spunti di riflessione - Ordine degli avvocati di Brescia

SPUNTI DI RIFLESSIONE SUL CASO CONCRETO
Sorto nell’ambito del commercio internazionale per attribuire al creditore una garanzia
automatica ed immediata, il contratto autonomo di garanzia (Garantie-vertrag) è un
contratto innominato “meritevole di tutela” che ha trovato da tempo riconoscimento nel
nostro ordinamento (art. 1322, comma 2, cod. civ.).
Il problema dell’astrattezza (art. 1325 n. 2 cod. civ.) è stato superato da alcuni
commentatori ricorrendo alla figura del negozio a causa esterna e ritenendo sufficiente
l’enunciazione, nel contratto, dello scopo di garanzia e del riferimento al rapporto
fondamentale (expressio causae); da altri individuando una causa concreta sua propria: il
trasferimento del rischio economico dell’operazione dal creditore su un soggetto
istituzionalmente solvibile; la circolazione dei capitali; in ogni caso, è stato autorevolmente
sottolineato, il controllo causale non è mai escluso ma soltanto rinviato in un momento
successivo attraverso il sistema delle rivalse.
La caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia è la mancanza di
accessorietà tra l’obbligazione di garanzia e l’obbligazione principale, nel senso che il
garante si obbliga ad eseguire la prestazione “a semplice richiesta e senza eccezioni” o
“incondizionatamente” o “a insindacabile giudizio”, vale a dire con rinuncia a far valere le
eccezioni che spettano al debitore principale.
La mancanza di accessorietà è l’elemento che distingue il contratto autonomo di garanzia
dalla fideiussione (artt. 1939, 1941 e 1945 cod. civ.).
Nella categoria dei contratti autonomi di garanzia rientrano le polizze fideiussorie, il cui
terreno di elezione è il contratto di appalto: con la polizza fideiussoria viene garantita la
buona esecuzione di un opera (performace bond), la restituzione degli acconti versati
(advance payment bond), l’eliminazione dei difetti sorti dopo l’esecuzione (maintenance
bond), o il mantenimento dell’offerta (bid bond).
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La polizza fideiussoria è riconducibile allo schema del contratto a favore di terzi, in ciò
differenziandosi, anche dal punto di vista strutturale, dalla fideiussione (art. 1936 cod. civ.
e art. 1333 cod. civ.).
Su richiesta dell’ordinante (debitore), il garante (banca o compagnia di assicurazioni),
assume l’obbligo di pagare incondizionatamente una determinata somma di denaro (di
solito dal 5% al 10% del valore dell’opera), in favore del beneficiario (creditore), il quale
aderendo alla convenzione rende irrevocabile la stipulazione a suo favore (art. 1411 cod.
civ.).
Per escutere la garanzia è sufficiente la richiesta scritta del beneficiario che afferma
essersi verificato l’inadempimento: sotto questo profilo la polizza fideiussoria svolge una
funzione di tipo “cauzionale”, con il non trascurabile vantaggio di evitare l’immobilizzazione
di capitali.
A differenza della fideiussione che può essere gratuita, la polizza fideiussoria è sempre
onerosa ed il garante non garantisce, come nella fideiussione, l’adempimento
dell’obbligazione principale (trattandosi, in materia di appalto, spesso di obbligazioni di
fare infungibile), ma l’adempimento di un’obbligazione diversa di pagamento di una
somma di denaro (fideiussio indemnitatis).
In questi termini si sono espresse le SS.UU. della S.C., che hanno qualificato la polizza
fideiussoria come “garanzia atipica”, estranea alle garanzie di tipo satisfattorio e
riconducibile invece alle garanzie “di tipo indennitario” (Cass. sez. un. n. 3947/2010).
La polizza fideiussoria opera, di fatto, come una clausola penale e, oltre ad esercitare una
coazione sul debitore per indurlo ad adempiere, ha la precipua funzione di trasferire il
rischio economico dell’inadempimento dal creditore su un soggetto sicuramente solvibile.
