Fusioni, Acquisizioni e Joint Ventures in Cina

Aggiornamenti legali e fiscali da Dezan Shira & Associates
Volume XII -Numero VII
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Fusioni, Acquisizioni
e Joint Ventures
in Cina
In questo numero:
Passi pratici per la creazione di una Joint Venture
La stesura di un contratto di JV per una partnership
fruttifera
I fondamenti legali di F&A in Cina
Gli investimenti in JV e M&A all’estero di Team China
Benvenuti a questo nuovo numero del China Briefing
I
n questo numero di China Briefing, vorremmo aiutarvi,
a dare un ulteriore sguardo alle Joint Venture e alle
opportunità di Fusioni e Acquisizioni in Cina.
S e m p r e a l l ’ i n t e r n o d e l l o s t e s s o n u m e r o di CB,
analizzeremo la situazione corrente del mercato e le
motivazioni e le sfide che caratterizzano ognuno di questi
strumenti di investimento, oltre a dare alcune indicazioni
pratiche su come loro vadano utilizzati.
Se siete interessati agli argomenti coperti da questo numero,
vi consigliamo di leggere le edizioni aggiornate delle nostre
guide tecniche riguardanti Joint Ventures e Mergers &
Acquisitions, disponibili in formato PDF nella libreria online
di Asia Briefing: http://www.asiabriefingmedia.com/store/
Un ringraziamento particolare per la realizzazione di questo
numero va ad Eunice Ku, Mattia Bazzoni, Nicholas William
Hughese e Richard Cant.
Cordiali saluti,
Alberto Vettoretti, Managing Partner
Dezan Shira & Associates
Editore, Asia Briefing
Regional Business Intelligence
From the Asia Foreign Direct Investment Practice Dezan Shira & Associates
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La copertina artistica di questo mese:
La copertina di questo mese è dall’artista Chun Ouyang, nato nel 1974 e laureato presso il Dipartimento di Educazione Artistica dell’Accademia di Belle Arti di Xi’an nel
1995. Attualmente vive e lavora a Pechino.
Situato al terzo piano dell’iconico e pluripremiato Three on the Bund, la Shanghai Gallery of Art dedica un ampio spazio di 1.200 metri quadrati per la promozione
dell’arte contemporanea internazionale, con un’attenzione particolare alla scenario artistico cinese.
[email protected]; www.shanghaigalleryofart.com
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Rivalutare (operazioni di) Joint
Venture & M&A in Cina
[ A cura di Dezan Shira & Associates ]
S
ulla scia della crisi finanziaria
e con il riassestamento
dell’economia cinese da
un modello orientato alle
esportazioni ad uno focalizzato
sul consumo interno, nel Paese stanno
tornando di moda joint-venture sino-straniere
(JV) e fusioni e acquisizioni (M&A) da parte
di investitori stranieri.
Pur essendo state considerate a lungo
forme d’investimento da intraprendere
con attenzione, oggi, le motivazioni che
spingono a intraprendere operazioni di JV ed
impegnarsi M&A stanno cambiando. Secondo
JP Morgan, le fusioni e acquisizioni in Cina
rappresenteranno nel 2011 soltanto l’8-9%
del totale mondiale. Tuttavia, ma di certo c’è
stato un forte aumento rispetto all’inizio del
2000, quando queste ammontavano al 2-4%.
Nonostante ciò, persiste tra gli investitori
stranieri una profonda (e non infondata)
sfiducia verso le JV e le M& A, in gran parte
alimentata dall’alto numero di operazioni che
sono andate male negli ultimi anni.
Si consideri ad esempio la controversia nata
dalla JV tra Danone e Wahaha nel 2007,
quando il gruppo alimentare francese Danone
accusò il produttore cinese di bevande
Wahaha di aver creato illegalmente un
business parallelo al di fuori della loro Joint
Venture. La disputa è degenerata in una lunga
battaglia legale, che ha visto la mediazione
da parte dei governi cinese e francese. Nel
2009, Danone ha annunciato che avrebbe
venduto la propria partecipazione del 51 per
cento della JV.
Nel 2008 l’affare Coca-Cola Huiyuan è
stato il primo caso di acquisizione che
non è riuscita a superare la legge cinese
antimonopolistica, varata nello stesso
anno. Coca-Cola aveva annunciato, come
parte della sua strategia di localizzazione,
l’intenzione di acquisire per 2,4 miliardi di
USD Huiyuan, il brand di succhi numero uno
in Cina. Dopo molte discussioni e richieste
di documentazioni aggiuntive, il Ministero
del Commercio (MOFCOM) ha emesso una
nota che vietava l’operazione di M&A con
la motivazione che la posizione di controllo
posseduta da Coca-Cola nel settore soft
drink avrebbe influenzato il mercato stesso,
provocando un impatto negativo sulla
concorrenza di mercato.
Eppure, le diverse necessità delle società
cinesi e straniere non sono per nulla
incongruenti tra loro - piuttosto il contrario.
In particolar modo per le piccole e medie
imprese (PMI), le operzioni di JV e di M&A
meritano un pò di rivalutazione, poiché lo
scenario delle JV sino-straniere e M&A oggi
è molto diverso da quello di qualche anno fa.
Per molte aziende straniere, infatti, la Cina è
diventata un mercato target e la conoscenza
del mercato ed i contatti locali sono tenuti
esclusivamente dalle società cinesi.
Dal lato cinese, i “driver” che dirigono le PMI
verso JV e M&A sono il capitale e l’accesso
a tecnologie e brands. L’incapacità delle
PMI private cinesi di accedere ai capitali
ha ostacolato la loro crescita o addirittura
il mantenimento del loro stesso business.
Inoltre, la prima generazione di imprenditori
cinesi, che ormai si trovano a cavallo tra i
quaranta e cinquanta anni stanno pensando
alla successione, mentre i loro figli - con
obiettivi e valori distanti molto più di una
generazione – guardano oltre. La contrazione
del credito e il problema della successione
sono particolarmente evidenti nella provincia
imprenditoriale dello Zhejiang, dove vi sono
molte opportunità di JV e di F&A.
Le tendenze globali sono quindi dirette
sempre più verso le Joint Venture e M&A
con aziende straniere; queste strutture di
investimento sono impegnative in qualsiasi
mercato esse avvengano e richiedono serrata
cooperazione tra le parti oltre ad una attenta
pianificazione delle fasi di sviluppo.
