Alcuni chiarimenti in merito alla qualificazione del servizio di

Alcuni chiarimenti in merito alla qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per
anziani
Per quanto riguarda la richiesta di chiarimenti presentata, relativa alla corretta qualificazione del
servizio di gestione del Centro diurno per anziani, si precisa quanto segue.
La distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza è legata all’impatto
che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza e ai suoi caratteri di redditività.
Tale questione è stata oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali (Tar Sardegna, Sent. n.
1729/05; Cons. di Stato, Sent. n. 5072/06), in quanto la nozione di servizio pubblico locale di
rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, deve essere
ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la
definizione.
Gli indici rivelatori della rilevanza economica dei servizi pubblici locali possono desumersi dai
principi comunitari che informano la materia, in particolare l’art. 86, comma 2, del Trattato
istitutivo della Comunità Europea stabilisce che “le imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente
Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti
all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Secondo l’ordinamento comunitario i servizi di interesse economico generale si distinguono dai
servizi ordinari per il fatto che le Autorità pubbliche ritengono che debbano essere garantiti con
carattere di continuità, mediante l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi
non siano economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente
incentivato a provvedervi da solo.
La Commissione Europea nel Libro Verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003
afferma che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver
precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed
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evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di
interesse generale di natura non economica.
La giurisprudenza dominante (Tar Sardegna, Sent. n. 1729/05; Cos. di Stato, Sent. n. 5072/06) ha
fornito una distinzione esplicita fra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza,
fondata sull’impatto che l’attività in oggetto può avere sull’assetto della concorrenza e sui suoi
caratteri di redditività.
Pertanto, “deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste,
quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste
forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione”.
Al contrario, invece, “può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali
è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della
concorrenza”.
In altri termini, laddove il settore di attività sia economicamente competitivo e la libertà di
iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi
alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113,
del Dlgs. n. 267/00, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza
economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria.
I servizi privi di rilevanza economica venivano disciplinati dall’art. 113-bis del Tuel, dichiarato
incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la Sent. n. 272/04, in quanto questi servizi non
attengono alla tutela della concorrenza, come invece i servizi di rilevanza economica, p pertanto la
relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 Cost..
Sia il Tar Sardegna che il Consiglio di Stato, nelle sopracitate Sentenze, hanno affermato che il
servizio di gestione del Centro diurno per anziani è qualificabile come servizio di rilevanza
economica in quanto “si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e
per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale”.
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Inoltre, recentemente l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, ha risposto
negativamente a un Comune che aveva presentato la richiesta di parere relativa all’affidamento
diretto della gestione del servizio di Rsa comunale, con annesso Centro diurno integrato.
L’Autority ha chiarito che l’Amministrazione comunale non ha dimostrato la sussistenza delle
condizioni legittimanti l’affidamento in house.
Infatti, le motivazioni prodotte a supporto della scelta non erano in grado di giustificare
l’affidamento in house, posto che l’analisi di mercato non era stata condotta e pubblicizzata in
maniera tale da garantire una corretta ed effettiva comparazione di costi e caratteristiche del
servizio tra i diversi operatori di mercato.
Dal momento che il mercato dei servizi socio-assistenziali ha una dimensione geografica ben più
ampia del territorio provinciale, secondo l’Antitrust, l’invito a presentare l’offerta rivolto solo ad
alcuni operatori della provincia di riferimento e di quella contigua, unitamente alle modalità di
pubblicità utilizzate, non erano idonee a qualificare in maniera positiva le indagini di mercato
prodotte.
Inoltre, l’Antitrust ha precisato che il costo del servizio, in tale fattispecie, rappresenta solo una
delle variabili sulla quale mettere in competizione gli operatori nell’ambito di una procedura
competitiva.
L’Antitrust aveva comunque, nella comunicazione del 16 ottobre 2008, definito come servizi
pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni e attività
rivolte a fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con
esclusione dei servizi sociali privi di rilevanza imprenditoriale.
Tale definizione estende il novero dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, essendo
sostanzialmente esclusi soltanto i servizi sociali che non presentano carattere imprenditoriale.
La gestione di servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara a società a capitale
interamente pubblico, in deroga alle modalità di affidamento ordinario previste dal comma 5, lett.
a) e b), dell’art. 113 Tuel, “a condizione che l'Ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più
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importante della propria attività con l'Ente o gli Enti pubblici che la controllano” (ai sensi del comma 5,
lett. c), dell’art. 113 Tuel), il così detto affidamento in house providing.
La giurisprudenza comunitaria ha utilizzato l’espressione “in house providing” per identificare il
fenomeno di autoproduzione di beni, servizi o lavori da parte della pubblica Amministrazione, la
quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine
organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato.
In ragione del controllo analogo e della destinazione prevalente dell’attività, l’Ente in house non
può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei
servizi propri dell’Amministrazione stessa: non è pertanto necessario che l’Ente pubblico ponga in
essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di servizi.
L’in house, più che un modello di organizzazione dell’Amministrazione, rappresenta un’eccezione
alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la gara.
La Corte di Giustizia, nella Sent. n. C-573/07 del 10 settembre 2009, ha affermato che il controllo
analogo esercitato dagli Enti soci sulla Società “può essere considerato analogo a quello esercitato sui
propri servizi”, considerato che:
−
l’attività di tale società deve essere per Statuto limitata al territorio degli Enti soci e deve
essere esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi;
−
gli Enti soci devono esercitare sulla Società un’influenza determinante sia sugli obiettivi
strategici, che sulle decisioni importanti, prevedendo alcuni organi statutari composti da
rappresentanti degli Enti soci.
Alla luce delle considerazioni sopra evidenziate, per quanto riguarda la richiesta di chiarimenti
presentata, relativa alla corretta qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per
anziani, si ritiene che:
−
secondo la prevalente giurisprudenza (Tar Sardegna, Sent. n. 1729/09; Cons. Stato, Sent. n.
5072/06), il servizio di gestione del Centro diurno per anziani è qualificabile come servizio
di rilevanza economica in quanto “si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in
forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale”.
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In quanto, deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il
quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul
mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie,
dell’attività in questione.
La gestione di servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara a società a
capitale interamente pubblico, in deroga alle modalità di affidamento ordinario previste dal
comma 5, lett. a) e b), dell’art. 113 Tuel, “a condizione che l'Ente o gli Enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che
la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano” (ai sensi del comma 5, lett. c), dell’art. 113 Tuel), il così detto affidamento in
house providing.
SELF
Dott.ssa Federica Caponi
Dott.ssa Chiara Zaccagnini
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