III - Pegaso

INSEGNAMENTO DI
DIRITTO CIVILE
LEZIONE III
“LE RESPONSABILITÀ”
PROF. PIETRO GHINASSI
Diritto Civile
Lezione III
Indice
1 Natura e contenuto delle obbligazioni. --------------------------------------------------------------- 3 2 Obbligazione di fare ------------------------------------------------------------------------------------- 4 3 Obbligazione di mezzi ----------------------------------------------------------------------------------- 5 4 Obbligazione di risultati. -------------------------------------------------------------------------------- 7 5 Fatto non imputabile nelle obbligazioni di mezzi.-------------------------------------------------- 8 6 Obbligazione a contrarre: ------------------------------------------------------------------------------ 9 7 Contratto preliminare (1351) ------------------------------------------------------------------------ 11 8 Il contratto preliminare nella vendita immobiliare: tipologie e fattispecie ----------------- 13 9 Il problema della doppia alienazione immobiliare e la trascrizione del preliminare . ---- 17 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)
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1 Natura e contenuto delle obbligazioni.
Il contenuto delle obbligazioni, coincidente con la prestazione del debitore, le distingue e
classifica in:
- obbligazioni pecuniarie, alternative, divisibili ed indivisibili, positive e negative, generiche
e specifiche, istantanee e differite, accessorie, complesse e legali.
Il rapporto obbligatorio che trae esistenza dalla situazione giuridica creatasi tra le parti
(debitore e creditore) cessa con la soddisfazione concreta degli interessi del creditore.
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2 Obbligazione di fare
Come è noto la prestazione quale oggetto del rapporto obbligatorio, è ciò che il debitore è
tenuto a fare per soddisfare l’interesse del creditore.
Essa consiste in un dare, in un fare o in un non fare.
Se la prestazione ha ad oggetto un dare, l’obbligazione può essere di due specie, vale a dire
obbligo di consegnare una cosa (art. 1177 c.c.) ovvero obbligo di trasferire un diritto.
Con il termine “facere” si indica, invece, qualunque comportamento del debitore diverso dal
dare; potrà trattarsi di un comportamento attivo come, ad esempio, l’obbligo di costruire una casa o
di un’astensione dal fare qualcosa.
Con riferimento alle obbligazioni di fare si deve rilevare come l’obbligo che fa capo al
debitore affinché lo stesso adempia è quello di eseguire un certo comportamento (quella
dell’avvocato, del medico, dell’appaltatore).
Il comportamento che deve posto in essere dal debitore può essere:
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3 Obbligazione di mezzi
Detto tipo di obbligo concerne il profilo della valutazione dell’adempimento perché le
obbligazioni di mezzi si considerano correttamente adempiute quando il debitore, nell’esecuzione
della prestazione, ha impiegato la diligenza del buon padre di famiglia, ovvero la diligenza richiesta
per il tipo di prestazione eseguita.
E’ questa dunque un obbligazione che guarda al comportamento del debitore,
indipendentemente dal risultato finale. Perciò, il raggiungimento da parte del creditore del risultato
che questi si era prefisso con l’instaurazione del rapporto obbligatorio è del tutto irrilevante ai fini
della valutazione dell’adempimento. Quello che conta, per stabilire se il debitore è adempiente, è la
diligenza che egli ha impiegato nell’esecuzione della prestazione. Se il debitore si è comportato
bene, che il creditore abbia o no raggiunto il suo risultato, allora ha adempiuto all’obbligo. Ad
esempio, se l’avvocato, difendendo il suo cliente, si è comportato diligentemente, allora ha
adempiuto al suo obbligo. Anche se la causa è stata persa e il suo cliente non ha raggiunto lo scopo.
In sintesi possiamo rilevare che IL RAPPORTO PROFESSIONALE ha come proprie
Peculiarità:
- “carattere intellettuale della prestazione”;
- “carattere personale della prestazione”;
- “Autonomia – Libertà d'azione – discrezionalità”
- Carattere intellettuale:
L'opera intellettuale consiste nell'applicazione concreta di cognizioni tecniche e scientifiche
nell'opera stessa che è oggetto della prestazione.
Carattere personale :
Prevalenza del rapporto fiduciario anche se il professionista si avvale di collaboratori.