In questo numero, daremo uno sguardo a
ciascuno di questi veicoli di investimento descrivendo la situazione attuale del mercato,
e le principali sfide affrontate - e forniremo
alcuni consigli pratici su argomenti chiave
quali la stesura di un contratto di joint venture
e la ricerca di un partner per operazioni di
M&A.
Per ulteriori informazioni su investimenti
in Cina, incluse operazioni di joint
v e n t u re e M & A , v i p re g h i a m o d i
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China Briefing
3
Stesura di un contratto
di Joint-Venture per
collaborare efficacemente con
il proprio partner cinese
L
a collaborazione con un
partner cinese è considerata
da molti investitori stranieri
un passo fondamentale per
accedere al mercato cinese.
Allo stesso tempo, la possibilità di acquisire
nuove tecnologie stimola l’interesse delle
compagnie cinesi a creare joint-venture con
investitori stranieri.
A livello globale, il tasso di successo delle
JV è relativamente basso, dunque non c’è
da sorprendersi se molte collaborazioni sinostraniere si rivelino fallimentari per via di
contrasti di natura culturale, manageriale o
legati all’imposizione e alla scelta di obiettivi
di lungo termine. Gli stranieri interessati
ad investire nel mercato cinese dovrebbero
essere coscienti dei vari ostacoli per la
costituzione, gestione e dissoluzione di una
joint venture.
I punti cardine comprendono:
Condizioni per la dissoluzione
Misure in caso di stallo
Opzioni acquisto-vendita
Autorità del General Manager
Arbitrato in Cina
Condizioni per la
dissoluzione
Esiste sempre una percentuale di rischio
che la joint venture non funzioni, è dunque
necessario includere nel contratto e nello
statuto societario una strategia di uscita che
permetta di mantenere intatti i propri beni.
Nella pratica, al fine di dissolvere una joint
venture, è necessario che il consiglio di
amministrazione della stessa si incontri e
concordi all’unanimità sulla dissoluzione,
nonché ottenere il permesso delle autorità
governative competenti. Uno degli ostacoli
maggiori che l’investitore straniero potrebbe
incontrare nel caso di dissoluzione è il mancato
ottenimento del consenso del partner cinese.
Per facilitare l’uscita da una joint venture,
è cruciale stipulare chiaramente le basi per
4
China Briefing
[ By Rachel Xuan and Eunice Ku, Dezan Shira & Associates ]
JOINT VENTURE
AGREEMENT
un’eventuale dissoluzione nel contratto di
joint venture nello statuto societario. Le leggi
che regolano le joint venture prevedono varie
motivazioni per la dissoluzione di una joint
venture, tra cui il verificarsi di “gravi perdite”.
All’interno del contratto e dello statuto
societario, le parti dovrebbero quantificare
e stabilire chiaramente la definizione di
“gravi perdite” e il livello inaccettabile per
proseguire con le attività (perdite in anni
consecutivi, livelli di produzione al di sotto
degli obiettivi, ecc.).
Gli investitori possono e dovrebbero stabilire
altre motivazioni per la dissoluzione nel
contratto e nello statuto societario, come,
ad esempio, la bancarotta della compagnia
partner, il rifiuto da parte di un’istituzione
finanziaria di fornire credito, o il ritardo
nell’ottenimento dei diritti per l’uso del terreno.
Misure in caso di stallo
Inoltre, è prudente inserire una clausola
riguardante le misure in caso di stallo
che permetta ad ogni singola parte di
iniziare unilateralmente un processo di
dissoluzione. Detta clausola dovrebbe
specificare chiaramente le varie situazioni
che costituiscono una situazione di stallo e
che quindi implicherebbero la terminazione
della collaborazione. Ad esempio, si potrebbe
specificare che una situazione di stallo possa
risultare dalla mancata partecipazione di un
membro del consiglio di amministrazione
agli incontri per tre volte consecutive.
Le parti dovrebbero stipulare nel contratto
che, al sorgere di una situazione di stallo,
una della parti ha il diritto di inviare un
avviso scritto di terminazione alla controparte
della joint venture. Nell’eventualità in cui
quest’ultima dovesse rifiutarsi di cooperare
all’iniziazione del processo di dissoluzione
della joint venture, la parte intenzionata a
terminare la collaborazione può richiedere
una decisione sulla base di arbitrato o
rivolgersi ad un tribunale. L’inserimento
di clausole ben dettagliate riguardanti
le situazioni di stallo possono aiutare ad
ottenere un verdetto favorevole.
Opzioni di acquistovendita
Un’alternativa è inserire una clausola per
la quale una situazione di stallo conduca
alla possibilità di esercitare un’opzione
acquisto-vendita, per la quale una delle
parti ha il diritto di vendere la propria quota
di partecipazione o di acquistare la quota
dell’altra parte ad un prezzo prestabilito,
obbligando l’altra parte ad acquistare/vendere.
Il metodo per calcolare il valore della
quota di partecipazione dovrebbe essere
spiegato in manieria dettagliata all’interno
del contratto, ad esempio basandolo sul
Stesura di un contratto di Joint-Venture per collaborare efficacemente con il proprio partner cinese
valore delle attività— nette stimato da
uno studio professionale e rinomato. Si
noti che laddove la rilevazione della quota
societaria dovesse implicare la conversione
della joint venture in una WFOE (Wholly
Foreign Owned Enterprise – Impresa a totale
partecipazione straniera), questa sarebbe
soggetta alle limitazioni previste dal “Foreign
Investment Industrial Guidance Catalogue”,
che proibisce o limita gli investimenti in
determinati settori.
Autorità del GM
Per quanto concerne la struttura
amministrativa, le joint venture in
Cina devono possedere un consiglio di
amministrazione che é la massima autorità
con potere decisionale all’interno della
società. Di norma, un general manager sarà
nominato dal consiglio di amministrazione, è
sarà in carica della gestione delle operazioni
giornaliere della società.
Con lo scopo di mantenere il controllo
sull’attività, l’investitore straniero dovrebbe
considerare l’idea di nominare un manager
straniero per ricoprire questa posizione. Se le
parti non desiderano nominare un manager
straniero, è bene definire chiaramente nello
statuto societario e nel contratto della joint
venture quelle che sono le competenze che
ricadono sotto l’autorità del GM locale.
