possibili conflitti fra obbligo di referto e obbligo di segreto

Milano 17 novembre 2010
DIRE E NON DIRE.
CHE FARE?
Prof. Andrea Gentilomo
Dipartimento “C. Beccaria”, Facoltà di Giurisprudenza
Università degli Studi di Milano
BREVI PREMESSE
La denuncia di reato, il referto e la querela sono
gli strumenti giuridici che danno inizio al
procedimento penale, poiché portano a
conoscenza dell’ufficio che ha l’obbligo di
iniziare le indagini (la Procura della Repubblica)
il fatto che può essersi verificato un reato.
Rientrano tra le
FONTI DI NOTIZIA DI REATO
disciplinate da codice di procedura penale
Art. 330 cpp. Acquisizione delle
notizie di reato.
Il pubblico ministero e la polizia
giudiziaria prendono notizia dei reati di
propria iniziativa e ricevono le notizie
di reato presentate o trasmesse a
norma degli articoli seguenti
DENUNCIA DI REATO
art. 331 cpp
1. I pubblici ufficiali e gli incaricati di un
pubblico servizio che, nell'esercizio delle
loro funzioni o del loro servizio, hanno
notizia di un reato perseguibile di ufficio
devono farne denuncia per iscritto, anche
quando non sia individuata la persona alla
quale il reato è attribuito
DENUNCIA DI REATO
art. 331 cpp
„
2. La denuncia è presentata o
trasmessa senza ritardo al pubblico
ministero o a un ufficiale di polizia
giudiziaria.
„
3. Quando più persone sono obbligate
alla denuncia per il medesimo fatto,
esse possono anche redigere e
sottoscrivere un unico atto.
DENUNCIA DI REATO
art. 331 cpp
„
4. Se, nel corso di un procedimento
civile o amministrativo, emerge un fatto
nel quale si può configurare un reato
perseguibile di ufficio, l'autorità che
procede redige e trasmette senza
ritardo la denuncia al pubblico
ministero.
DENUNCIA DI REATO:
CONTENUTO
art. 332 cpp
La denuncia contiene l’esposizione degli elementi
essenziali del fatto e indica il giorno
dell’acquisizione della notizia, nonché le fonti di
prova già note. Contiene, inoltre, quando è
possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro
valga alla identificazione della persona alla quale
il fatto è attribuito, della persona offesa e di
coloro che siano in grado di riferire su
circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti
Pubblico ufficiale e incaricato
di pubblico servizio
Art. 357 c. p. Nozione del pubblico ufficiale.
Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali
coloro i quali esercitano una pubblica funzione
legislativa, giudiziaria o amministrativa.
Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa
disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti
autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla
manifestazione della volontà della pubblica
amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri
autoritativi o certificativi
Pubblico ufficiale e incaricato
di pubblico servizio
Art. 358 c. p. Nozione della persona incaricata di
un pubblico servizio.
Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un
pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo,
prestano un pubblico servizio.
Per pubblico servizio deve intendersi un'attività
disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione,
ma caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di
quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di
semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera
meramente materiale
MEDICI
il medico convenzionato con il SSN è
pubblico ufficiale per prevalente
giurisprudenza (Cass. pen. Sez. V, n. 8080
del 25-07-1991, Garetto, rv 188544; Cass.
pen. Sez. U., n. 7958 del 11-07-1992,
Delogu, rv 191174; Cass. pen Sez. III, n.
1913 del 21-02-2000, Borghesi, rv 215696),
così come il medico ospedaliero
MEDICI
Il medico ospedaliero nella sua
attività libero-professionale intra
moenia non ha veste di pubblico
ufficiale (Cass. pen. Sez. VI, n. 1128
del 06-02-1997, Manno, rv 206898).
ALTRE PROFESSIONI
SANITARIE
Se svolgono le loro attività
nell’ambito di una struttura pubblica
rivestono per solito il ruolo di
incaricato di pubblico servizio
(infermieri, ostetriche etc).
