Brevi note sulla differenza tra contratto autonomo di garanzia e

Brevi note sulla differenza tra contratto autonomo di garanzia e contratto di
fideiussione alla luce dell'analisi giurisprudenziale
Corte di Cassazione, sezione terza civile, Sentenza del 7 gennaio 2004, n.
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“Ai fini delle configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di
un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni
“a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, ma la relazione in
cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di
garanzia. Ne consegue che la carenza dell’elemento dell’accessorietà, che
caratterizza il contratto autonomo di garanzia (“performance bond”) e lo
differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel
contratto con l’impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione
della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al
debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto”
*****
1. In occasione della conclusione di un preliminare di compravendita di un
bene
immobile,
le
parti
convenivano
che
il
“puntuale
ed
esatto
adempimento” della obbligazione del promissario acquirente dovesse essere
garantito “da fideiussione bancaria solidale a semplice richiesta”. A tal fine
il promissario acquirente consegnava alla società costruttrice, fideiussione
bancaria per l’intero prezzo residuo, da pagarsi al rogito definitivo, con la
precisazione che tale garanzia sarebbe stata operante “nonostante eventuali
eccezioni e opposizione del garantito o controversie pendenti sulla
sussistenza e/o esigibilità” del credito.
Entrate successivamente le parti in conflitto, il presidente del tribunale
competente ingiungeva con decreto, al fideiussore, il pagamento della
somma garantita in favore del beneficiario. Presentata opposizione da parte
del garante, il tribunale revocava detto decreto, e considerava che
1
condizione per la validità della fideiussione bancaria e per la esecutibilità
della stessa era la stipula del rogito notarile, traslativo della proprietà
immobiliare poiché solo da tale momento si sarebbe potuto verificare il
puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni assunte dal promissario
acquirente, e che non essendo neppure avvenuta alcuna consegna
dell’immobile, un pagamento da parte del fideiussore sarebbe stato
ingiustificato perché quella garanzia era diretta a coprire una inadempienza
contrattuale.
A seguito di gravame della soccombente, la Corte di Appello, in riforma della
sentenza dei primi giudici, rigettava l’opposizione proposta dal fideiussore
avverso il decreto del presidente del tribunale, per la ritenuta autonomia
della garanzia in questione.
La Suprema Corte, chiamata ad affrontare la questione se nella fattispecie
in esame dovesse ravvisarsi un contratto autonomo di garanzia oppure un
contratto di fideiussione, sebbene con clausola “a prima richiesta”, cassava
con rinvio tale pronuncia, ritenendo meritevoli di accoglimento le censure
proposte dalla ricorrente, le quali erano fondate essenzialmente sui
seguenti motivi:
a) la garanzia in questione ancorché “a semplice richiesta” non sarebbe
stata autonoma, atteso che la specificazione che si trattasse di garanzia “del
puntuale ed esatto adempimento” delle obbligazioni assunte dall’ordinante,
avrebbe posto la garanzia stessa in un rapporto di accessorietà con il
contratto preliminare;
b) Ancorché si fosse voluta qualificare la garanzia come autonoma, il
meccanismo dell'obbligo di adempimento del garante avrebbe potuto
scattare
pur
sempre
a
seguito
dell'inadempimento
dell'obbligazione
principale, anche qualora sia stato escluso che il garante potesse chiedere
la preventiva escussione del debitore principale.
2. Nella motivazione della sentenza in esame, la Suprema Corte formulava
una serie di considerazioni meritevoli di particolari attenzione.
Innanzitutto, secondo la costruzione dommatica emergente dalla sentenza
in commento, la quale peraltro conferma un precedente orientamento
2
consolidato
in
seno
alla
Suprema
Corte
stessa1,
la
caratteristica
fondamentale che vale a distinguere concettualmente il contratto autonomo
di garanzia dalla fideiussione deve individuarsi nell’ “assenza dell’elemento
dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà
del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore
principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art.
1945 c.c.”.
Secondo l’art. 1936 del codice civile infatti, “è fideiussore colui il quale,
obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di
una obbligazione altrui”. E’ allora necessario che tale altrui obbligazione
sussista realmente: da qui il carattere accessorio della garanzia che
impronta di per sè l’intera disciplina.