Ad esempio, nei documenti bisognerebbe
stipulare che, laddove il valore cumulativo
dei contratti in un certo periodo di tempo
superasse un valore prestabilito, è necessaria
un’autorizzazione scritta e il consenso
unanime del consiglio di amministrazione
per permettere al manager di firmare il
contratto, o quest’ultimo unicamente sarà
considerato personalmente responsabile.
Questo assicura che la parte straniera, tramite
il direttore che ha nominato, sia informata
di tutte le decisioni importanti prese dal
GM. In tal modo, gli interessi della parte
straniera nella joint venture vengono protetti.
Trasferimento dell’equity a
parti terze
In alcuni casi, la parte straniera o cinese
potrebbe considerare l’idea di trasferire la
propria quota di capitale sociale a una terza
parte. Le leggi che regolamentano le joint
venture prevedono che la parte che desidera
trasferire la propria quota a una terza parte
ottenga il permesso delle altre parti nella
joint venture. Quando una parte in una joint
venture desidera trasferire la sua quota
di capitale sociale a una terza parte, ma
l’altra parte non vuole dare il consenso, la
prima può fare causa oppure rivolgersi alla
commissione d’arbitrato. Le “Interpretations
of the Supreme People’s Court on Several
Issues Concerning the Trial of Disputes
Involving Foreign-Invested Enterprises”
(interpretazioni), in vigore dal 16 agosto
2010, prevede che il trasferimento dell’equity
sarà sostenuto se:
(1) È possibile provare che gli altri azionisti
hanno dato il loro consenso;
(2) La parte trasferente ha inviato un avviso
scritto riguardo al trasferimento, ma gli
altri azionisti non hanno provveduto a
rispondere entro 30 giorni; oppure
(3) Gli altri azionisti non hanno acconsentito
al trasferimento ma si rifiutano di
acquistare la quota della parte trasferente.
Le “Interpretations’, inoltre, prevedono che,
nel caso in cui gli altri azionisti non facciano
ricorso al diritto di primo rifiuto entro un anno
da quando sono (o dovrebbero essere) venuti
a conoscenza del contratto di trasferimento
dell’equity, la corte deciderà a favore del
trasferimento.
Queste regolamentazioni possono essere
vantaggiose per l’investitore straniero che
desidera passare la sua quota di equity
ad una terza parte, ma possono essere
svantaggiose nell’eventualità in cui la parte
cinese desiderasse trasferire il proprio
interesse ad un competitor, o a qualcuno
di cui non è stata verificata l’affidabilità.
Al fine di minimizzare questo rischio, le
parti dovrebbero stipulare chiaramente le
condizioni per un trasferimento dell’equity
all’interno del contratto di joint venture,
come ad esempio il divieto di transferiementi
di capitali a determinati concorrenti.
Arbitrato in Cina
Le leggi che governano le joint venture
dispongono che, laddove il consiglio
d’amministrazione non fosse in grado di
risolvere la disputa tra le parti di una joint
venture per mezzo di negoziazioni, è possibile
ricorrere ad istituzioni di arbitrato. A questo
riguardo, le parti dovrebbero stipulare una
clausola d’arbitrato o concludere per iscritto
un accordo dove si stabiliscono il nome esatto
dell’istituzione di arbitrato, il luogo di incontro
e la lingua in cui l’arbitrato sarà svolto.
Numerosi investitori s tranieri s ono
generalmente convinti che la scelta di svolgere
l’arbitrato nel loro paese di provenienza o
in un altro paese straniero possa rivelarsi
vantaggioso. Questo è particolarmente vero
per casi che comportano grandi quantità o
fondamentali diritti di proprietà intellettuale.
Tuttavia, nel caso di dispute che comportano
piccole quantità e dove alla base ci sono
solo interessi monetari, per ragioni di costo,
l’investitore straniero potrebbe considerare
l’idea di un’agenzia cinese di arbitrato, per
le seguenti motivazioni.
Prima di tutto, quando una parte è a conoscenza
di un imminente arbitrato e si trova in una
situazione poco favorevole, potrebbe tentare
di proteggere i propri beni trasferendoli in
anticipo. Mentre le regole d’arbitrato di molti
paesi prevedono politiche di preservazioni
dei beni di proprietà, queste politiche sono
applicabili solo all’interno della giurisdizione
del luogo dove l’arbitrato ha luogo. Inoltre,
le leggi cinesi che regolano l’arbitrato non
prevedono la possibilità di esercitare il diritto
che i beni di proprietà siano preservati,
laddove l’arbitrato avesse luogo fuori dal
territorio cinese. Per questo motivo, un
arbitrato svolto all’estero potrebbe rivelarsi
rischioso poiché preclude la possibilità di
impedire alla parte in Cina di trasferire i suoi
beni. Condurre l’arbitrato in Cina permette a
una parte di una joint venture di fare domanda
al centro di arbitrato in Cina affinché i beni
in Cina della parte opposta siano preservati
anticipatamente, purché si possa dimostrare
che la decisione arbitrale potrebbe non essere
applicabile, o che il richiedente potrebbe
riscontrare difficoltà nell’applicazione in
assenza di intervento protettivo.
In secondo luogo, la legislazione cinese
prevede che i contratti di joint venture
siano sotto l’esclusiva giurisdizione della
legge cinese. Di conseguenza, arbitri con
una scarsa conoscenza della legge cinese
potranno affidarsi esclusivamente alle proprie
conoscenze legali, nonché alle opinioni dei
legali delle parti coinvolte per comprendere
la legge applicabile. Ciò potrebbe risultare in
un’errata interpretazione della legge, e in una
conseguente incompatibilità del giudizio con
la legge cinese. Inoltre, l’applicazione in Cina
del giudizio di un centro di arbitrato estero
potrebbe richiedere molto tempo, poiché la
parte vincente dovrà fare domanda al tribunale
cinese affinché il giudizio sia applicato
e tutto il materiale sia tradotto in cinese.
Infine, per quanto concerne il luogo in cui
l’arbitrato sarà svolto, la China International
Economic and Trade Arbitration Commission
(CIETAC), istituita dal governo cinese
con il solo scopo di risolvere contenziosi
internazionali, è costituita da una giuria
di arbitri internazionali con una profonda
conoscenza in diversi settori, tra cui legale,
economico, commerciale, scientifico, tra
cui le parti possono scegliere. Le statistiche
hanno dimostrato che non vi è nessun
pregiudizio contro le parti straniere.