REFERTO
art. 334 cpp
Chi ha l’obbligo del referto deve farlo pervenire entro 48 ore
o, se vi è pericolo nel ritardo, immediatamente al PM (…). Il
referto indica la persona alla quale è stata prestata assistenza
e, se è possibile, le sue generalità, il luogo dove si trova
attualmente e quanto altro valga a identificarla nonché il
luogo, il tempo e le altre circostanze dell’intervento; dà
inoltre notizie che servano a stabilire le circostanze del
fatto, i mezzi con i quali è stato commesso e gli effetti che
ha causato o che può causare.
Art. 365 c.p. Omissione di referto.
Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione
sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi
che possono presentare i caratteri di un delitto pel quale
si debba procedere d'ufficio, omette o ritarda di riferirne
all'autorità indicata nell’articolo 361 è punito con la multa
fino a euro 516.
Questa disposizione non si applica quando il referto
esporrebbe la persona assistita a procedimento penale
SANZIONI
Art. 361 c. p. Omessa denuncia di reato
da parte del pubblico ufficiale.
„ Art. 362 c. p. Omessa denuncia da
parte di un incaricato di pubblico
servizio.
„ Art. 365 c. p. Omissione di referto.
„
Per riassumere
Il medico che riveste il ruolo di pubblico
ufficiale ha l’obbligo di denuncia se
nell'esercizio delle sue funzioni o
del suo servizio
viene a conoscenza di
un reato perseguibile d’ufficio
Venire a conoscenza ha significato
ampio ed implica che vi può essere anche
una conoscenza indiretta del fatto, magari
mediata da dati documentali o da
riferimenti anamnestici forniti da soggetti
diversi dalla vittima
Nel caso del referto, si fa riferimento
ad una prestazione di opera o di
assistenza, che implicano un contatto
diretto.
„ Vi è da rilevare che il coordinamento tra
le due norme (che hanno identica
finalità funzionale) non è semplice.
„
Il referto è la comunicazione tipica della
professione sanitaria, come è agevole rilevare
rispetto ai contenuti della segnalazione,
mentre la denuncia ha contenuti che
rimandano ad attività di indagine di polizia o,
in ogni caso, molto più articolate.
Il medico deve limitarsi a decidere se gli
elementi a sua disposizione permettono di
ipotizzare un delitto perseguibile d’ufficio.
In tema di omissione di referto riferibile a lesioni conseguenti
ad infortunio sul lavoro, non compete al sanitario alcun
potere di delibazione della configurabilità di estremi di
reato, dovendo la sua valutazione limitarsi al solo esame
delle modalità del fatto portato a sua conoscenza. Ove
non risulti, in base ad elementi certi ed obiettivi (che quindi
non necessitano di alcuna verifica in sede di indagine) che il
fatto si sia verificato indipendentemente da condotte
commissive od omissive di chi aveva l'obbligo giuridico di
impedire l'evento, il sanitario è tenuto all'obbligo del referto.
Cass. pen. Sez. VI, n. 1473 del 04-02-1999, El Jarba (rv 212292).
In tema di omissione di referto (art. 365 cod. pen.) - che
costituisce reato di pericolo e non di danno - non può ritenersi
consentito al medico, quando gli risulti che l'ambiente in cui si
sono verificate lesioni personali gravi sia quello ove venga
prestata, da parte del soggetto passivo, attività di lavoro
subordinato, di valutare se il fatto lesivo sia da porre o meno
in relazione all'avvenuta violazione, da parte del datore di
lavoro, di norme concernenti la prevenzione degli infortuni; detta
valutazione, infatti, è riservata al giudice e proprio ad essa è
strumentale l'obbligatorietà della segnalazione da parte del
sanitario.
Cass. pen. Sez. II, n. 1631 del 09-02-1999, Bondi (rv 212535)
Operativamente.
„
„
„
„
„
Il destinatario ultimo della segnalazione è il procuratore
della Repubblica
la comunicazione è scritta e deve essere inviata senza
indugio o immediatamente se esiste un pericolo (per la fonte
di prova)
in entrambi i casi, deve essere identificata la vittima,
specificando le circostanze che hanno portato all’intervento
medico e, per la denuncia, le possibili fonti di prova
denuncia e referto sono obbligatori
riguardano sempre reati (la denuncia) e delitti (il referto)
perseguibili d’ufficio.
