CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6/8

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CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6/8
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 6/8/2015 n. 3860 Pres. Maruotti, est.
Prosperi
Decisum: sull’annullamento del provvedimento di esclusione dalla graduatoria per il
concorso a n. 2 posti di Vigile urbano (conferma della sentenza del TAR Campania n.
4987/2014).
1. Pubblico impiego – Concorsi pubblici – Compilazione della domanda di
partecipazione - Dichiarazione sull’assenza di procedimenti penali a carico – Non è
mendace se il primo atto a cui ha assistito l’interessato mancava degli elementi
essenziali.
2. Pubblico impiego - Concorsi pubblici – Compilazione della domanda di
partecipazione – Obbligo di dichiarare i procedimenti penali a carico – Genericità della
formula adottata dal bando – Conseguenza – Illegittimità dell’esclusione del soggetto
indagato ma non rinviato a giudizio che abbia dichiarato l’assenza di procedimenti
penali in corso
1. Deve ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da un concorso pubblico emesso a
carico di un candidato che in sede di compilazione della domanda di partecipazione abbia
dichiarato di non essere sottoposto a procedimento penale in corso, laddove il primo atto del
procedimento penale al quale egli aveva assistito non era idoneo per carenza degli elementi minimi
a renderlo edotto delle contestazioni a suo carico.
2. La disposizione del bando di concorso pubblico che richieda ai candidati di dichiarare la
pendenza di procedimenti penali in corso deve ritenersi generica e non caratterizzata da in
equivocità sull’intenzione dell’Amministrazione procedente di riferirsi alla pendenza dell’azione
penale oppure alla mera sussistenza di un’attività di indagine. Pertanto, deve ritenersi non
mendace la dichiarazione di non avere procedimenti penali in corso resa da un soggetto iscritto nel
registro degli indagati ma non ancora rinviato a giudizio, a maggior ragione se il concorso è aperto
alla partecipazione di soggetti diplomati, quindi, non in grado di conoscere l’esatta nozione di
procedimento penale. (1)
(1) Cfr. Corte di Cassazione Penale, Sez. V, Sentenza 14/2/2008, n. 11625.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8944 del 2014, proposto dal Comune di Casagiove, in
persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Adinolfi, con domicilio
eletto presso la dottoressa Anna Bei in Roma, via Ovidio, n. 10, presso lo Studio Rosati;
contro
Il signor Domenico Nazaria, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio
eletto
presso
il
suo
studio
in
Roma,
via
degli
Avignonesi,
n.
5;
i signori Pietro Merola e Michele Roviello;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V n. 4987/2014, resa tra le parti, concernente
l’esclusione dalla graduatoria per la copertura di n.2 posti di istruttore di vigilanza e l’annullamento
del contratto di lavoro stipulato;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale del signor Domenico Nazaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le
parti gli avvocati Luigi Adinolfi e Andrea Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. In data 3 dicembre 2009 il Comune di Casagiove aveva indetto un concorso pubblico per la
copertura di n. 2 posti di istruttore di vigilanza, agente di polizia municipale a tempo determinato e
parziale, all’espletamento del quale risultavano vincitori e venivano assunti con contratto di lavoro
dell’8 gennaio 2013 i signori Domenico Nazaria e Pietro Merola.
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Sennonché, a seguito della ricezione di una denuncia anonima e di controlli della P.A. presso il
Tribunale di S. Maria Capua Vetere, era risultata a carico del sig. Nazaria un’iscrizione di reato ai
sensi dell’art. 582 c.p., per fatti accaduti in Caserta il 21 marzo 2007.
In considerazione dell’art. 4, n. 6, del bando di concorso, il quale stabiliva che tra i requisiti di
partecipazione non vi fossero procedimenti penali in corso, il Comune avviava il procedimento di
decadenza dell’interessato.
A seguito dell’acquisizione delle controdeduzioni dell’interessato, il Comune emanava il
provvedimento di esclusione dal concorso e di decadenza dal lavoro, ravvisando la sussistenza di
false dichiarazioni, rese in sede di partecipazione al concorso sull’assenza di procedimenti penali in
corso.