Conseguenza AUTONOMIA – DISCREZIONALITA'
L'obbligazione del Professionista è in generale una OBBLIGAZIONE DI MEZZI là
dove la prestazione è quella di fornire mezzi per raggiungere un risultato ma senza garantirne il
conseguimento.
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In determinati casi il professionista assume, però, una OBBLIGAZIONE DI RISULTATO
in virtù della quale la prestazione consiste nell' impegno a conseguire il risultato dovuto .
Conseguenze dell'inadempimento:
3.2.1 Inadempimento a obbligazioni di mezzi:
Il mancato raggiungimento del risultato non è in sé inadempimento / colpa del
professionista, ma solo se il creditore dimostra che l'opera non è stata prestata con la dovuta
diligenza.
3.2.2 Inadempimento a obbligazioni di risultato:
Il mancato o inesatto raggiungimento del risultato è in sé inadempimento. Grava sul
debitore dimostrare la mancanza di colpa – causa a sé non imputabile.
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4 Obbligazione di risultati.
Dove la prestazione del debitore si considera correttamente adempiuta quando il creditore ha
ottenuto il suo obiettivo. Ai fini della valutazione dell’adempimento, non importa la diligenza del
debitore, ma il fatto che il risultato deve essere conseguito da parte del creditore. Tipica
obbligazione di risultato è quella dell’appaltatore (o del trasportatore), ovvero anche del tecnico
progettista e questo Poiché l’obbligazione di redigere un progetto di costruzione di un’opera è di
risultato e, quindi, impegna il professionista alla prestazione di un progetto concretamente
utilizzabile, anche dal punto di vista tecnico e giuridico.
Le conseguenze che scaturiscono dalla natura dell’obbligazione, ovvero, di mezzi o di
risultati sono notevoli.
L’articolo 1218 stabilisce che il debitore è responsabile per i danni che il creditore ha subito
in conseguenza del suo inadempimento a meno che non provi che tale inadempimento è dipeso da
una causa, da un fatto a lui non imputabile. Il fatto non imputabile varia a seconda che si tratti di
una obbligazione di mezzi o di risultati.
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5 Fatto non imputabile nelle obbligazioni di mezzi.
Se l’obbligo è correttamente compiuto, il fatto non imputabile si identifica nella prova di
mancanza di colpa. Quando il debitore prova di essersi comportato con attenzione e diligenza, allora
prova la sua innocenza e quindi anche che l’inadempimento non è imputabile a lui.
Fatto non imputabile nelle obbligazioni di risultati. La causa non imputabile si identifica con
qualcosa di estraneo al comportamento del debitore, con qualcosa che ha reso impossibile il
raggiungimento del risultato del creditore e che non attiene al comportamento più o meno diligente
del debitore. Questi sono il CASO FORTUITO e CAUSE DI FORZA MAGGIORE. Due eventi che
hanno reso impossibile il raggiungimento del risultato da parte del creditore e che non può essere
imputato al debitore.
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6 Obbligazione a contrarre:
è un particolare tipo di obbligazione di fare in quanto la prestazione del debitore consiste
nello stipulare un contratto. L’obbligazione a contrarre nell’ordinamento può derivare:
L’ipotesi più importante è l’obbligo di contrarre per il monopolista (art. 2597).
Appartiene all’obbligazione legale a contrarre. Quando c’è un monopolista (servizi, acqua,
trasporti pubblici) allora questi è obbligato a contrarre con chiunque ne faccia richiesta. All’obbligo
del monopolista di contrarre si accompagna l’obbligo di rispettare la parità di trattamento e quindi il
monopolista non può discriminare certi soggetti imponendo disposizioni contrattuali più onerosi
rispetto ad altri. Il motivo per cui nel nostro ordinamento il monopolista è obbligato a contrarre è
per dare a tutti la possibilità di accedere ai servizi e ai beni gestiti in via esclusiva.
Per evitare discriminazioni (articoli 2, 3) nei confronti di certe persone. L’obbligazione
legale a contrarre è sempre una obbligazione unilaterale, nel senso che l’obbligo a stipulare il
contratto incombe solo sul monopolista e non sull’altra parte. L’obbligo legale a contrarre per il
monopolista è una delle principali limitazioni all’autonomia e libertà contrattuale (articolo 1321).
