Soluzioni, interpretazioni ed approfondimenti di quesiti in materia di

Soluzioni, interpretazioni ed approfondimenti di quesiti in
materia di adempimenti antiriciclaggio dei professionisti.
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Quesito
n.1
Avendo acquisito la copia del documento di identità del cliente, sono obbligato a
richiedere la copia del documento rinnovato in caso di scadenza del precedente
documento?
Nel tempo la disciplina antiriciclaggio ha subìto profonde modificazioni che hanno in pratica diviso in due l’ambito temporale di applicazione: fino al 28 dicembre 2007 e dal 29 dicembre 2007 in avanti. Situazione fino al 28 dicembre 2007 Fino all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 231/2007, appunto il 29 dicembre 2007, la materia dell’antiriciclaggio a carico dei professionisti era disciplinata dal Decreto 3 febbraio 2006, n. 141, e dal Provvedimento U.I.C. del 24 febbraio 2006. In particolare, pur prevedendo l’obbligo di identificazione del cliente, tali provvedimenti non prevedevano l’obbligo dell’acquisizione della copia del documento di riconoscimento. La mancanza di un simile obbligo, peraltro, era confermata anche da uno specifico chiarimento fornito il 18 maggio 2006 dallo stesso U.I.C., secondo cui: 5. Documenti per l’identificazione
Non è necessario acquisire copia del documento di identità o di riconoscimento in quanto è
sufficiente l’acquisizione degli estremi dello stesso.
Il documento deve essere in corso di validità ma non sussiste alcun obbligo di monitorarne la
scadenza.
Sulla base di tali due principi (inesistenza di un obbligo di acquisizione e inesistenza di un obbligo di monitoraggio), quindi, era possibile per il professionista continuare ad assistere il cliente pur in presenza di un documento scaduto, a condizione, però, che la scadenza del documento fosse intervenuta dopo l’identificazione del cliente. La situazione cambia radicalmente, anche per i vecchi clienti, a partire dal 29 dicembre 2007. Situazione dal 29 dicembre 2007 Infatti, il 29 dicembre 2007 è entrato in vigore il D. Lgs. n. 231/2007 che ha, di fatto, rivoluzionato il sistema dell’antiriciclaggio, imponendo, anche ai professionisti, una serie di obblighi più stringenti. Ora, la normativa antiriciclaggio applicabile ai professionisti prevede, all’art. 16 del D. Lgs. n. 231/2007, l’obbligo di procedere all’adeguata verifica del cliente; tale adeguata verifica è svolta, secondo quanto previsto dal successivo art. 19, comma 1, lett. a), provvedendo all’identificazione e alla verifica dell’identità del cliente (e del titolare effettivo) mediante un documento di identità non scaduto tra quelli indicati all’art. 3 dell’Allegato tecnico. www.commercialistatelematico.com
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Ogni riproduzione non espressamente autorizzata è violativa della Legge 633/1941 e pertanto perseguibile penalmente
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Nonostante l’adeguata verifica sembri imporre, quindi, la semplice identificazione e verifica del cliente sulla base di un documento non scaduto, di fatto, però, il professionista è obbligato ad acquisire la copia di tale documento e a inserirla nel fascicolo del cliente, tenuto conto che l’art. 36, in materia di registrazione, impone la conservazione dei documenti acquisiti per assolvere agli obblighi di adeguata verifica. In pratica: per realizzare l’adeguata verifica occorre acquisire la copia di documento di riconoscimento in corso di validità e tale copia deve essere conservata nel fascicolo del cliente. Se, dunque, quello dell’acquisizione della copia del documento è un obbligo al quale il professionista non può sottrarsi, pare di tutta evidenza allora, soprattutto negli incarichi di tipo continuativo (tenuta della contabilità, consulenza continuativa, ecc.) che può quindi ben verificarsi la situazione, in cui è incorso il richiedente, di intervenuta scadenza di validità del predetto documento di riconoscimento, il che fa sorgere il dubbio se e come il professionista deve procedere. Al riguardo, occorre fare riferimento al (nuovo) obbligo di controllo costante introdotto dall’art. 18, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 231/2007 e il cui contenuto è precisato nel successivo art. 19, comma 1, lett. c), secondo cui, per la parte che qui interessa: art. 19 comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 231/2007
c) il controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale si
attua…. tenendo aggiornati i documenti, i dati e le informazioni detenute.