Il sig. Nazaria impugnava le determinazioni comunali sia dinanzi al Tribunale di S. Maria Capua
Vetere che al TAR della Campania.
Col ricorso di primo grado, l’interessato ha dedotto:
a) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 3 della
l. n. 241/1990, dell’art. 3, comma 7, del D.M. n. 75/2001 e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000,
nonché dei principi di imparzialità e buon andamento;
b) eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e i controinteressati, vincitori del concorso,
eccependo l’inammissibilità e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.
Con la sentenza n. 4987 del 19 settembre 2014, il TAR:
- riteneva infondate le eccezioni sollevate, concernenti la mancata impugnazione del bando e della
sospensione in via cautelativa degli effetti del contratto di lavoro, comunque impugnata di fronte al
giudice civile;
- accoglieva il ricorso nel merito sulla base del principio per cui il procedimento penale sorge con
l'iscrizione della notizia criminis nell'apposito registro tenuto dalla procura e si conclude con la
sentenza definitiva.
In particolare, il TAR osservava che:
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- nell'ambito del procedimento penale si inserisce, poi, il processo penale in senso stretto, il quale
quindi costituisce una fase o una porzione del procedimento;
- il processo penale comincia con l'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero e si
conclude con la sentenza definitiva e, mentre l'esercizio dell’azione penale deve essere portato a
conoscenza dell'interessato, l’inizio del procedimento penale (ossia l'iscrizione della notizia di reato
nel registro di cui all'art. 335 c.p.p.) può rimanere ignoto all'interessato almeno fino al compimento
di un atto al quale l'indagato ha diritto di assistere (Cass. pen., sez. III, 12.01.2012, n. 7363;
Cons. di St., sez. V, 12 maggio 2011, n. 2821);
- nel caso di specie, l’esclusione dalla graduatoria è stata motivata dalla sussistenza di un verbale
d'identificazione redatto ai sensi dell’art. 161 c.p.p., dal nucleo di polizia giudiziaria della polizia
municipale in data 14 gennaio 2010 e sottoscritto in pari data dall’interessato, che ne attesterebbe,
inequivocabilmente, secondo l’Amministrazione, la consapevolezza di essere coinvolto in un
procedimento penale, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione,
avvenuta in data 23 gennaio 2010;
- la corretta conoscenza della pendenza del procedimento penale non poteva essere desunta dal
verbale di identificazione, atto preordinato a consentire il sicuro recapito degli atti diretti
all'indagato o all'imputato, ma per il quale non è richiesta la specifica indicazione delle norme di
legge violate oppure il numero del relativo procedimento pendente, trattandosi di atto spesso
compiuto dalla polizia giudiziaria, «in occasione del primo contatto con l'indagato, in cui detti
elementi possono essere incerti o spesso sconosciuti» (Cass. pen., sez. V, 21 novembre 2013, n.
671).
Nell’atto in questione il sig. Nazaria è stato semplicemente invitato «a dichiarare le proprie
generalità e quanto altro possa valere ad identificarla», senza l’indicazione dello specifico fatto
contestato, l’elezione di domicilio ai fini delle eventuali notificazioni, la nomina del difensore e la
comunicazione dei relativi diritti/doveri.
Il TAR concludeva che si dovesse escludere in capo al ricorrente una volontà cosciente di compiere
un fatto illecito, cioè la consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, tanto
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è che lo stesso organo verbalizzante, successivamente, alla presentazione della domanda di
partecipazione al concorso (in data 29 gennaio 2010), ha provveduto a redigere ex novo un vero e
proprio «verbale di identificazione ed elezione di domicilio di persona sottoposta alle indagini», ove
sono chiaramente indicati il luogo e la data dei fatti contestati, la persona identificata come
sottoposta alle indagini, il domicilio eletto per le notificazioni, nonché il difensore di fiducia
nominato.