CONTRASTI
Segreto professionale art. 622 cp
Chiunque, avendo notizia, per ragione del
proprio stato o ufficio, o della propria
professione o arte, di un segreto, lo rivela,
senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio
o altrui profitto, è punito, se dal fatto può
derivare nocumento, con la reclusione fino a un
anno o con la multa da euro 30 a euro 516
segreto
notizie apprese "per ragioni di ufficio" e
riflettenti situazioni soggettive di privati e
delle quali colui, che di esse è depositario
in virtù del suo "status" professionale in
senso lato (ufficio, professione o arte),
deve assicurare la riservatezza.
Cass. Pen. Sez. VI, n. 8635 del 24-09-1996
specificazioni
Art. 21 l. 22-5-1978 n. 194 (tutela sociale della
maternità e sull'interruzione volontaria della
gravidanza):
Chiunque fuori dei casi previsti dall’art. 326 c.p.
(Rivelazione ed utilizzazione di segreti di
ufficio), essendone venuto a conoscenza per
ragioni di professione o di ufficio rivela l'identità
- o comunque divulga notizie idonee a rivelarla di chi ha fatto ricorso alle procedure o agli
interventi previsti dalla presente legge, è punito
a norma dell’art. 622 c.p.
senza giusta causa …
Rinvia a forme codificate (codice penale e
di procedura penale, leggi ordinarie) e
non codificate.
Quindi, referto e denuncia non
costituiscono violazione del segreto
professionale.
Rimane il problema per le altre situazioni
Art. 200 cpp.
Segreto professionale.
Non possono essere obbligati a deporre su
quanto hanno conosciuto per ragione del
proprio ministero, ufficio o professione, salvi i
casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità
giudiziaria:
c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le
ostetriche e ogni altro esercente una
professione sanitaria
Art. 200 cpp.
Segreto professionale
2. Il giudice, se ha motivo di dubitare che
la dichiarazione resa da tali persone per
esimersi dal deporre sia infondata,
provvede agli accertamenti necessari. Se
risulta infondata, ordina che il testimone
deponga.
CODICE DEONTOLOGICO 2006
Art. 10 - Segreto professionale Il medico deve mantenere il segreto su
tutto ciò che gli è confidato o di cui venga
a conoscenza nell’esercizio della
professione. La morte del paziente non
esime il medico dall’obbligo del segreto.
Art. 10 cod. Deontologia
La rivelazione è ammessa ove motivata
da una giusta causa, rappresentata
dall’adempimento di un obbligo previsto
dalla legge (denuncia e referto all’Autorità
Giudiziaria, denunce sanitarie, notifiche di
malattie infettive, certificazioni
obbligatorie) ovvero da quanto previsto
dai successivi artt. 11 e 12
Art. 11 - Riservatezza dei dati
personali
Art. 11 - Riservatezza dei dati personali Il medico è tenuto al rispetto della riservatezza
nel trattamento dei dati personali del paziente e
particolarmente dei dati sensibili inerenti la
salute e la vita sessuale. Il medico acquisisce la
titolarità del trattamento dei dati sensibili nei
casi previsti dalla legge, previo consenso del
paziente o di chi ne esercita la tutela.
Art. 12 - Trattamento dei dati sensibili
„Art.
12 - Trattamento dei dati sensibili „Al medico, è consentito il trattamento
dei dati personali idonei a rivelare lo stato
di salute del paziente previa richiesta o
autorizzazione da parte di quest’ultimo,
subordinatamente ad una preventiva
informazione sulle conseguenze e
sull’opportunità della rivelazione stessa.