Come regola generale vige il principio di autonomia, per cui nessuno può essere costretto a
stipulare un contratto. Il principio di autonomia viene compresso nel caso del monopolista e questi
non solo non sceglie se contrarre, ma è privato anche della libertà di contrarre.
dal contratto, con cui una o entrambe le parti si obbligano a stipulare un successivo
contratto (obbligazione convenzionale a contrarre): deriva da un accordo intercorso fra due soggetti.
Le ipotesi negoziali più importanti da cui deriva tale obbligo convenzionale a contrarre sono:
a) mandato senza rappresentanza (1706, comma 2):
Come è noto è il contratto con il quale una parte, detta “mandataria”, si obbliga nei confronti
di un’altra parte, detta “mandante”, a compiere uno o più atti giuridici nel suo interesse. Il mandato
senza rappresentanza è una fonte dell’obbligo a contrarre in quanto obbliga il mandatario a
trasferire al mandante ciò che egli ha acquistato nell’interesse di questi;
In detto caso, infatti, il mandante non ha conferito una procura al mandatario. In tale ipotesi,
il mandatario agirà di fronte ai terzi per conto del mandante, ma in nome proprio, e per conseguenza
gli effetti degli atti giuridici compiuti ricadranno su di lui, che, tuttavia, dovrà successivamente
trasferirli al mandante, in virtù dell'accordo con questi stipulato.
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Cosi, ad esempio, se Tizio (mandatario senza rappresentanza) acquista per mio conto, ma in
nome suo, una casa da Caio, egli ne diviene proprietario ed è obbligato verso Caio per il pagamento
del prezzo. Successivamente, attraverso un regolare contratto di compravendita, egli trasferirà a me
la proprietà della casa dietro il prezzo corrispettivo.
Preme solo accennare come il mandato con rappresentanza è un contratto consensuale,
bilaterale, ad effetti obbligatori, di natura personale; può essere a titolo gratuito, ma nel silenzio
delle parti si presume oneroso.
Il mandato di rappresentanza si differenzia dal mandato senza rappresentanza in quanto, nel
primo caso il mandatario agisce in nome e per conto del mandante, c.d. spendita del nome. Mentre
nel caso in cui il mandato è senza rappresentanza, come già detto il mandatario agisce in nome
proprio ed acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal negozio che va a compiere per
incarico del mandante. In tal caso si instaura un rapporto diretto tra terzo e mandatario, salvo
l’obbligo di quest’ultimo di ritrasferire al mandante il diritto acquistato.
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7 Contratto preliminare (1351)
E' il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto detto
“definitivo”. È fonte di obbligazione a contrarre perché mediante la sua stipulazione, le parti
assumono l’obbligo di concludere, stipulare un successivo contratto che sarà definitivo.
Per quel che concerne il contatto preliminare è necessario, nonostante l'assenza nel Codice
Civile, darne una definizione: il preliminare è un contratto con effetti obbligatori avente ad oggetto
la conclusione di un futuro contratto che si qualifica rispetto al primo come definitivo. Il
preliminare è nato dalla prassi commerciale allo scopo di permettere a coloro che intravedevano
buone possibilità di affari, di riuscire ad assicurarseli anche senza ricorrere alla conclusione di un
contratto definitivo, ed è stato introdotto nell'ultima codificazione, anche se in assenza di una
definizione specifica; infatti, nel precedente Codice Civile del 1865, al riguardo si taceva
totalmente.
Il contenuto del preliminare deve toccare i punti essenziali del definitivo, deve, quindi, avere
un minimo di determinatezza, in caso contrario, essendo comunque un contratto, sarebbe invalido
per indeterminatezza dell'oggetto. Il preliminare, quindi, non fa nascere un'obbligazione di facere
generico, ma di facere circostanziato, cioè di concludere quel futuro contratto di cui il preliminare
era strumentale. Le funzioni che il preliminare assolve sono svariate: è utile ai fini della
programmazione e del controllo dell'attività di impresa quando si ritenga importante impegnarsi per
un futuro contratto. Si rinvia oltre per le funzioni del preliminare unilaterale e, in generale, per una
dettagliata analisi sulle ulteriori funzioni del preliminare che, evolvendosi, hanno creato nella prassi
figure anomale che hanno in un certo senso modificato la tradizionale impostazione dottrinale del
preliminare stesso.
