
aprile 1998 numero 3506).
Significativa in proposito per quanto attiene la sussistenza della lottizzazione abusiva in zone agricole la Cass 29 febbraio 2000 secondo cui il
reato sussiste ogni qualvolta vengono realizzate costruzioni prive di requisiti di ruralità ovvero vengono alterate le caratteristiche di quelle
preesistenti ovvero venga messa in rilievo la peculiare qualifica dei soggetti fra i quali i negozi sono intercorsi.
B2) NUMERO DI LOTTI
E' senza dubbio necessario il frazionamento plurimo in lotti di modeste dimensioni unitarie.
Si è posto in dottrina il problema della configurabilità in presenza della
formazione di un solo nuovo lotto: se in dottrina si esclude la rilevanza
penale di tale condotta, in una pronuncia la Cass (30 aprile 1994 numero
4954) ne ha affermato la rilevanza.
B3) UBICAZIONE
Rileva ai fini della configurazione del reato la vicinanza dei lotti oggetto della condotta ed opere di urbanizzazione primarie o secondarie.
La dottrina (F. NOVARESE) distingue in proposito:
1) Lottizzazione DI FRANGIA: con addizione di fasce successive non autosufficienti che sfruttano l'urbanizzazione limitata;
2) Lottizzazione AD ALBERO: realizzata attraverso assi viari che assicurano
una minimale urbanizzazione primaria.
B4) PREVISIONE EVENTUALE DI OPERE DI URBANIZZAZIONE
In proposito elementi indiziari della lottizzazione abusiva sono costituiti
dalla previsione negli atti di servitù di passaggio, di acquedotti, fognature, elettrodotti.
Parimenti indiziari sono l'eventuale reciprocità della servitù nonchè l'incidenza della concreta previsione delle stesse anche in relazione alla determinazione del prezzo e relative modalità di pagamento.
B5) ELEMENTI RELATIVI AGLI ACQUIRENTI
Questo indice costituisce uno dei più nebulosi, potendosi pervenire a conclusioni al quanto disparate e fuorvianti.
Invero non si esclude la configurabilità in presenza di acquisto di terreni
agricoli da parte di agricoltori, così come al contrario non è sufficiente
la mera residenza cittadina ovvero la qualifica di imprenditore.
Concludendo sui punti inerenti gli indici, occorre precisare che essi non
devono necessariamente coesistere ai fini della loro rilevanza, ben potendosi desumere la condotta vietata tesa all'obiettivo dell'edificazione della combinazione interpretata di alcuni di essi, ciascuno da leggersi alla
luce degli altri.
E' indubbio in proposito che ogni valutazione degli indici debba tener conto altresì degli usi locali.
La lottizzazione, relativamente alle forme degli atti può configurarsi anche attraverso il ricorso alla scrittura privata.
Inoltre le due fattispecie di lottizzazione materiale e negoziale per quanto disomogenee, possono fra loro concorrere generando la così detta
LOTTIZZAZIONE MISTA.
La lottizzazione abusiva, sotto il profilo penalistico, è un reato di pericolo, ISTANTANEO ad EFFETTI PERMANENTI.
La lottizzazione materiale si consuma con l'inizio delle opere, la lottizzazione giuridica o negoziale mediante la conclusione dell'attività negoziale.
Per la Cassazione (20 novembre 1998 numero 151) è un reato a consumazione
alternativa o plurima potendosi configurare con modalità diverse, sia istantanee che permanente.
Il reato di lottizzazione abusiva può concorrere ed è nettamente distinto
dal reato di costruzione abusiva (articolo 20 legge 47/1985);
la prima si estrinseca con la trasformazione dell'area, la seconda con la
realizzazione del programma edificatorio.
Il reato di lottizzazione abusiva si configura poi come reato a concorso
necessario.
In merito occorre valutare singolarmente la posizione dei vari concorrenti
nel reato.
1) ACQUIRENTE DEL LOTTO
Il mero acquisto non costituisce di per sè concorso penalmente rilevante
nel reato.
E' necessario in proposito l'elemento soggettivo alla piena consapevolezza
ed adesione, ad un disegno illecito complessivo predisposto da altri.