China Briefing
5
Cinque punti pratici
per stabilire una JV
[ A cura del dipartimento di Business Advisory Services, Dezan Shira & Associates ]
1. Valutare il partner
con attenzione
La parte cinese tende a concentrarsi
principalmente a far soldi, spesso ignorando
i “dettagli tecnici” legali, e considerando
il partner straniero molto lontano dalla
situazione nel suo complesso. È quindi
molto importante ricordare al partner
cinese l’importanza del lavoro d’ufficio
(“paperwork”) e le conseguenze derivanti da
una rottura del contratto.
La due diligence legale e finanziaria
comportano in genere l’assunzione di
una società per condurre delle verifiche
di background e di situazione creditizia,
esaminare i file della compagnia presso
l’Amministrazione dell’Industria e del
Commercio (AIC), verificare con le autorità
competenti le qualifiche della società per
operare, controllare libri e scritture contabili,
controllare il background delle persone
chiave, condurre interviste ai clienti, ecc.
4. Management straniero
Prima di tutto, è fondamentale valutare
l’intero potenziale del partner cinese. Bisogna
cominciare guardando le caratteristiche
principali del partner, per esempio la
cultura aziendale, la credibilità, le capacità
manageriali, lo status con i clienti, ecc.
2. Dialogare direttamente
con le autorità locali
Tutti i governi provinciali o comunali
possono avere diverse opinioni su norme
e regolamenti, e spesso dimostrano
comportamenti piuttosto flessibili.
Suggeriamo di dialogare direttamente con i
funzionari locali quando si dovrà affrontare
il processo di registrazione di una JV, anche
se si ha una buona conoscenza delle regole e
regolamenti specifici.
Questo significa parlare, prima della
redazione dei documenti essenziali, con i
dipendenti della commissione per lo sviluppo
e le riforme, del ministero del commercio
e dell’amministrazione dell’industria e del
commercio. A volte conviene contattare
anche l’amministrazione statale della valuta
estera (SAFE) e l’ufficio delle tasse.
3. Enfatizzare il contratto
sin dall’inizio
Alcuni investitori cinesi (soprattutto PMI)
prestano poca attenzione al contratto e
in alcuni casi non guardano neppure le
documentazioni della JV, tuttavia sono ben
felici di firmarle.
Molte aziende decidono di inviare proprio
personale esperto in Cina per gestire l’azienda
direttamente; questo è particolarmente
importante in società ad alta tecnologia o
joint venture di produzione, quando l’invio
di professionisti in Cina è un must.
Case Study
Recentemente, abbiamo assistito ad una
negoziazione di JV in cui entrambe le parti
volevano che l’altra parte fosse la prima
a contribuire con i propri “investimenti”
(contanti dai cinesi, diritti di proprietà
intellettuale da parte degli stranieri).
Per risolvere questo problema, Dezan Shira
& Associates ha suggerito di aggiungere
scadenze chiare per il conferimento degli
investimenti nel contratto di JV. Tuttavia
si riconosce come questo, in pratica abbia
un effetto limitato.
Se una parte decidesse di non osservare
l’accordo, l’altra parte potrebbe
naturalmente portarla in tribunale, ma tutto
questo avrebbe effetti deleteri sull’intero
progetto. Ė, infatti, difficile tornare
indietro una volta che gli investimenti
vengono effettuati e che la JV è stata
costituita.
Questa negoziazione di JV dimostra
come porre enfasi sul contratto sia
importante, ma come allo stesso tempo
non si debba sottovalutare l’effetto della
fiducia e l’importanza di strumenti di
misurazione come la due diligence
legale e finanziaria. Per eseguire bene una
trattativa di JV, è necessario avere questo
tipo di informazioni di base a portata di
mano ed in anticipo.
In tal modo, è possibile tenere d’occhio la
controparte cinese e curare i propri interessi
con efficacia. Diverse aziende non cinesi
hanno preferito porre fiducia nel contratto
piuttosto che mandare persone di fiducia,
pensando che il contratto avrebbe legato il
comportamento delle loro controparti cinesi;
tuttavia le cose non hanno assolutamente
funzionato come da contratto, causando
enormi problemi.
5. Stabilire le basi per
il mantenimento del
controllo interno
Prestare attenzione ai timbri della società
(in inglese “chop”) e ai conti bancari è
fondamentale. Ogni azienda avrà tre timbri quello aziendale, quello finanziario e quello
del responsabile legale – il controllo di questi
tre timbri consente di aprire conti bancari e
siglare assegni. Il timbro del rappresentante
legale è particolarmente importante, giacché
è richiesto in numerosi documenti aziendali
e viene spesso considerato come sostitutivo
della firma.
Di conseguenza, qualsiasi persona in
possesso del timbro può esercitare il potere di
rappresentare la società e creare obbligazioni
per essa. Al fine di prevenire l’uso non
autorizzato, è fondamentale stabilire una
procedura che controlli che l’uso del timbro
sia strettamente monitorato.
Case Study
Recentemente abbiamo avuto esperienza
di una negoziazione per una JV sinostraniera finita in una situazione di stallo
molto velocemente.
Durante le fasi di discussione per arrivare
alla firma del contratto di joint venture, si
sono presentati diversi ostacoli riguardanti
la struttura organizzativa dell’azienda,
specie nell’assegnazione di posizioni
chiave. Per la parte straniera che voleva
conferire (e proteggere) i propri diritti
di proprietà intellettuale, l’ottenimento
della posizione di general manager è stato
fondamentale per la supervisione delle
operazioni giornaliere.
I Fondamenti legali di fusioni
e acquisizioni in Cina
[ A cura di Eunice Ku, Rachel Xuan e Susan Kang, Dezan Shira & Associates ]
N
el 2003, il governo cinese
ha per la prima volta steso
in un’unica legge sulle
fusioni e acquisizioni i
principi, le procedure e i
requisiti principali per gli investitori stranieri
interessati ad acquisire aziende cinesi. Nella
loro versione più recente, le regole sulle
Acquisizioni e Fusioni di società cinesi
da parte di investitori stranieri sono state
promulgate nel 2006 e rivisitate nel 2009.
Tali norme forniscono agli investitori un
quadro di base e informazioni relative ad
attività di M&A in Cina, dando allo stesso
tempo ampia discrezionalità al governo per
esaminare e approvare fusioni e acquisizioni
che potrebbero avere impatti su temi di
sicurezza nazionale ed economica.