Quanto alla forma, nel Codice Civile, all'art. 1351, la stessa viene disciplinata nel senso che deve
essere la stessa che la legge prescrive per il definitivo: se non ci sono dubbi sulla necessità per quel
che concerne la forma scritta ad substantiam, parte della dottrina, basandosi sul principio della
libertà delle forme ed, in particolare, dei mezzi di prova, dubita sulla necessità della forma ad
probationem e su quella convenzionale ex art. 1352 Codice Civile. E' quasi pacifico, invece, che il
negozio che risolve il preliminare o il recesso siano in forma libera.
Per carpire una disciplina più completa, oltre all'art. 1351 del Codice Civile, si deve fare
ricorso agli artt. 2932, 2645 e 2643 che ne formano il nucleo basilare.
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Con la conclusione del contratto definitivo, il preliminare esaurisce la propria funzione,
producendo il definitivo effetti ex nunc, come la sentenza ex art. 2932 Codice Civile. Le parti
troveranno, quindi, nel definitivo, e non nel preliminare, la fonte di disciplina del rapporto giuridico
e in caso di inadempimento del definitivo non si potrà ricorrere al rimedio ex art. 2932 bensì all'art.
2930 se si vuole ottenere l'esecuzione in forma specifica per la consegna della cosa, ed il
preliminare potrà essere solo utilizzato come interpretazione del definitivo.
Il ricorso all'art. 2932 non è l'unica soluzione possibile: invero, la parte che rimane
insoddisfatta può comunque chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno che è
dovuto - qualora si provi di avere subito un danno dalla mancata conclusione del definitivo - anche
ne caso della sentenza, sebbene l'art. 2932 non ne parli esplicitamente. E' il caso del preliminare con
oggetto la conclusione del definitivo che comporta un facere, ove l'obbligo del contratto definitivo
prodotto dalla sentenza sarebbe comunque inadempiuto, o nel caso di preliminare di contratto reale
in cui sarebbe impensabile una consegna coattiva, dal momento che il rapporto definitivo non è
ancora nato. Si ammette, comunque, un preliminare di mutuo, in cui si avrà un contratto con effetti
obbligatori che porterà alla stipulazione di un contratto reale.
Il preliminare si differenzia dalle trattative, dalla minuta e dalla lettera di intenti perché è un
contratto; le altre fattispecie attengono a rapporti di negoziazione per pervenire ad una intesa e alla
fissazione di alcuni punti fermi del futuro contratto che le parti non hanno l'obbligo di concludere
perché non si sono instaurati ancora rapporti giuridici e non sono sorti obblighi, salvo quello di
comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative. Non si discute, inoltre, sulla inutilità di
un preliminare di preliminare, considerato dalla legge, peraltro, invalido.
Il preliminare unilaterale invece comporta obbligazioni per una sola delle parti - ma
entrambe dovranno poi manifestare la volontà nel definitivo - e si differenzia della proposta
irrevocabile (disciplinata dall'art. 1329 del Codice Civile) poiché questa è una proposta di contratto
e non un contratto vero e proprio, e si propende per la natura giuridica di negozio unilaterale
recettizio, al qual l'oblato può aderire o meno (stessa terminologia è usata per l'opzione, ma questa
si differenzia per la sua natura contrattuale). Inoltre, si differenzia dal patto di prelazione perché non
è necessario per una delle parti avere la disposizione della cosa; dalla promessa unilaterale, inoltre,
per la diversità della struttura, in quanto questa è negozio unilaterale recettizio, ed in particolare non
necessita di accettazione.
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8 Il contratto preliminare nella vendita
immobiliare: tipologie e fattispecie
Uno dei casi più frequenti di utilizzo del preliminare si ha nella vendita immobiliare. Le
parti si obbligano alla stipulazione del definitivo contratto di vendita. Circa la forma, l'art. 1351 ci
ricorda che il preliminare deve essere stipulato per atto scritto a pena nullità, stante l'oggetto del
contratto definitivo. Per quel che riguarda la trascrizione, si rinvia oltre. Dallo schema classico del
preliminare di vendita immobiliare ora descritto, la prassi ha introdotto delle varianti che hanno
fatto sì che la tradizionale definizione di preliminare venga in un certo senso allargata. Non consiste
più, o non consiste solo nell'obbligo di stipulare il definitivo, ma obbliga a fare conseguire all'altro
contraente gli effetti del contratto a cui ci si è impegnati. A fianco della teoria generale si sta
affermando, quindi, una teoria causalistica: il preliminare è una sequenza complessa ed è causa dei
futuri effetti giuridici.