Non si richiede il previo accordo e consenso potendosi raggiungere il risultato con un'adesione successiva.
La Cass (10 luglio 1990 numero 10162) ha poi escluso la responsabilità dell'acquirente ove il compratore sia stato tratto in errore dalla condotta
ingannevole del venditore, tese a dimostrare la piena legittimità delle opere di trasformazione in corso.
2) CONIUGI VENDITORE ED ACQUIRENTE
Per l'acquisto in comunione dei beni da parte di uno solo, non rileva ai
fini della partecipazione nel reato del coniuge non intervenuto in atto la
mera dichiarazione di estraneità fatta dal coniuge intervenuto dovendosi
richiedere l'accertamento del dissenso chiaro ed inequivoco del coniuge non
intervenuto per escluderne la responsabilità.
In caso di acquisto in regime di separazione dei beni, l'altro coniuge ne
risponde solo ove abbia contribuito finanziariamente o materialmente alle
condotte proibite.
Per quanto concerne il ruolo del venditore del coniuge, la partecipazione
del coniuge in comunione alla vendita costituisce di per sè elemento rilevatore delle sussistenza del dolo specifico consistente nella piena consapevolezza della partecipazione.
3) TECNICO
Nell'ipotesi di lottizzazione, la relazione del tipo di frazionamento, il
deposito all'Ufficio del Territorio, ancorché penalmente irrilevante fino
alla consumazione dell'attività negoziale, assume rilievo con conseguente
responsabilità del geometra, ingegnere, perito agrario, che li abbia posti
in essere.
4) MEDIATORE
Rileva come condotta penalmente rilevante anche quella del mediatore cui
opera abbia consentito la vendita frazionata dei lotti, purché sia fornita
la prova della sussistenza del dolo specifico (finalizzazione dell'attività
professionale alla variazione della destinazione dell'area).
5) SINDACO E RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO
La responsabilità dei soggetti pubblici ufficiali o incaricati di pubblico
servizio si connota in questa fattispecie per una condotta di tipo omissivo
o commissivo contrario ai doveri di ufficio, rilevando penalmente il principio secondo cui non impedire l'evento equivale a cagionarlo (articolo 40
capoverso codice penale).
Macroscopica in proposito è l'ipotesi di responsabilità per la mancata adozione ai sensi dell'articolo 30, comma 7 del T.U. del Provvedimento di sospensione dell'ordine di sospensione dei lavori di lottizzazione.
Altra ipotesi di responsabilità si può ipotizzare nella firma per il rilascio di permessi di costruire sul presupposto della loro contrarietà alla
destinazione urbanistica, purchè vi sia prova del dolo specifico.
6) FUNZIONARI DELL'ISTITUTO CREDITIZIO CHE FINANZIA L'OPERAZIONE
Occorre esaminare anche la rilevanza della condotta dei funzionari dell'Istituto di Credito, nell'ipotesi in cui l'operazione sia stata in tutto od
in parte finanziata con l'intervento della Banca.
Il contributo causale idoneo alla PERPETRAZIONE del reato si configura nel-
l'ipotesi in cui il finanziamento sia stato ugualmente concesso malgrado
l'assenza di qualsivoglia autorizzazione.
Non rileva in proposito l'elemento temporale, ben potendosi inserire la
concessione del finanziamento all'inizio o nel prosieguo dell'attività.
Si è esclusa in dottrina la rilevanza penale del contributo di tali soggetti qualora gli stessi non siano a conoscenza delle modalità realizzative,
come avviene nel caso in cui le modalità di realizzazione della condotta in
concreto divergano da quanto effettivamente e lecitamente programmato ed
autorizzato.
RUOLO DEL NOTAIO
Prima dell'intervento del legislatore del 1985, si discuteva in dottrina ed
in giurisprudenza circa la rilevanza penale del contributo del Notaio nella
fattispecie.
Una risalente giurisprudenza (Cass 15 giugno 1983) affermava la responsabilità penale nella mera redazione di un atto avente ad oggetto un lotto frazionato.
In questa fase storica secondo una prima impostazione giurisprudenziale
(Pret. Roma 27 settembre 1979) la responsabilità si configurava sotto il
profilo della violazione dell'obbligo di impedire l'evento materiale del
reato (articolo 40 cp).