Data la recente esposizione della Cina a
operazioni di M&A, è diretta a soppesare
benefici e rischi di acquisizione d’imprese in
Cina da parte di imprese straniere, specie se
tali acquisizioni avvengono in settori chiave.
L’acquisizione di partecipazioni e asset
richiede l’approvazione del MOFCOM
locale e la registrazione presso l’ufficio
amministrativo locale dell’industria del
commercio.
In aggiunta alle norme anti-monopolio,
la Cina si riserva il diritto di esaminare
acquisizioni straniere di aziende e asset cinesi
per ragioni di sicurezza nazionale.
L’approvazione del MOFCOM a livello
centrale è richiesta nei seguenti casi di M&A:
L’azienda a investimento estero formata
dopo la fusione o acquisizione appartiene
ad un settore-industria che necessita il
controllo e l’approvazione del MOFCOM.
Una società, impresa o persona fisica che
agisca in Cina attraverso una società con
sede legale al di fuori della Cina, che
voglia fondersi o acquisire una società
cinese alla quale è affiliate la persona
fisica, l’azienda o impresa stessa.
M&A di un’impresa nazionale da parte di
investitori stranieri per cui:
• Gli investitori stranieri ottengano una
posizione di controllo in settori chiave.
• Esistano fattori che possano influenzare
la sicurezza economica dello Stato.
• Gli investitori stranieri ottengano il
controllo su un’impresa domestica
che possiede un marchio cinese
tradizionale o rinomato.
Di seguito, vengono esaminate le disposizioni
che gli investitori stranieri che intendano
svolgere M&A in Cina sono tenuti a rispettare.
Le regole riguardanti le M&A si applicano
solo a fusioni e acquisizioni di imprese
nazionali, mentre gli investitori stranieri
che tentano di acquisire aziende in Cina
che già godono di uno status FIE (foreign
invested enterprises) aderiscono ad un
diverso set di regole.
Le questioni riguardanti la segnalazione
e l’approvazione di tutti i cambiamenti
nella struttura patrimoniale di una FIE
sono regolate dalle “Disposizioni sui
cambi d’interessi patrimoniali riguardanti
le FIE”, pubblicate dal Ministero del
Commercio e della cooperazione
economica nel 1997.
Questioni non affrontate da tali disposizioni
vengono gestite “con riferimento” alle
leggi sulle M&A.
Applicabilità
Le regole sulle M&A si applicano quando un
investitore straniero:
Acquisisce delle equities:
Compra partecipazione in un’azienda
domestica non a capitale estero.
Sottoscrive l’aumento di capitale di
un’impresa nazionale.
Acquisisce degli assets:
Costituisce una FIE tramite la quale
compra e opera gli asset di un’impresa
domestica.
Compra gli asset di un’impresa domestica
e usa tali asset per costituire una FIE.
Stipulazioni
Secondo la legge sulle M&A, fusioni e
acquisizioni di imprese nazionali da parte
di investitori stranieri devono rispettare le
disposizioni del catalogo sugli investimenti
industriali esteri. Ciò significa che, fusioni o
acquisizioni non potrebbero risultare per gli
investitori stranieri nei seguenti casi:
Creazione di una WFOE in settori in cui
è non consentito creare WFOEs.
Diventare un soggetto controllante
in un’impresa acquisita in settori che
richiedono il controllo da parte di
investitori cinesi
Acquisire il controllo di imprese dove la
partecipazione di investitori stranieri è
vietata o limitata.
Procedura di Acquisizione
Le leggi di M&A stabiliscono i termini per
gli investitori stranieri per pagare per intero
le contribuzioni in equity o per trasferire
gli asset, o l’aumento di capitale che è stato
sottoscritto, il rapporto tra il capitale sociale
e investimenti totali, e le procedure di
“application” e i documenti richiesti.
Documentazione richiesta
Un’acquisizione di equities richiede i
seguenti documenti:
La dichiarazione unanime degli azionisti
dell’azienda domestica sull’acquisizione
La domanda per la conversione a FIE
Contratto e statuto societario della FIE
Contratto riguardante l’acquisizione
straniera dell’equity o della sottoscrizione
dell’aumento di capitale.
Audit report sui bilanci dell’anno
precedente dell’azienda target
Documenti notarizzati-approvati
riguardanti l’identità, la registrazione e
lo stato creditizio dell’acquirente
Descrizione delle attività dell’azienda
target e relative licenze
Proposta di trattamento dei dipendenti
nell’azienda target
Documenti rilevanti gli accordi sulle
passività dell’azienda target, rapporto di
valutazione emesso da un ente autorizzato
e relative note integrative
China Briefing
7
I Fondamenti legali di fusioni e acquisizioni in Cina
Altri documenti relazionati alla
transazione
Un’acquisizione di assets richiede i seguenti
documenti:
Dichiarazione dei detentori di diritti
di proprietà o organo governante
dell’impresa domestica che attesti il
consenso alla vendita degli asset
Domanda per la creazione della FIE
Contratto e statuto societario della FIE
Contratto di vendita firmato dalle parti
Statuto e licenza di operatività
dell’azienda target, l’affermazione di
avvenuta acquisizione da parte del
creditore
Documenti notarizzati-approvati che
certifichino i documenti di identità,
registrazione e stato creditizio
dell’investitore
La proposta di sistemazione dei dipendenti
della società target
I documenti rilevanti la responsabilità
limitata dell’azienda target, il rapporto
di valutazione e le spiegazioni fatte dalle
parti nell’acquisizione
Altri documenti richiesti
Molte PMI cinesi non riportano i loro
reali ricavi all’agenzia delle entrate, in
modo da abbassare l’imponibile fiscale.
In un’acquisizione del patrimonio
netto, l’investitore straniero assume la
responsabilità fiscale della società originaria.
In un’acquisizione di asset, tale responsabilità
d’imposta rimane con la società cinese.
Capitale sociale
Dopo che un investitore straniero acquista
le partecipazioni in un’azienda domestica,
lo stato dell’azienda domestica diventa
una FIE. Il capitale sociale della FIE deve
quindi essere costituito dal capitale sociale
dell’impresa domestica originale, con
l’investimento da parte dell’investitore
straniero espresso come percentuale del
capitale acquistato nell’azienda stessa.