Delineati, così, i principali tratti della polizza fideiussoria che la differenziano dalla
fideiussione, passiamo senza indugio ad esaminare il caso concreto.
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A garanzia dell’adempimento del contratto d’appalto inter partes, avente ad oggetto la
realizzazione di un complesso immobiliare, l’appaltatrice Beta S.p.A. ha stipulato con la
compagnia di Assicurazione Gamma S.p.A. in favore della committente Alfa S.p.A., un
contratto denominato “polizza fideiussoria cauzionale”, in virtù del quale la compagnia si è
obbligata a pagare ad Alfa S.p.A. “entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento
della richiesta scritta della stazione appaltante …” la somma di € 1 milione.
Per stabilire se ci si trovi di fronte ad una fideiussione, come sostiene la compagnia
Gamma S.p.A., o ad un contratto autonomo di garanzia, sub specie, in questo caso, di
polizza fideiussoria (performance bond), occorre interpretare le condizioni di polizza e
segnatamente le clausole di pagamento contenute nelle condizioni generali di contratto.
Pur in mancanza della parola “semplice” o “prima”, la brevità del termine per effettuare il
pagamento dalla richiesta della beneficiaria Alfa S.p.A. (“trenta giorni”), esclude che le
parti abbiano voluto attribuire al garante la facoltà di opporre eccezioni relative al rapporto
principale, non essendo immaginabile, in un così ristretto lasso di tempo, il compimento
delle necessarie indagini per l’accertamento, in concreto, dell’inadempimento di Beta
S.p.A. e della conseguente legittimità della richiesta di Alfa S.p.A.
La soluzione è avvalorata dall’interpretazione congiunta delle clausole: l’impossibilità da
parte del debitore di sollevare eccezioni non solo per impedire al garante di effettuare il
pagamento al beneficiario (la ditta obbligata “nulla potrà eccepire in merito al pagamento
stesso”), ma anche per paralizzare l’azione di rivalsa del garante nei suoi confronti (“la
ditta obbligata si impegna a rimborsare a semplice richiesta tutte le somme” versate dal
garante “con espressa rinuncia ad ogni e qualsiasi eccezione …”) fa ritenere, a fortiori, che
le stesse eccezioni non possano essere sollevate dal garante nei confronti della
beneficiaria Alfa S.p.A.; diversamente opinando si giungerebbe ad una conclusione
paradossale: il garante sarebbe più garantito del creditore a favore del quale la garanzia è
stata prestata.
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Infine, anche la denominazione attribuita dalle parti (“polizza fideiussoria cauzionale”) fa
propendere per qualificare il contratto in esame come garanzia a prima richiesta: si
richiama, infatti, l’istituto della cauzione, che è garanzia autoliquidabile dal creditore
indipendentemente dalle contestazioni del debitore.
Dall’interpretazione complessiva delle clausole di pagamento (artt. 1362 e 1363 cod. civ.),
risulta quindi il comune intento delle parti di apprestare una garanzia sganciata
dall’obbligazione principale e di immediato incameramento.
La soluzione qui adottata è in sintonia con l’orientamento della S.C. secondo cui non è
decisivo l’utilizzo o meno di espressioni “a semplice richiesta o a prima richiesta del
creditore”, ma “la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e
l’obbligazione di garanzia” (Cass. n. 15108/2013; negli stessi termini Cass. 5526/2012;
Cass. n. 7502/2004); orientamento in linea con la pronuncia resa dalle Sezioni Unite
citata.
Infatti, come la presenza delle suddette espressioni, pur idonee ad orientare l’interprete,
non esclude che ci si possa trovare di fronte ad una fideiussione in caso di “evidente,
patente, irrimediabile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale”
(Cass. sez. un. 3947/2010), così la loro assenza non esclude, come nel caso di specie,
che dal complesso delle pattuizioni risulti l’intento delle parti di “isolare” l’obbligazione di
garanzia dall’obbligazione dedotta nel contratto di appalto.