Contro questa impostazione si rinviene altra pronuncia di merito (Tribunale
Orvieto 19 maggio 1978) secondo cui il Notaio può essere responsabile per
aver rogato un atto, non già per aver omesso di rogarlo.
Secondo altra coeva ricostruzione giurisprudenziale (Pretura Roma 12 dicembre 1979), per configurare la responsabilità del Notaio si richiedeva non
la mera attività professionale, bensì anche una condotta più incisiva e
pregnante consistente nel compartecipare alle attività delle parti, rafforzandone il disegno criminoso.
All'indomani dell'entrata in vigore della Legge 47/85 si è innanzi tutto
esclusa la rilevanza dell'opera del Notaio nella cd LOTTIZZAZIONE MATERIALE
o MEDIANTE OPERE, in quanto in tale ipotesi la prestazione professionale
segue la già intervenuta consumazione del reato, senza alcun profilo di interferenza e rilevanza causale.
Per quanto concerne la lottizzazione negoziale o mediante atti, secondo una
prima impostazione sedimentatasi prima della legge 47/85, la dottrina configurava la responsabilità ogni qualvolta il Notaio avesse ricevuto uno o
più atti per effetto dei quali in concreto si generi una lottizzazione abusiva rilevabile secondo la normale diligenza professionale.
In questo senso ricevere un atto qualora del certificato di destinazione
urbanistica e della sussistenza di uno o più indici indiziari della lottizzazione possa ritenersi ragionevolmente desumibile la condotta implicherebbe responsabilità piena.
Altra coeva dottrina contestava tale DRACONIANA impostazione, osservando
come essa non tenga conto del ruolo del Notaio alla luce della Legge 47/85,
egli è tenuto infatti ad una serie di obblighi di deposito e trasmissione
che consentano il controllo agli organi della Pubblica Amministrazione preposti, potendosi ipotizzarne la punibilità solo nel caso in cui partecipi
rafforzandolo o istigandolo nel disegno criminoso altrui.
L'articolo 21 comma 2 della Legge 47/85 in materia di responsabilità del
Notaio e degli altri pubblici ufficiali che ricevano o autentichino atti,
prevedeva che "ottemperando a quanto previsto dall'articolo 18 della Legge,
sono esonerati da ogni responsabilità".
Parte della dottrina in proposito ha ritenuto di interpretare l'esimente
nella più ampia accezione possibile, nel senso di escludere la responsabilità sia disciplinare sia penale del Notaio che assolve agli obblighi di
comunicazione.
Altra impostazione dottrinale negava tale portata all'esimente; invero se
non è sufficiente il compimento di un atto del proprio ministero, richiedendosi in più la piena e consapevole adesione al disegno criminoso, il mero rispetto degli obblighi di comunicazione di cui alla Legge 47/85 non è
idonea esimente penale.
Molto delicato inoltre è il tema dei poteri e doveri di accertamento della
lottizzazione che gravano sul Notaio rogante.
In proposito si sottolinea come il Notaio abbia un ruolo strumentale rispetto all'accertamento, non di accertamento vero e proprio, del resto alquanto complesso non disponendo se non del certificato di destinazione urbanistica per svolgere una serie di verifiche di compatibilità con l'assetto urbanistico che solo il Comune in fin dei conti può efficacemente porre
in essere, disponendo di strumenti e conoscenze tecniche ad ampio raggio.
La condotta penalmente rilevante ascrivibile al Notaio postula in concreto
un comportamento COMMISSIVO, che si sostanzi alternativamente nella stipula
di ATTO PUBBLICO o autentica di scrittura privata.
La mera stipula dell'atto non rileva qualora manchi la volontaria e consapevole partecipazione alla consumazione, dovendosi fornire la prova del dolo specifico del Notaio consistente nella consapevolezza e volontà di destinare la condotta a scopo edificatorio.
Non è sufficiente in proposito la mera conoscenza da parte del Notaio dei
motivi illeciti delle parti, richiedendosi una partecipazione attiva in
termini di rafforzamento ed istigazione della volontà altrui.