Inoltre, l’articolo 19 della legge sulle M&A,
quando un investitore straniero si fonde con
un’impresa nazionale tramite un’equity
merger, pone i limiti massimi alla quantità
di investimento della parte straniera. Tale
limite è determinato dalla quantità totale di
capitale sociale, come indicato nella tabella
sottostante.
L’articolo 9 delle leggi sulle M&A prevede
che, qualora il rapporto tra l’apporto di
capitale di investitori stranieri e il capitale
sociale di una FIE istituita a seguito di una
M&A sia inferiore al 25 per cento, l’impresa
8
China Briefing
non abbia diritto al trattamento riservato
alle FIE.
Capitale Registrato
<US$2.1 milioni
>US$2.1 milioni
e=<US$5 milioni
>US$5 milioni
e=<US$12 milioni
>US$12 milioni
Investimento
Massimo totale
10/7 del capitale
registrato
2 volte il capitale
registrato
2,5 volte il capitale
registrato
3 volte il capitale
registrato
Valutazione
Tutte le M&A tra un’impresa straniera e
una domestica dovrebbero determinare
il prezzo della transazione sulla base del
risultato di una valutazione effettuata da un
istituto di valutazione patrimoniale. Le parti
possono scegliere l’istituto di valutazione
che preferiscono, ma esso deve risiedere nel
territorio cinese ed essere in conformità con
la legge cinese.
L’articolo 14 delle leggi sulle M&A vieta
il trasferimento delle partecipazioni o la
vendita di beni ad un prezzo “ inferiore”
rispetto al risultato della valutazione al fine
di evitare il trasferimento mascherato di
capitale al di fuori della Cina.
Accordo di acquisto di Equity
L’investitore straniero e l’impresa nazionale
che stanno per concludere una transazione di
M&A, o un accordo di aumento di capitale
devono sottostare alle disposizioni poste
dall’articolo 22 e contenere le seguenti
informazioni:
1. Le informazioni rilevanti delle due parti
nel contratto
2. L’ammontare del patrimonio netto da
acquistare o dell’aumento di capitale, e
il prezzo da pagare
3. Il termine e le modalità di esecuzione del
contratto
4. I diritti e i doveri di ciascuna parte
5. Le penalità per violazione del contratto o
il mezzo attraverso il quale le controversie
saranno risolte
6. La data e il luogo di conclusione del
contratto
Pagamento
L’investitore straniero deve pagare l’intero
importo stabilito nel contratto di acquisto
entro tre mesi dall’ottenimento della licenza
commerciale della FIE.
In casi particolari (e previa approvazione
del MOFTEC o esaminazione da parte
dell’autorità provinciale di approvazione),
l’investitore straniero può pagare un minimo
di 60 per cento del prezzo entro sei mesi, e
la restante parte da saldare entro un anno dal
rilascio della licenza commerciale della FIE.
Qualora l’investitore straniero decidesse
di condurre l’acquisizione tramite
sottoscrizione di un aumento di capitale di
un’impresa domestica, l’investitore straniero
dovrà pagare non meno del 20 per cento
dell’importo del capitale sociale conferito,
al momento della domanda di licenza
commerciale fatta dalla FIE.
Il termine per il pagamento della parte
rimanente dell’aumento di capitale è soggetto
alle disposizioni del diritto societario
della Repubblica Popolare Cinese, leggi e
regolamenti riguardanti le FIE, e normative
sulla registrazione delle imprese.
Approvazione e Registrazione
Il MOFCOM annuncerà l’accettazione o il
rifiuto della domanda entro 30 giorni dal
ricevimento della documentazione. Nel caso
in cui il MOFCOM accolga la richiesta, un
certificato di approvazione verrà rilasciato.
Al ricevimento del certificato di approvazione
da parte del MOFCOM, l’impresa straniera
ha 30 giorni di tempo per registrare l’impresa
domestica acquisita come FIE alla SAIC
(state administration for industry and
commerce) locale.
I Fondamenti legali di fusioni e acquisizioni in Cina
Fusioni e Acquisizioni: Scelta della target company
China Briefing ha recentemente intervistato
Tom Ward, Presidente di PIM, S.r.l. società
di consulenza strategica focalizzata sul
mercato industriale Cinese, al fine di
reperire importanti consigli riguardanti il
mercato cinese delle M&A.
Qual é lo scenario attuale
per le M&A in Cina?
Oggi vi sono numerose società cinesi
disposte ad essere acquisite. Va sottolineato,
però, che molte di esse potrebbero non
essere pronte o idonee, come ad esempio
alcune società statali che sono state
privatizzate, e si comportato ancora come
PMI. Queste ultime hanno poca motivazione
all’innovazione, per cui, forse, è opportuno
prenderle in esame.
Mentre molte aziende straniere stanno
pianificando di apportare la propria
tecnologia e know-how in operazioni di
fusioni e acquisizioni, in Cina c’é una
crescente voglia da parte delle imprese
locali, di investire nella ricerca e sviluppo.
La Cina non sta semplicemente copiando
tecnologia e processi dall’Occidente, ma
utilizza queste due variabili per crescere,
cosi come avvenne in Giappone.
Recentemente, una società straniera
operante nel settore estrattivo, che stava
valutando una possibile acquisizione, si
rese conto che le tecnologie utilizzate dalla
società cinese di interesse, fossero migliori
delle loro.
Circa venti anni fa, l’apparato industriale
cinese risultava preoccupante sia nella
manutenzione che nei servizi.
Attualmente le società riescono a gestire
sempre meglio i costosi downtimes grazie
ad un apparato produttivo qualitativamente
più efficiente.
Questo significa che le imprese locali,
migliorando gli standard produttivi,
divengono più appetibili per le società
straniere qualora risulti possibile attuare
manovre di Merger and Acquisition.
In relazione all’ esperienza
acquisita nell’azienda per
cui lavora, quali sono le
motivazioni per intraprendere
un’operazione di M&A? Quali
sono i principali deal breakers?
Le società straniere con le quali noi lavoriamo
sono interessate principalmente alla vendita
sul mercato cinese. Le motivazioni di chi
vende risiedono nella volontà di cambiare
settore oppure investire in qualcosa di
nuovo. In molti casi questi imprenditori
hanno ragioni valide per vendere e uscire
fuori dal business, ma hanno anche un senso
di onore per quello che hanno sviluppato e
cresciuto, e non vogliono uscire totalmente
fin quando non sono certi che il loro
business è in buone mani, per cui spesso le
negoziazioni richiedono molto tempo.