Alla luce di quanto sopra, sussiste quindi l’obbligo di acquisire la copia del nuovo documento di riconoscimento a seguito dell’intervenuta scadenza di quello precedentemente acquisito. Pare di tutta evidenza che l’acquisizione del nuovo documento dovrà avvenire molto più frequentemente nei casi di prestazioni professionali continuative (tenuta della contabilità, ecc.), mentre nei casi di operazioni professionali non continuative (esempi: assistenza per operazione straordinaria, consulenze di parte, ecc.) la nuova acquisizione potrà verificarsi molto più raramente. Adeguata verifica anche per gli incarichi precedenti al 29 dicembre 2007 L’introduzione, a partire dal 29 dicembre 2007, del nuovo obbligo di adeguata verifica impone la questione se tale verifica debba essere effettuata anche per le prestazioni professionali acquisite precedentemente a tale data. Al riguardo, va rilevato che l’art. 22 del D. Lgs. n. 231/2007 prevede quanto segue: art. 22 D. Lgs. n. 231/2007
……Per la clientela già acquisita i suddetti obblighi si applicano al primo contatto utile, fatta
salva la valutazione del rischio presente.
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Secondo il documento del CNDCEC denominato “Linee guida per l’adeguata verifica della clientela” (ultimo aggiornamento luglio 2011), paragrafo “Tempi di esecuzione”, il primo contatto utile deve essere inteso nel senso di “incontro” con il cliente a prescindere dal fatto che venga
modificata la situazione in essere.
Ove, al contrario, la situazione in essere subisca modificazioni (ad es. a seguito del
conferimento di un nuovo incarico, della modifica di un incarico precedentemente conferito,
della modifica dei soggetti connessi all’incarico), ovvero il professionista venga a conoscenza
dell’esistenza di situazioni di rischio, l’adeguata verifica deve essere anticipata senza attendere
il “primo contatto utile”.
Conseguentemente, l’adeguata verifica comprende anche l’obbligo dell’acquisizione della copia del documento di riconoscimento anche per i clienti per i quali, alla data del 28 dicembre 2007, erano in corso le relative prestazioni professionali. Casi di esclusione dall’adeguata verifica Nell’ambito della vigente disciplina antiriciclaggio, sussistono talune operazioni (dichiarazioni fiscali e adempimenti in materia di retribuzioni) per le quali è escluso l’obbligo dell’adeguata verifica e, conseguentemente, dell’acquisizione della copia del documento di identità del cliente. Ciò nonostante, anche in simili situazioni può porsi l’obbligo di procedere all’adeguata verifica del cliente, in quanto espressamente previsto dall’art. 16 del citato D. Lgs. n. 231/2007: Art. 16 D. Lgs. n. 231/2007
I professionisti….. osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nello svolgimento
della propria attività professionale in forma individuale, associata o societaria, nei seguenti
casi:
….
d) quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da
qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile;
……
In pratica, ogni volta che sussiste il sospetto di riciclaggio scatta allora anche l’obbligo dell’adeguata verifica, indipendentemente dal fatto che l’operazione risulti originariamente esclusa da un simile obbligo. In simili situazioni, non c’è esclusione che tenga in quanto l’obbligo dell’adeguata verifica non sorge a causa della tipologia dell’operazione ma solo in dipendenza dell’obbligo della segnalazione di operazione sospetta. In ogni caso, poiché è confermato il principio che l’adeguata verifica scatta anche per le operazioni inizialmente escluse, occorre quindi esaminare come e quando effettuare tale adeguata verifica. www.commercialistatelematico.com
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In effetti, al momento dell’accettazione dell’incarico il professionista potrebbe non aver acquisito tutti i dati necessari per procedere ad un simile obbligo, ritenendo ‐ all’epoca – di non esservi tenuto, così come potrebbe non aver acquisito la copia del documento di identità in corso di validità. Pertanto, una volta che sia accertato la sussistenza dell’obbligo, si dovrà procedere ad effettuare l’adeguata verifica secondo quanto previsto dal Titolo II, Capo I del citato D. Lgs. n. 231/2007, ivi compresa l’acquisizione della copia del documento di identità. Tutto ciò indurrebbe a raccomandare ai professionisti di richiedere sempre la copia del documento di identità, anche quando la prestazione professionale non richiede, in origine, l’effettuazione dell’adeguata verifica, al fine di eliminare, in tal modo, ogni possibilità di rischio; si tratta, in pratica, di far ricorso ad