Le Sezioni Unite della Cassazione in data 28 febbraio 1990 hanno escluso il
concorso colposo nella lottizzazione abusiva dolosamente consumata da terzi
del Notaio che abbia rogato atti di disposizione per negligenza o violazione degli obblighi di legge notarile.
Il Notaio nel sistema fino al 25 marzo 2006 aveva un ruolo strumentale finalizzato a consentire attraverso le informazioni fornite i debiti controlli al Comune.
Tale impostazione risulta confermata dalla Corte Costituzionale che si è
pronunciata con ordinanza 595 del 29 dicembre 1989 sulla questione di legittimità costituzionale dell'articolo 21 Legge 47/85 sollevata dalla Pretura Catania, sezione di Paterno' secondo cui il corretto adempimento da
parte del Notaio sugli obblighi di comunicazione, tale da ottemperare a
tutto quanto nella sua facoltà per impedire la commissione del reato, determina l'esenzione da responsabilità penale.
In altri termini si afferma non una totale impunità, ma punibilità e precise condizioni.
Con l'entrata in vigore del T.U. 380/2001 il nuovo articolo 47 nel riproporre il testo dell'articolo 21 Legge 47/85, ha soppresso la parola "OGNI".
Prima dell'entrata in vigore del d.p.r. 304 del 9 novembre 2005 si può in
sintesi affermare sul tema quanto segue:
-- il Notaio che ha semplicemente esercitato il proprio ministero non può
perciò soltanto ritenersi responsabile, necessitando una condotta commissiva consistente nella volontà di partecipare o rafforzare l'altrui disegno
criminoso;
-- l'adempimento degli obblighi di comunicazione esclude la responsabilità
per la mancata osservanza del precetto ma non esclude il concorso nella
fattispecie.
Dunque limitazione di responsabilità ma non di ogni responsabilità.
Fondamentale per la ricostruzione della posizione del Notaio è la sentenza
della Corte Costituzionale numero 38 del 20 - 26 giugno 2004 secondo cui
già con la Legge 47/85 si è inteso arginare quelle ricostruzioni giurisprudenziali tese ad estendere al Notaio la responsabilità penale in ipotesi
ampia, chiarendosi che gli obblighi di comunicazione posti a carico dal Notaio costituiscono un chiaro indice della volontà di affidare un compito
preciso di segnalatore alle Autorità competenti di possibili violazioni".
L'adempimento delle prescrizioni previste dall'articolo 21 che richiama
l'articolo 18 quando al certificato di destinazione urbanistica, copre ogni
specie di responsabilità configurabile a carico del Notaio, sia essa penale, civile o disciplinare, con l'ovvio limite del contributo attivo e consapevole all'attività illecita altrui".
In caso di mancata trasmissione della copia conforme, sia l'articolo 21
Legge 47/85 sia l'articolo 47 comma 2 T.U. 380/2001 lasciavano spazio alla
configurazione poteva configurarsi a carico del Notaio, nel caso di accertamento in concreto di una lottizzazione abusiva, la consumazione del reato
di cui al 361 cp (omissione di denuncia), in quanto la trasmissione della
copia dell'atto in entrambe le formulazioni delle norme, teneva luogo all'obbligo di denuncia ex articolo 331 cpp.
d.p.r. 304 del 9 novembre 2005
Il decreto presidenziale, emanato in attuazione della delega a razionalizzare i procedimenti contenuti nella Legge 340/2000 ha abrogato il comma 6
dell'articolo 30 ed il comma 2 dell'articolo 47 del T.U. nonchè (a far data
dall'1 gennaio 2007) l'articolo 7 della Legge 310/93 che prevedeva obbligo
di trasmettere alla questura entro il mese successivo alla stipula gli atti
aventi ad oggetto il trasferimento di terreni ed aziende.
In proposito l'obbligo di trasmissione al Comune è soppresso dal 25 marzo
2006, l'obbligo di comunicazione alla questura dell'1 gennaio 2007.
Permangono gli obblighi di comunicazione e di trasmissione per gli atti
stipulati rispettivamente fino al 24 marzo 2006 e fino 31 dicembre 2006.