Inoltre, bisogna assicurarsi che il successo
della società nel mercato nazionale sia
commerciale, non politico.
La ragione primaria è che PIM lavora con
una clientela principalmente americana
che può essere definita responsabile sotto
gli standard severi descritta nel “Foreign
corrupt practice act”.
Investire in Cina significa investire
considerevole tempo per conoscere questo
mercato e le sfumature che lo influenzano.
Intervista a cura di Mattia Bazzoni
Il principale punto di rottura è spesso
la valutazione del prezzo. Il venditore e
l’acquirente hanno di norma idée differenti
sul valore della società. Gli acquirenti
vedono la Cina come un mercato in crescita
e valutano attentamente la profittabilità di
eventuali investimenti.
Come scegliere un
possibile target?
Presenza di crescita continua negli ultimi
cinque anni
Innovazione nella produzione Presenza di brevetti propri e arco
temporale nel quale sono stati sviluppati
Gestione sistematica del processo
decisionale
Market share reale nel segmento di
riferimento
China Briefing
9
Gli investimenti in JV e M&A
all’estero di “Team China”
[ A cura di Nicholas William Hughes, Dezan Shira & Associates ]
T
corporation of China (Chinalco), gruppo di
proprietà statale, ad acquisire una quota di
maggioranza in Rio Tinto (Australia / Regno
Unito), azienda mineraria leader mondiale.
eam China, nome dato dal
giornalista Australiano John
Garnault alla cooperazione
politica, aziendale e finanziaria
che sostiene gli investimenti
cinesi all’estero, sta guadagnando terreno e
potere. Le imprese cinesi sono sempre più
spinte dal governo ad investire all’estero,
spesso attraverso M&A e JV, e sono aiutate
dal sostegno finanziario della Banca dello
Sviluppo della Cina e da altri fondi importanti.
I paesi esteri sono territorio di conquista- Il
numero totale delle M&A cinesi all’estero
nel 2008 e 2009 da solo, ha superato il
totale di tutte quelle che sono avvenute nei
precedenti otto anni. La Cina ha continuato la
sua performance con un totale di 54 Miliardi
di Dollari nel 2010 investiti in operazioni di
M&A all’estero, diventando il quarto paese
a livello internazionale, dopo Stati Uniti,
Giappone e Regno Unito, per volume di affari
in operazioni di M&A.
Diversi studi hanno tentato di collegare
la crescita degli investimenti esteri della
Cina alla sua costante ricerca di “buoni
deals”, e, mentre i prezzi scontati degli
asset sono una delle maggiori cause dello
sviluppo delle M&A cinesi, l’aumento della
propensione della Cina ad espandersi ed
investire all’estero è dovuta anche a:
Approvvigionamento di risorse e materie
prima
Accesso a nuovi mercati e nuovi clienti
Tecnologia, know-how, e capacità
manageriali internazionali
Politiche di sostegno da parte dello Stato
e deregolamentazione
Sicurezza alimentare
Emigrazione
Sfide per le M&A e per
le JV cinesi all’estero
Nonostante l’alto numero di JV e M&A
all’estero, le imprese cinesi devono affrontare
una serie di sfide, come quelle legate
alla regolamentazione o alla mancanza di
conoscenza ed esperienza di management
internazionale.
10
China Briefing
Un altro esempio riguarda i numerosi
tentativi di far affari in Nord America
compiuti da Huawei, fornitore della rete
nazionale di telecomunicazioni, che ha fallito
nel suo intento avendo suscitato sospetti che
l’azienda fosse troppo legata al governo
centrale e militare.
La mancanza di esperienza
manageriale internazionale
Difficoltà dovute alla
regolamentazioni
I governi stranieri e le imprese sono diffidenti
verso le intenzioni e le ambizioni delle
aziende cinesi, in particolare di quelle
aziende cinesi che sono proprietà dello stato.
Negli ultimi anni, in risposta all’emergere
di nuovi investitori provenienti dalla Cina e
dal Medio Oriente, i governi stranieri hanno
stabilito regole restrittive di investimento.
La Cina ha sopportato il peso di queste
regole e di tutte le discussioni politiche,
in particolar modo nel caso in cui la Cina
National Offshore Oil Corporation (CNOOC)
ha tentato di acquisire nel 2005 la compagnia
petrolifera statunitense Unocal. Altri dibattiti
politici sono sorti sugli investimenti cinesi in
Australia (su alcune acquisizioni nel settore
minerario), in Corea (riguardo al fallimento
della casa automobilistica Ssangyong),
in Russia (riguardo al progetto perla del
Baltico), e in diversi paesi in via di sviluppo.
Nei paesi occidentali, le preoccupazioni
sorgono nei casi in cui gli investimenti
stranieri sono considerati una minaccia
per le industrie nazionali e per i cosiddetti
“campioni nazionali”, ma le preoccupazioni
potrebbero anche riguardare il trasferimento
di conoscenze e tecnologia. Un caso
controverso che è fallito proprio per queste
ragioni riguardava un affare proposto nel
2009, nel settore dell’industria mineraria,
che avrebbe portato la Aluminium
La mancanza di esperienza internazionale
ha portato le aziende cinesi a non avere una
chiara visione delle M& A nella loro strategia
globale. Ciò ostacola la loro capacità di
cercare, identificare e valutare potenziali
obiettivi. La loro esperienza limitata può
inibire la capacità di conoscere e comprendere
i clienti, i concorrenti, la supply chain, e il
quadro regolamentare dei loro mercati target.
Si evidenzia, inoltre, che le imprese cinesi
sono limitate nella loro capacità di trasferire
le operazioni per i loro obiettivi e non sono
abili nell’eliminare sprechi e duplicazioni
derivanti della combinazione delle operazioni
già esistenti con quelle appena introdotte.
Tutti questi fattori possono giocare un ruolo
cruciale nelle aziende cinesi non rendendole
in grado di raggiungere le sinergie che
generano valore in un’acquisizione, e la
mancanza di esperienza e conoscenza
significa che loro stanno realmente imparando
a fare ciò partendo quasi da zero.
Inoltre, le imprese cinesi sono in competizione
con le società americane ed europee, che
possono muoversi molto più velocemente,
essendo più esperte nella negoziazione e nella
ricerca dei finanziamenti. A tal proposito,
gli ostacoli normativi della Cina sono un
problema particolare. Le banche statali
possono richiedere diverse settimane per
condurre una due diligence e una valutazione
dei rischi, mentre i concorrenti stranieri
impiegano solamente pochi giorni.