Il primo caso da analizzare è il preliminare con effetti anticipati, contrapposto al
"semplice" preliminare e al contratto definitivo con riserva di rogito. La prassi, come si diceva, ha
ammesso molte varianti al preliminare tra le quali la possibilità di anticipare gli effetti del contratto
definitivo. La ratio sta nella evoluzione della funzione del preliminare stesso e nelle conseguenze al
suo inadempimento. Circa il primo aspetto il preliminare è stato utilizzato soprattutto per
controllare le sopravvenienze e non solo per una generica programmazione: permette di assicurarsi
subito la possibilità di avere un determinato bene senza le conseguenze che comporta un contratto
definitivo; in alternativa, si potrebbe ricorrere a un contratto sottoposto a condizione sospensiva o a
termine. E questa osservazione ci riporta alle conseguenze: si sceglie il preliminare perché in caso
di ripensamento, e conseguente inadempimento, le conseguenze sono diverse rispetto al definitivo.
Nella prassi, le anticipazioni degli effetti sono diventate quasi una regola; è molto frequente
l'anticipazione, da parte dell'acquirente, di parte del prezzo o del prezzo intero e la consegna stessa
del bene, rimandando al definitivo solo l'effetto traslativo della proprietà del bene, che è l'unico
effetto che non può essere anticipato; in caso contrario il preliminare si svuoterebbe di efficacia e ci
si troverebbe di fronte a un vero e proprio definitivo con tutte le conseguenze che questo comporta.
Inizialmente la giurisprudenza vedeva nella anticipazione degli effetti una vera e propria
volontà delle parti di concludere un definitivo di vendita. Oggi si ritiene, invece, che il pagamento
del prezzo o la consegna del bene siano obbligazioni autonome di fare assunte dalle parti nel
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preliminare, infrangendo, quindi, la intangibilità che il preliminare si era creato nella dottrina
tradizionale.
Rispetto al definitivo con riserva di rogito bisogna verificare se, tra tutti gli effetti
anticipati, ci sia anche quello traslativo. Nella pratica, anche questa figura è molto diffusa sul
presupposto dell'obbligatoria trascrizione di un contratto avente ad oggetto beni immobili, ex art.
2643, n. 1, Codice Civile. Le parti, quindi, stipulano il contratto definitivo alla presenza del notaio
che procede alla trascrizione, ma accade spesso che per svariate ragioni (ad esempio, non è ancora
possibile pervenire alla esatta identificazione catastale del bene) le parti concludano un vero e
proprio contratto definitivo di compravendita, riservandosi di decidere in un futuro momento la data
della trascrizione. Si tratta, però, di un definitivo, non di un preliminare, con oggetto l'obbligazione
di una trascrizione posticipata, che sarebbe una figura sconosciuta e inammissibile per il nostro
ordinamento giuridico. Gli effetti traslativi si sono già prodotti al momento dell'accordo e in base al
principio consensualistico, appunto, si valuterà se trattasi di definitivo o di preliminare. Questa
interpretazione viene utilizzata nell'esaminare quello che comunemen-te viene chiamato
"compromesso", che, nella maggior parte dei casi, altro non è che un contratto definitivo. Un altro
caso peculiare è dato dal preliminare di cosa altrui; in questo caso il promittente-venditore di cosa
altrui non è tanto tenuto alla conclusione del definitivo;, quanto all'obbligazione di fare acquistare la
proprietà della cosa al pomittente-acquirente e, si intende, di fare acquistare la proprietà, salvo
diversa pattuizione, priva di vizi e oneri. La giurisprudenza è pervenuta a questa conclusione non
molti anni fa, stabilendo che, in questo modo, ci si obbliga a raggiungere gli effetti finali della
vendita.
Circa le modalità, il promittente-venditore può acquistare direttamente la prorpietà della cosa e
trasferirla poi nel definitivo; può ottenere il consenso del proprietario in sede di definitivo e,
secondo la giurisprudenza, è considerato inadempimento la mancata conclusione del definitivo
quando si è avuto il consenso dal proprietario; può. infine. fare stipulare al proprietario e
all'acquirente il contratto definitivo senza comparire, ed è questo uno dei casi più frequenti di
utilizzo del preliminare a scopi speculativi.