L'intervento del legislatore non ha efficacia sanante per l'ipotesi di omessa comunicazione in relazione ad atti stipulati fino a tali date;
il pubblico ufficiale che non abbia rispettato per gli atti stipulati entro
il 24 marzo 2006 il termine di 30 giorni per la trasmissione al Comune è
astrattamente esposto al rischio di responsabilità per il reato di cui all'articolo 361 cp.
Il d.p.r. 9 novembre 2005 numero 304 lascia impregiudicata la possibilità
che il questore richieda copia degli atti al Notaio in materia di criminalità mafiosa.
Nei 30 giorni dall'entrata in vigore del regolamento da parte del Ministero
dell'Interno e dell'Agenzia del Territorio deve sottoscriversi una convenzione per la consultazione a distanza degli archivi al fine di facilitare i
controlli di P.S..
Si è in conclusione assistito ad uno spostamento del punto focale di osservazione dalla direttrice Comune - Notaio - Questore all'asse Ufficio del
Territorio - Archivio Centrale presso il Ministero dell'Interno.
Tale riforma di fatto sposta verso il centro il punto di controllo, allontanandolo dalle strutture preesistenti locali che avevano un più diretto
contatto e conoscenza con le zone interessate dal fenomeno.
Il Notaio ha oggi la facoltà e non l'obbligo di trasmissione dell'atto in
tutti i casi in cui nutre perplessità sul contenuto della transazione, in
particolare può effettuare l'invio alla questura dei dati essenziali del
trasferimento.
Orbene la responsabilità del Notaio che si può configurare all'indomani del
d.p.r. 304/2005 è autonoma rispetto al concorso nella fattispecie e si sostanzia ancora una volta nel reato di cui al 361 cp in quanto fino al
25/3/06 la mera trasmissione teneva luogo del rapporto ai sensi del 331
ccp, così ponendolo al riparo del rischio di incorrere nel reato di cui innanzi.
Trattasi di reato contro l'amministrazione della giustizia, che prescinde
per la sua consumazione dell'accertamento di concreto danno o pregiudizio
per l'amministrazione della giustizia.
Presupposto del reato di cui all'articolo 361 cp è che il pubblico ufficiale a causa delle sue funzioni abbia notizia di un fatto tale da giustificare un sospetto di punibilità.
Sul punto è necessario che il pubblico ufficiale tenuto conto dell'ampiezza
dei sui poteri di accertamento ritenga che il sospetto abbia ragionevole
carattere di attendibilità.
La condotta può consistere nella mancata trasmissione ovvero nel ritardo
nella trasmissione del rapporto.
Trattasi di reato di pericolo e non di danno di tipo istantaneo, che non
ammette tentativo ai sensi dell'articolo 56 cp.
Nel caso di specie occorre valutare in che termini rilevi per il Notaio il
rischio di incorrere nella commissione di tale reato.
In primo luogo è doveroso segnalare l'enorme difficoltà in concreto di rinvenire dagli strumenti e documenti in suo possesso un'ipotesi di lottizzazione negoziale.
La responsabilità del Notaio allora può ipotizzarsi solo nel caso in cui
egli abbia maturato il fondato sospetto della sussistenza di una lottizzazione con una ragionevole attendibilità e, raggiunta tale convinzione, abbia in concreto omesso o ritardato il rapporto.
In via ulteriore non è sufficiente che ex post il fatto oggetto di sospetto
sia poi sanzionato, ma è necessario accertare la coscienza e volontarietà
del ritardo e dell'omissione.
Prudenzialmente si può allora sostenere che il Notaio possa ulteriormente
cautelarsi mediante la trasmissione facoltativa delle sommarie notizie sulla transazione all'autorità di polizia.
In realtà va ribadito che pur in assenza di detta cautelare trasmissione,
si incorre in responsabilità solo per l'ipotesi di volontaria e consapevole
omissione o ritardo o richiedendosi ai fini della punibilità l'accertamento
del dolo.
In conclusione il legislatore del 2005 ha inteso semplificare gli obblighi
burocratici di comunicazione ma ha rafforzato il ruolo pubblicistico del
Notaio a tutela degli interessi forti che l'ordinamento intende preservare.