Art. 12 - Trattamento dei dati
sensibili
„Al
medico peraltro è consentito il trattamento dei dati
personali del paziente in assenza del consenso
dell’interessato solo ed esclusivamente quando sussistano le
specifiche ipotesi previste dalla legge ovvero quando vi sia
la necessità di salvaguardare la vita o la salute del
paziente o di terzi nell’ipotesi in cui il paziente
medesimo non sia in grado di prestare il proprio
consenso per impossibilità fisica, per incapacità di
agire e/o di intendere e di volere; in quest’ultima
situazione peraltro, sarà necessaria l’autorizzazione
dell’eventuale legale rappresentante laddove
precedentemente nominato. Tale facoltà sussiste nei
modi e con le garanzie dell’art. 11 anche in caso di
diniego dell’interessato ove vi sia l’urgenza di
salvaguardare la vita o la salute di terzi.
D.Lgs. 30-6-2003 n. 196 Codice in
materia di protezione dei dati personali
Art. 4
1. Ai fini del presente codice si intende per:
(…)
d) «dati sensibili», i dati personali idonei a
rivelare l'origine razziale ed etnica, le
convinzioni religiose, filosofiche o di altro
genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti,
sindacati, associazioni od organizzazioni a
carattere religioso, filosofico, politico o
sindacale, nonché i dati personali idonei a
rivelare lo stato di salute e la vita sessuale
art. 24.
Casi nei quali può essere effettuato il
trattamento senza consenso
Il consenso non è richiesto, oltre che nei casi previsti
nella Parte II, quando il trattamento:
e) è necessario per la salvaguardia della vita o
dell'incolumità fisica di un terzo. Se la medesima
finalità riguarda l'interessato e quest'ultimo non può
prestare il proprio consenso per impossibilità fisica, per
incapacità di agire o per incapacità di intendere o di
volere, il consenso è manifestato da chi esercita
legalmente la potestà, ovvero da un prossimo
congiunto, da un familiare, da un convivente o, in loro
assenza, dal responsabile della struttura presso cui
dimora l'interessato.
Quindi?
Le situazioni di potenziale contrasto che si
possono individuare sono sostanzialmente due:
1.Il paziente rivela notizie che fanno ipotizzare
un reato perseguibile d’ufficio da lui commesso.
2.Il paziente rivela notizie che lo riguardano e
che possono riguardare anche la salute di altri
soggetti.
Il caso 1 può trovare soluzione nella causa di
non punibilità prevista per l’omissione di
referto (Questa disposizione non si applica
quando il referto esporrebbe la persona
assistita a procedimento penale), ma è
dubbio che tale esimente valga nel caso di
un pubblico ufficiale (cui compete la
denuncia di reato).
Il caso 2 è certamente più complesso,
mancando una norma generale di
copertura, anche se il Codice della privacy
lascia spazi di intervento (il codice
deontologico, di fatto, rinvia a questa
norma), possibilmente previo avallo da
parte del Garante.
Motivi di perplessità sulla segnalazione
all’autorità giudiziaria scaturiscono
essenzialmente dall’incertezza sui
presupposto (reato perseguibile d’ufficio),
ma anche dalla consapevolezza di
innescare una sequenza di eventi non più
controllabile dal sanitario e, in ultimo, dal
timore di azioni da parte del “segnalato”
A volte, però, può essere la vittima a
rifiutare l’ipoteso di una segnalazione
all’autorità giudiziaria e questo può
capitare soprattutto per i casi di
violenza sessuale oppure di violenza
domestica.
Sono situazioni in cui la denuncia viene
vissuta come una ulteriore aggressione,
oltre che fonte di ansia. Si tratta di
situazioni in cui facilmente può essere
perso il contatto con la persona ciò che
evidentemente impedisce una assistenza
adeguata.
In queste situazioni può porsi una
alternativa (apparente) tra assecondare la
persona ed omettere la denuncia e farla
comunque ignorando la persona
medesima. Soluzioni entrambe
insoddisfacenti.
In questi ambiti specifici, in cui spesso la
vittima/paziente ha effettivamente una serie
complessa di esigenze assistenziali, l’una o
l’altra delle opzioni sono fallimentari.
Una possibile alternativa sta nell’invio della
persona a centri che abbiano una sufficiente
competenza ed articolazione operativa da
permettere la costruzione di una rete di
assistenza entro cui può trovare spazio anche la
denuncia in modo tale da essere accettata.