Si sono già illustrate le differenze tra preliminare ed altre fattispecie, che contratto non sono, ma,
bensì, atti unilaterali; ora bisogna soffermarsi sulle differenze tra preliminare e opzione. Innanzi,
tutto entrambi sono dei contratti; il primo, necessita della successiva manifestazione di volontà per
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esaurire i propri effetti e sfociare in un definitivo; nel secondo, disciplinato dal Codice Civile all'art.
1331, è sufficiente la manifestazione di volontà del titolare del diritto di opzione che, una volta
manifestata, conclude il contratto. La giurisprudenza è intervenuta nel caso in cui ci siano dubbi
sulla natura del contratto, propendendo per una soluzione a favore del preliminare. La ratio è data
dalla protezione che si vuole accordare alla parte più debole: nel preliminare, infatti, è necessaria
una manifestazione di volontà di entrambe le parti, quindi, nel dubbio, si riconferma la volontà in
un definitivo. Le due fattispecie possono, poi, avvicinarsi e, tenendo in considerazione la diversa
natura giuridica, si può avere un contratto preliminare con oggetto un'opzione, quindi l'obbligo di
concludere un contratto di opzione in cui le parti nel definitivo giungeranno a tale stipulazione: una
parte resterà vincolata in attesa dell'esercizio del diritto di opzione dell'altra. Al contrario, il
contratto di opzione può avere ad oggetto un preliminare: una parte si riserva la facoltà di accettare
o meno la relativa conclusione.
Un brevissimo accenno merita anche il preliminare di cosa futura (di cosa, cioè, che deve
ancora venire ad esistenza). Caso tipico è dato dalla compravendita di un immobile ancora in
costruzione. La ragione sta nella necessità di finanziamenti di cui l'imprenditore abbisogna per lo
svolgimento della sua attività di impresa. I problemi si sono posti qualora il bene non venga ad
esistenza: sarebbe inutile agire ex art. 2932, perché la sentenza che dovrebbe produrre gli effetti del
definitivo non può obbligare a portare ad esistenza un bene. La giurisprudenza ha trovato una
soluzione: il giudice ha la facoltà di subordinare il trasferimento della proprietà del bene promesso
alla condizione sospensiva che l'attore paghi il prezzo se il bene viene ad esistenza. Le conseguenze
sono palesi: se il bene non viene ad esistenza, non si produrrà l'effetto traslativo, al contrario, si sarà
realizzato immediatamente un contratto definitivo di vendita di cosa futura col passaggio di
proprietà del bene, e, quindi non un preliminare. Circa i rimedi sinallagmatici applicabili al
preliminare, è necessario ricordare che la dottrina moderna vede nello stesso non più, e non solo, un
contratto che ha per oggetto la stipulazione di un altro contratto, ma una fattispecie a formazione
progressiva; la giurisprudenza, poi, è riuscita a smantellare quella che è stata definita la intangibilità
del preliminare, rendendo, quindi, applicabili i rimedi sinallagmatici anche a questa fattispecie
normativa. Va messo innanzitutto in evidenza il rapporto tra preliminare e definitivo: esistono due
teorie al riguardo, a seconda che si identifichi o una causa interna del definitivo, quale autonomo
negozio giuridico, oppure una causa esterna, con la quale il definitivo trova la propria ragione
d'essere nell'adempimento di una obbligazione di contrarre, di modo che si sarà in presenza di un
atto dovuto - quale è l'adempimento dell'obbligazione - e, quindi, di una causa solvendi del
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definitivo. Così, in caso di nullità o di annullabilità del preliminare, bisognerà decidere tra la
validità o invalidità del definitivo a seconda che si adotti la prima tesi, sopra illustrata, o la seconda.
Per quanto riguarda il preliminare di vendita di cosa comune, si può scindere la descrizione
facendo riferimento a tre fattispecie. E' doveroso premettere che non verrà preso in considerazione
il regime di comunione legale dei coniugi, perché soggetto a disciplina tipica.
Il primo caso che si presenta è dato dalla stipulazione del preliminare da parte di uno dei
comproprietari che abbia la rappresentanza dell'altra (o delle altre) parte. I problemi non si
pongono: infatti, il preliminare è un contratto e permette la stipulazione tramite rappresentante.
Nel caso in cui la parte comproprietaria agisca isolatamente, ma specifichi di volere
negoziare la propria quota del bene comune i problemi, anche in questo caso, non sorgono: invero,
secondo le norme sulla comunione, ciascuna parte può disporre della propria quota.