Sempre in conseguenza della predetta accessorietà, l’art. 1945 legittima il
fideiussore ad opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore
principale ivi compresa quella di prescrizione e di compensazione, con
conseguente liberazione anche del debitore principale2.
Tuttavia, il fideiussore può impegnarsi a rinunciare ad opporre, prima
del pagamento, le eccezioni a lui competenti ex art. 1945. In questo caso si
parla di fideiussione c.d. a prima richiesta, per sottolineare il fatto che il
fideiussore, dinanzi alla richiesta di adempimento fattagli dal debitore, non
potrà opporre alcuna eccezione, salva tuttavia l’exceptio doli ex art. 1229
cod. civ., e dovrà quindi pagare immediatamente l’importo garantito.
Tale figura
è pacificamente considerata ammissibile
in virtù della
autonomia contrattuale riconosciuta alle parti dall’art. 1322 del codice
civile3, ma con alcune limitazioni. In particolare si richiede che una analoga
Cass. Civ., sezione terza, 20 luglio 2002, n. 10637, Cass. Civ., sezione prima, 19 giugno 2001, n. 8324;
Cass. Civ., sezione terza, 21 aprile 1999, n. 3964. Sempre nel senso che caratteristica fondamentale del
contratto autonomo di garanzia, che lo distingue dalla fideiussione, è la carenza dell’elemento
dell’accessorietà, cfr. Cass. Civ., sezione prima, 23 giugno 2000, n. 8540, dove però si legge che la
qualificazione del contratto come autonomo, si desume dall’impiego delle formule “a semplice
richiesta” o “a prima domanda” che indichino che “al garante non è consentito opporre al creditore
le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto”, di conseguenza,
prosegue la Suprema Corte, “chi intenda far qualificare diversamente tale negozio ha l’onere di
fornirne la prova”.
2
Cass. Civ., 2001, n. 14861.
1
Ex multis, Cass. Civ., sezione terza, 11 febbraio 1998, n. 1420, Cass. Civ., sezione terza, 25 febbraio
1994, n. 1933 ove nell’affermare la validità del “contratto autonomo di garanzia con cui il garante si
obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia a semplice richiesta del creditore garantito
3
3
obbligazione (di rinunciare a proporre eccezioni) sussista nei confronti del
debitore principale: ove così non fosse, si uscirebbe dall’ambito della
fideiussione, per la violazione del principio fondamentale del divieto di
obbligarsi per il fideiussore, in duriorem causa rispetto al debitore
principale, e si entrerebbe nel terreno del c.d. contratto autonomo di
garanzia o garanzia autonoma.
La differenza tra i due istituti, secondo tale costruzione, sta dunque nel
fatto che mentre la fideiussione è pur sempre in rapporto di accessorietà
con l’obbligazione principale, la garanzia atipica è invece autonoma,
astratta e indipendente, tanto con riferimento al rapporto tra debitore
principale e soggetto garante, quanto con riguardo a quello tra creditore
della prestazione e debitore principale.
Anche se tale autonomia ed astrattezza vanno intese, come si vedrà in
seguito, in senso relativo, non potendo in nessun caso, la garanzia
autonoma, svincolarsi del tutto dal rapporto principale.
Nel tentativo di ricostruire la fattispecie sottoposta al suo esame, osserva
ancora la Suprema Corte, aderendo anche questa volta ad un indirizzo
giurisprudenziale già formatisi in seno allo stesso organo4, come “ai fini
della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un
contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni a
semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le
parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di
garanzia”.
Ciò significa che la presenza, in seno al tessuto negoziale di un contratto di
fideiussione di una clausola del tipo "dietro semplice richiesta", importa le
risoluzione, in sede di interpretazione del contratto, di una quaestio
voluntatis, ai fini di stabilire se le parti abbiano in effetti inteso, o meno,
stipulare un contratto autonomo di garanzia, derogatorio della disciplina di
cui all'art. 1945 c.c..
senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia e alle vicende del rapporto principale”, fa
salva tuttavia la c.d. exceptio doli ex art. 1229
4
Cass. Civ., sezione terza, 31 luglio 2002, n. 11368; Cass. Civ., sezione prima, 19 giugno 2001, n. 8324,
Cass. Civ., sezione III, 21 aprile 1999, n. 3964.