La polizza fideiussoria stipulata a favore di Alfa S.p.A. va perciò qualificata come contratto
autonomo di garanzia, privo dell’elemento dell’accessorietà tipico della fideiussione.
Ne consegue che la compagnia di assicurazione Gamma S.p.A. non ha la facoltà di
opporre ad Alfa S.p.A. le eccezioni relative al rapporto principale che spettano al debitore,
in deroga alla regola essenziale prevista dall’art. 1945 cod. civ. per la fideiussione, la cui
disciplina non può trovare applicazione: caratteristica fondamentale che distingue i due
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strumenti
di
garanzia
è,
infatti,
come
già
ricordato,
“l’assenza
dell’elemento
dell’accessorietà della garanzia” (Cass. n. 15108/2013 cit.).
Non è pertanto accoglibile, anche ove fondata, l’eccezione di inadempimento ex art. 1460
cod. civ. (inadimpleti non est adimplendum) sollevata da Gamma S.p.A., trattandosi
evidentemente di un’eccezione relativa al rapporto principale di appalto, salva l’eventuale
actio indebiti (art. 2033 cod. civ.) da parte di Beta S.p.A., dopo il rimborso effettuato alla
compagnia.
Parimenti non è accoglibile l’eccezione fondata sull’art. 1957 cod. civ., che onera il
creditore, al fine di conservare la garanzia, di promuovere tempestivamente le proprie
istanze contro il debitore principale.
La norma presuppone, infatti, un collegamento tra l’obbligazione di garanzia e
l’obbligazione principale, incompatibile con il carattere autonomo della garanzia voluto qui
dalle parti (v. Cass. sez. un. cit., secondo cui, salvo patto contrario, nella polizza
fideiussoria l’art. 1957 cod. civ. non opera, perché norma “collegata al carattere accessorio
dell’obbligazione fideiussoria”).
Si badi che la norma sarebbe ugualmente inapplicabile al caso di specie, anche ove la si
ritenesse compatibile con le garanzie autonome, come sostenuto da alcune pronunce.
Il mancato richiamo nelle condizioni di polizza costituisce, infatti, rinuncia implicita all’art.
1957 cod. civ., norma ritenuta pacificamente derogabile dalla dottrina e giurisprudenza in
virtù dell’art. 2968 cod. civ.
L’unica eccezione che il garante autonomo può sollevare per opporsi al pagamento
richiesto da Alfa S.p.A., oltre a quelle relative al rapporto di garanzia, è l’exceptio doli
generalis seu praesentis, nel caso - che qui evidentemente non ricorre - di fraudolento o
abusivo incameramento della garanzia ad opera del beneficiario, consapevole
dell’inesistenza o della pregressa estinzione dell’obbligazione principale per adempimento
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o per altra causa: tale eccezione, secondo la giurisprudenza, per essere accolta deve,
inoltre, risultare prima facie o comunque da una prova liquida, cioè di pronta soluzione.
In tali casi, oltre al rimedio successivo delle rivalse, il garante o l’ordinante è legittimato a
richiedere, in via cautelare ex art. 700 c.p.c., un provvedimento di “blocco” del pagamento.
In conclusione, in difetto di spontaneo adempimento, Alfa S.p.A. può agire in giudizio per
ottenere il pagamento della somma pattuita, oltre agli interessi moratori decorrenti dalla
scadenza del termine di trenta giorni per il pagamento, senza essere onerata della prova
dell’inadempimento di Beta S.p.A. e del danno subito e la Compagnia Gamma S.p.A. non
può paralizzare la domanda di pagamento della garanzia, sollevando eccezioni attinenti al
rapporto principale, stante il carattere autonomo della polizza fideiussoria.
Essendo creditrice di una somma liquida di denaro e potendo dare del diritto di credito la
prova scritta, Alfa S.p.A. può agire in via monitoria ai sensi degli artt. 633 e ss. c.p.c.,
richiedendo l’emanazione di un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ex art. 642,
comma 2, c.p.c.
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