I problemi, invece, sorgono nella terza fattispecie, quando la parte ometta di specificare che
agisce in una delle due situazioni precedenti, volendo, quindi, stipulare un preliminare con oggetto
il bene comune. La giurisprudenza per ovviare a tali difficoltà ha distinto a seconda che la
controparte conosca o meno la qualità dell'altro promittente. Nel primo caso, quindi, ci si dovrà
chiedere se ci si trovi di fronte a un atto di disposizione della quota - ammissibile come precisato - o
della cosa comune che non è ammissibile nella disciplina contrattualistica e, di conseguenza, anche
nel preliminare. Nel caso in cui la controparte non fosse a conoscenza della situazione di
comproprietà, si presume il trasferimento della quota, e, quindi, solo in base alla effettiva volontà
delle parti si può stabilire se l'atto è viziato e quindi soggetto a nullità. Se si conosce la situazione,
l'atto di disposizione investe il bene e non la quota, quindi, il rimedio che si prospetta, è quello della
nullità, perché è un contratto soggettivamente complesso, privo della volontà della parte
comproprietaria.
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(L. 22.04.1941/n. 633)
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Diritto Civile
Lezione III
9 Il problema della doppia alienazione immobiliare
e la trascrizione del preliminare .
Per quel che concerne il caso della doppia alienazione immobiliare, bisogna prendere in
considerazione la disciplina della trascrizione. Nell'art. 2643 del Codice Civile sono elencati gli atti
soggetti a trascrizione e tra questi i contratti che hanno ad oggetto i beni immobili. L'art. 2652
Codice Civile disciplina, invece, la trascrizione della domanda giudiziale per ottenere l'esecuzione
in forma specifica dell'obbligo a contrarre (n.2), quando si riferiscono ai beni menzionati
nell'articolo precedente; quindi, il contratto che ha ad oggetto un bene immobile va trascritto ex art.
2643, e, se si dovesse agire ex art. 2932 Codice Civile, si deve trascrivere la relativa domanda, il
tutto per la ratio della trascrizione, quindi, per la opponibilità ai terzi. Per quel che riguarda nello
specifico il preliminare, bisogna segnalare l'art. 2645-bis Codice Civile, introdotto dal Decreto
Legge 31 dicembre 1996, n. 669, che prevede la trascrivibilità del preliminare con oggetto beni
immobili purché risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Prima dell'intervento del
legislatore, la trascrizione era negata; per ragioni normative, infatti, la stessa era prevista solo per i
contratti di trasferimento di beni immobili o di diritti reali su questi, e il preliminare non era quindi
ricompreso in tale tipologia. Lo scopo evidente di questo intervento era di tutelare maggiormente il
promittente acquirente, ma l'efficacia è stata limitata: fino a un anno dalla data di pattuizione per il
definitivo o tre anni dalla trascrizione. Il valore che assume la trascrizione è una sorta di
prenotazione, in attesa degli effetti che spiegherà il definitivo. In passato, di fronte a una doppia
alienazione immobiliare, la immediata trascrizione del definitivo da parte del secondo cronologicamente parlando - acquirente era considerata dalla giurisprudenza una anomalia della
trascrizione stessa consistente in una dolosa preordinazione a danno di una parte - il primo
acquirente - in buona fede.
Abbiamo visto che la domanda giudiziale quando l'oggetto del preliminare è la stipulazione di una
compravendita di beni immobili o mobili registrati, deve essere trascritta; ma deve essere trascritta
anche la relativa sentenza (che accoglie la domanda) perché questa produca gli effetti del contratto
non concluso. La trascrizione della domanda funge da prenotazione per la successiva trascrizione
della sentenza, e perderebbe ogni efficacia se non si trascrivesse la sentenza. Gli effetti della
trascrizione della sentenza sono retroattivi alla data di trascrizione della domanda e opponibili da
quel momento agli eventuali terzi aventi causa del promittente alienante. Per converso, se il secondo
avente causa del promittente venditore - che ha già impegnato in un preliminare lo stesso bene,
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
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trascrive i suo contratto di compravendita prima della trascrizione della domanda giudiziale del
primo avente causa, è protetto dagli effetti della trascrizione. Il primo avente causa potrà agire per il
risarcimento dei danni verso il promittente - venditore e verso il secondo avente causa (a titolo di
responsabilità extracontrattuale) se questo era a conoscenza del preliminare.
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