Sul punto lo stesso giudice penale ha chiarito che «non integra gli estremi del reato di falso
ideologico commesso dal privato in atto pubblico (art. 483 cod. pen.) la condotta di colui che in
sede di domanda di partecipazione ad un concorso per istruttore amministrativo indetto dal
comune dichiari nel modulo prestampato fornito dalla P.A. di non avere procedimenti penali in
corso, ancorché destinatario di un'iscrizione nel registro degli indagati, in quanto la formula
adottata dalla P.A. ‘procedimento penale in corso’ non consente di stabilire con esattezza se
intenda riferirsi alla pendenza dell'azione penale o anche alle mere iscrizioni nel registro di cui
all'art. 335 cod. proc. pen.» (Corte di Cass. pen., V, n. 11625 del 14 febbraio 2008)
In conclusione il TAR annullava il provvedimento impugnato, data l’inidoneità del primo verbale di
identificazione a rendere edotto il ricorrente dell’attivazione di un procedimento penale nei propri
confronti, nonché in considerazione della genericità e dell’ambiguità della formula utilizzata dal
bando relativamente alla nozione «procedimento penale», che doveva far propendere per
un’interpretazione coerente con il principio del favor partecipationis.
2. Con appello in Consiglio di Stato notificato il 24 ottobre 2014, il Comune di Casagiove
impugnava la sentenza in questione.
Col primo motivo, l’Amministrazione ha dedotto error in iudicando sull’esatta ricostruzione della
vicenda sia in punto di fatto che di diritt, rimarcando che:
- il 6 gennaio 2010 la polizia municipale di Caserta aveva invitato il ricorrente a presentarsi presso i
suoi uffici entro cinque giorni in relazione al procedimento penale n. 777/07, mod. 21 bis, e a
fronte della mancata presentazione aveva rinnovato il verbale il giorno 14 gennaio successivo,
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facendo riferimento a una denuncia–querela presentata con riferimento ai reati di cui agli artt. 582,
612 e 594 c.p., indicando il sig. Nazaria come sottoposto a indagini;
- il verbale del 29 gennaio 2010 è stato redatto dopo la presentazione dell’interessato al fine della
nomina di difensore di fiducia, il che dimostra la correttezza del provvedimento di esclusione dalla
graduatoria emanato dal Comune di Casagiove.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del proprio gravame, cin il conseguente rigetto del
ricorso di primo grado, con vittoria di spese.
Il sig. Domenico Nazaria si è costituito in giudizio, evidenziando che la vicenda aveva tratto origine
da denunce ‘incrociate’ per minacce e lesioni personali risalenti al 2007 coinvolgenti il padre ed altri
due cittadini e che comunque il tutto si era concluso con la sua assoluzione per insussistenza dei
fatti in data 29 aprile 2014.
Egli ha contestato i contenuti dell’appello, facente a suo dire riferimento a fatti non rilevati in primo
grado e a tesi non corrette in diritto e sollevando altresì appello incidentale – notifica del 26
novembre 2014 – recante i seguenti motivi:
- error in iudicando sul primo motivo di ricorso: illegittimità del provvedimento di esclusione dalla
graduatoria, eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, poiché l’inizio
del procedimento penale si ha nel momento in cui il pubblico ministero elabora gli elementi raccolti
nel corso delle indagini e formalizza l’accusa nei confronti dei soggetti che fino ad allora erano
solamente indagati, ciò che era avvenuto solamente il 15 luglio 2010 tramite decreto di citazione
diretta a giudizio contenente le ipotesi di reato ascritte ed i fatti originativi delle accuse;
- le indagini non possono essere riferite ad un procedimento penale e l’identificazione ha scopo
meramente garantistico e comunque nulla le prime hanno a che fare con la «sottoposizione a
procedimento penale» indicata dal bando di concorso la quale, come richiamato anche dalla Corte
di Cassazione, non può essere confusa con la mera iscrizione nel registro degli indagati, fatto che
eventualmente doveva essere esplicitato dal bando.
L’appellato concludeva per il rigetto o l’inammissibilità dell’appello principale e l’accoglimento
dell’appello incidentale.
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All’udienza del 16 aprile 2015, la causa è passata in decisione.
3. L’appello principale è infondato e le considerazioni da svolgersi assorbono le censure sostenute
con l’appello incidentale.