4
Dopo aver individuato quale elemento che vale a distinguere il contratto di
garanzia autonomo da quello di fideiussione, la carenza dell’elemento
dell’accessorietà, per cui il garante si impegna a pagare al beneficiario,
senza opporre eccezioni nè in ordine alla validità nè all’efficacia del rapporto
di base, precisa la Suprema Corte come tali elementi debbano “essere
esplicitati nel contratto con l’impiego di specifiche clausole idonee ad
indicare la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le
eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del
rapporto”5.
3. La costruzione sopra esposta presta il fianco ad alcune osservazioni,
necessarie per un più chiaro inquadramento dei profili tipologici delle
fattispecie in questione.
Come si visto in precedenza, secondo la costruzione tradizionale, la
differenza tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia sta nel fatto
che, mentre la prima è pur sempre in rapporto di accessorietà con
l’obbligazione principale, la garanzia atipica si caratterizzerebbe per la sua
astrattezza ed autonomia rispetto al rapporto principale.
Occorre però rilevare che, anche alla luce della sentenza in esame, sembra
doversi dedurre che tale autonomia della garanzia tipica rispetto al rapporto
principale vada intesa in senso relativo, e non possa mai giungere fino alla
totale astrattezza ed indipendenza del rapporto di garanzia. Ciò perché, la
garanzia autonoma, come qualsiasi fideiussione, è da ritenersi in ogni caso
collegata ad un rapporto principale, la definizione del quale determina la
sorte definitiva del rapporto di garanzia, dovendosi infatti ritenere
inammissibile che il creditore garantito possa ipoteticamente conseguire
tanto la prestazione dovutagli dal debitore principale quanto l’importo della
garanzia.
Conseguentemente non si tratta neppure di un negozio astratto, posto che
la sua causa consiste appunto nella copertura del rischio connesso
Al riguardo cfr. anche Cass. Civ., sezione prima, 23 giugno 2000, n. 8540, ove il rilevo che a fronte
della configurazione della garanzia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale alla sorte del debito
principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione di detta garanzia come autonoma, e,
quindi, svincolata dal debito principale, “ha l’onere di fornirne la prova” e di dedurre quindi gli
elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda.
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all’oggettivo inadempimento del rapporto di base, il quale evento giustifica
l’attribuzione patrimoniale al beneficiario.
Infatti, è proprio l’aspetto causale ad evidenziare il limite dell’autonomia del
contratto, nel senso che esso resta funzionalmente collegato al rapporto di
base, che ne costituisce il referente necessario, perchè in questo, trova
fondamento e misura l’interesse economico alla cui tutela è ordinata la
garanzia.
Qualora infatti, la garanzia autonoma dovesse considerarsi del tutto
indipendente rispetto al rapporto principale, ci si dovrebbe chiedere, fra
l’altro, se la pretesa “garanzia autonoma” non nasconda, in realtà, un
negozio indiretto come, per esempio, un mandato di credito o una
delegazione
di
pagamento,
peraltro
sottoposta
ad
una
condizione
sospensiva meramente potestativa (“se vorrà”) che determinerebbe la nullità
di cui all’art. 1355 del codice civile.
L’autonomia va dunque intesa, come sussistenza dell’obbligazione di
adempiere alla garanzia a semplice richiesta del garantito e senza eccezioni,
ma non implica che il contratto così stipulato, pur essendo atipico, esuli
propriamente dalla sfera del rapporto fideiussorio. Tale contratto rimarrà
dunque pur sempre connesso con quello avente ad oggetto la prestazione
garantita.
Osserva al riguardo la Suprema Corte in una sua recente pronuncia6, come
l’inevitabile collegamento fra obbligazione di garanzia ed obbligazione
principale comporti che il meccanismo dell’adempimento del garante operi
solo
a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale, ancorché
resti vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore
principale.
(Francesco Dagnino)
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Cass. Civ., sezione terza, 20 agosto 1998, n. 8248.
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