Gli investimenti in JV e M&A all’estero di “Team China”
Quote di minoranza e
JV - Strategia ibrida
di acquisizione
Le complicazioni che sono sorte in accordi
come nel caso di Rio Tinto, hanno portato
ad una diffusa conoscenza da parte dei
cinesi riguardo l’approccio agli affari
internazionali, alla struttura di questi,
alla loro negoziazione, alla pubblicità e
all’integrazione post-acquisizione.
Dopo che le acquisizioni di alto profilo
hanno incontrato difficoltà a consolidarsi
nei mercati target, le aziende cinesi sono
state poco inclini ad intraprendere grandi
acquisizioni all’estero. Per evitare problemi,
il governo cinese e le aziende stanno
cercando di intraprendere più investimenti di
minoranza o di maggioranza in JV ed hanno
cercato di collaborare con partner occidentali;
una immagine speculare, in breve, del modo
in cui gli affari avvengono in Cina.
Invece di un controllo completo, molte
aziende cinesi stanno ora scegliendo
percorsi più blandi, come una joint venture
o alleanze strategiche in cui il partner locale
ha una partecipazione di maggioranza,
un approccio graduale, che consente di
studiare il management, la tecnologia di
gestione e di conoscere mercati nuovi senza
innescare potenziali critiche e rischi politici.
Una struttura comune è la registrazione
di una joint venture dove il gruppo cinese
acquista una quota di minoranza. Questa
partnership consente ai dirigenti cinesi di
avere il tempo e l’esperienza necessaria per
lavorare in modo più efficace in un ambiente
nuovo. Investimenti con quote di minoranza
hanno registrato un trend in particolare nel
settore finanziario: ICBC, gigantesca banca
statale, ha acquistato il 20% della Standard
Bank del Sud Africa, Ping An Insurance ha
acquistato il 4% di Fortis, e la metà dei suoi
assets di gestione, mentre diversi fondi di
investimento statali cinesi hanno acquisito
rami di Blackstone, Morgan Stanley e
Barclays.
Molti investimenti con quote di minoranza
sono stati utilizzati come “modelli di
partnership temporanea” che si sono
successivamente trasformati in acquisizioni
totali. Dal punto di vista dell’acquirente
cinese, tali partenariati rendono più agevole
l’integrazione di difficili acquisizioni,
assicurando la continuità della gestione e del
personale tecnico, e trasferendo, nel lungo
periodo, le conoscenze del management
occidentale all’impresa Cinese. Essi
rappresentano inoltre, un modo per le società
cinesi di beneficiare di risorse preziose che il
partner occidentale non è disposto a cedere,
come i marchi e la proprietà intellettuale.
Dal punto di vista delle società occidentali,
le partnership possono essere un modo
per uscire da un business statico, non più
attraente, con un rischio d’impresa minimo.
Esempi di JV - strategie ibride di acquisizione:
Sinosteel ha iniziato la sua partnership con
Midwest Corporation of Australia con una
joint venture nel 2005 e poi ha acquisito
la società australiana nel 2008.
Beijing Automotive Industry Holding
(BAIC), che ha acquistato la tecnologia di
base Saab (ma non il suo marchio e i suoi
impianti) dal fallimento della casa madre
della società automobilistica svedese,
ovvero GM. L’accordo ha permesso a
BAIC di aggiornare la propria gamma auto
per il mercato interno (ed impressionare i
clienti cinesi con la tecnologia straniera),
evitando, allo stesso tempo, i problemi
politici legati alla ristrutturazione di
un’icona svedese e gestendo il brand sui
mercati internazionali.
avrebbe permesso di fare un’esperienza
internazionale, di acquisire capacità di
gestione globale, e di comprendere come
gestire un marchio credibile e di fiducia.
Fosun ha dichiarato che non ha intenzione
di aumentare la propria partecipazione ad
oltre il 10% per i prossimi 24 mesi, ma di
essere intenzionato a diventare uno dei
più grandi azionisti di Club Med. Come
parte dell’accordo, Fosun ha assistito Club
Med nell’apertura di un resort in una zona
sciistica in Cina e vi potrebbe essere un
crescente numero di imprese cinesi che
investono all’estero, disposte ad aiutare
i loro partner occidentali a svilupparsi
in Cina.
I “modelli di partnership temporanea” che
si trasformano in piene acquisizioni e joint
venture di minoranza, sono favoriti dalle
aziende cinesi per investimenti esteri e sono
essenziali per continuare a rafforzare le
acquisizioni cinesi all’estero, consentendo
alle aziende cinesi di aggirare gli ostacoli
normativi e sviluppare capacità e conoscenza
nel campo della gestione, tecnologia e dei
mercati locali.
L’affare IBM-Lenovo è nato inizialmente
come una partnership temporanea. Come
parte dell’acquisizione, IBM aveva una
partecipazione del 18,9% nella società
cinese e un accordo di cooperazione
quinquennale. Lenovo otteneva inoltre in
licenza il marchio IBM per cinque anni e
prendeva possesso a titolo definitivo dei
centri di R&D di IBM in Giappone e Nord
Carolina e della sua fabbrica a Shenzhen
ThinkPad, divenendo così il datore di
lavoro di circa 10.000 ex dipendenti
IBM. I prodotti Lenovo erano sostenuti
dal marketing e vendite di IBM nonché
quest’ultima forniva i servizi di leasing,
garanzie, e manutenzione di Lenovo. In
cambio, IBM ha ricevuto premi di licenza
per l’utilizzo dei suoi canali di vendita così
come le commissioni su ogni contratto che
il personale IBM ha realizzato per Lenovo.
Da allora, IBM ha costantemente ridotto
la propria partecipazione in Lenovo.
Il gruppo Fosun ha acquistato una quota
del 7,1% in Club Mediterranee nel giugno
2010, che ha dato a Fosun un posto
nel consiglio di amministrazione del
gruppo del lusso francese. L’investimento
Fosun è stato trainato da un desiderio
di capitalizzare l’enorme aumento nel
mercato del turismo estero cinese e, al
fine di evitare eventuali problemi politici/
normativi, questi ultimi entrarono
con una quota di minoranza, che gli
China Briefing
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