La ricostruzione operata dal giudice di primo grado in fatto, il succedersi delle vicende di polizia
che hanno interessato l’appellato, ed in diritto, la ricostruzione delle nozioni di procedimento
penale e di processo penale dimostrano la correttezza della sentenza impugnata.
Quanto ai dati di fatti, rileva la Sezione che:
- il 14 gennaio 2010, nove giorni prima di presentare la domanda di partecipazione al concorso in
questione, il signor Nazaria si presentava presso il nucleo di polizia giudiziaria della polizia
municipale di Caserta, in seguito ad un invito per non precisati adempimenti di legge in riferimento
ad una querela risalente a quasi due anni prima e della quale non venivano indicati né i soggetti a
carico dei quali questa era stata presentata, né i suoi contenuti, e per la quale veniva ‘identificato’;
- solo il 29 gennaio successivo, dopo la presentazione della domanda di partecipazione al concorso,
l’appellato era nuovamente convocato e nuovamente identificato in ordine a determinati reati per i
quali era stato aperto il procedimento penale, senza precisarne la fase e per il quale l’interessato
veniva invitato a nominare un difensore di fiducia (il 15 luglio 2010 vi è stato poi il decreto di
citazione diretta a giudizio).
Ad avviso della Sezione, il primo atto con un contenuto avente i requisiti di legge – e che
specificamente faceva riferimento alla ipotizzata commissione di un reato - veniva emesso dopo la
presentazione della domanda di partecipazione al concorso in questione.
Quanto agli aspetti di diritto, risulta condivisibile la ricostruzione normativa sulle differenze tra
«procedimento penale» ed «esercizio della azione penale» operata dal Tar.
Mentre il processo penale si può considerare cominciato con l'esercizio dell'azione penale da parte
del pubblico ministero, altra cosa è il procedimento penale, naturalmente comprensivo del
processo, ma caratterizzato da quella serie procedimentale preliminare caratterizzata dalle indagini
e da quella relativa all’inizio del procedimento propriamente detto, ossia all'iscrizione della notizia
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di reato nel registro di cui all'art. 335 c.p.p., iscrizione che può rimanere ignota all'interessato
almeno fino al compimento di un atto al quale l’indagato ha diritto di assistere.
Ciò comporta che quanto avvenuto in data 14 gennaio 2010 presso il nucleo di polizia giudiziaria
della polizia municipale di Caserta, per la sua assenza di contenuti minimi di conoscenza di
contestazioni, non può integrare l’avvio di un procedimento penale.
Le considerazioni che precedono già di per sé consentono di affermare che la domanda di
partecipazione al concorso, per quanto rileva nella specie, si possa ragionevolmente considerare
non reticente (in quanto soltanto con il verbale di identificazione del 29 gennaio 2010 si è
manifestata la consapevolezza della contestazione).
Per di più, in sede amministrativa gli uffici comunali avrebbero dovuto considerare che la
percezione di una nozione corretta di procedimento penale non possa essere considerata presente
nell’ordinario bagaglio di conoscenze per i soggetti in possesso del diploma di scuola media
superiore, presumibilmente alla ricerca di un primo impiego.
Né l’Amministrazione si è attenuta al principio di giustizia posto a base della sentenza del 14
febbraio 2008, n. 11625, della V Sezione della Corte di Cassazione penale, secondo la quale non
comporta la sussistenza del falso ideologico la dichiarazione in una domanda di partecipazione ad
un pubblico concorso di non avere procedimenti penali a carico in corso, così come richiesto dal
bando e ciò anche nel caso di iscrizione nel registro degli indagati, poiché la formula adottata dalla
Pubblica Amministrazione di «procedimento penale in corso» non è caratterizzata da inequivocità
sull’intenzione di riferirsi alla pendenza dell’azione penale oppure alla mera sussistenza di attività di
indagine.
Il provvedimento impugnato in primo grado risulta dunque affetto dei vizi rilevati dal TAR.
4. Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Le circostanze vicenda tanto in diritto quanto in fatto permette la compensazione tra le parti delle
spese del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando
sull'appello n. 8944 del 2014, come in epigrafe proposto, lo respinge, dichiarando altresì assorbito
l’appello incidentale e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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