un modello organizzativo dello studio professionale che imporrebbe l’adempimento degli obblighi antiriciclaggio nei confronti di tutti i clienti, indipendentemente dalla tipologia di prestazione professionale richiesta. Sennonché un simile modello organizzativo (che preveda l’acquisizione dei documenti di riconoscimento di tutti i clienti, anche di quelli per i quali non sussiste obbligo dell’adeguata verifica) potrebbe configurare una violazione della normativa sulla Privacy (art. 3 del D.Lgs. n. 196/2003) costituendo una inosservanza del “principio di necessità” in quanto, nel caso in questione, non sussiste alcuna norma che richieda espressamente la raccolta dei documenti. Peraltro, la stessa autorizzazione n. 4 del garante per la Privacy, relativa ai professionisti (di recente rinnovata), fa riferimento al trattamento di dati “strettamente pertinenti e non eccedenti.” In definitiva, si ritiene che non sia affatto necessario acquisire la copia del documento di riconoscimento in relazione alle prestazioni escluse dall’obbligo dell’adeguata verifica; tale copia dovrà, invece, essere necessariamente acquisita, se nel caso, in occasione dell’adeguata verifica da effettuare prima della segnalazione di operazione sospetta. Identificazione del cliente avvenuta in maniera c.d. indiretta Merita particolare attenzione la casistica di coloro che non hanno provveduto alla identificazione diretta del cliente. Sia la normativa attualmente in vigore (comma 1, art. 30 del D.Lgs. 231 del 21 novembre 2007), sia quella in vigore ante 29/12/2007 (comma 2, art.4 del D.M. 141 del 3 febbraio 2006), consentono una procedura di identificazione alternativa: in luogo della identificazione diretta da effettuarsi alla presenza del cliente con acquisizione della copia di valido documento di riconoscimento, è possibile ottemperare avvalendosi della procedura già eseguita da un altro dei soggetti destinatari della normativa antiriciclaggio (Istituti di credito, Poste Italiane, SIM, agenti di cambio, professionisti, ecc..). In tale circostanza, anziché la copia del documento di identità, il professionista è tenuto ad acquisire unicamente una idonea attestazione rilasciata dal soggetto che ha provveduto direttamente alla identificazione. Soltanto nella ipotesi si rendesse indispensabile acquisire la copia del documento del cliente (per esempio per la necessità di esibirlo a seguito di una richiesta di indagini finanziarie), il professionista sarebbe tenuto a richiederla al soggetto terzo che ha originariamente effettuato www.commercialistatelematico.com
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l’identificazione, il quale sarebbe tenuto a provvedere a fornirlo “senza ritardo” (comma 2, art.34 del D.Lgs. 231/2007). Parimenti, alla scadenza della validità del documento di riconoscimento, il professionista procederà a richiedere una nuova attestazione al soggetto terzo (che nel frattempo avrà dovuto provvedere per proprio conto a procurarsi una copia in corso di validità del documento). Tuttavia questa “agevolazione” procedurale mal si concilia con i termini di conservazione imposti dalla legge, che dispone che: i professionisti… comma 1, lettera b, Art. 36 D.Lgs. n.231/2007
b) per quanto riguarda gli obblighi di adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo,
conservano la copia o i riferimenti dei documenti richiesti, per un periodo di dieci anni dalla fine
del rapporto continuativo o della prestazione professionale;
Cosa succederebbe se nel corso dell’attività professionale prestata al cliente, il terzo che ha rilasciato l’attestazione iniziale si fosse “estinto”, o più semplicemente fosse cessato il rapporto che aveva intrapreso con il nostro cliente? Il professionista non sarebbe più in grado di ottenere la documentazione che ha l’obbligo di aggiornare e di custodire per il lungo periodo richiesto; ricade difatti sempre sul soggetto obbligato (anche se si è avvalso di a terzi) la responsabilità dell’assolvimento ai dettami di legge. Art.29, D.Lgs. n.231/2007
Ambito e responsabilità
1. Al fine di evitare il ripetersi delle procedure di adeguata verifica della clientela di cui
all'articolo 18, comma 1, lettera a), b) e c), gli enti e le persone soggetti al presente decreto
possono fare affidamento sull'assolvimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela
effettuato da terzi. Responsabili finali dell'assolvimento di tali obblighi continuano a essere gli
enti e le persone soggetti al presente decreto che ricorrono a terzi.
E’ pertanto assolutamente raccomandabile, per coloro che hanno provveduto alla identificazione del proprio cliente in maniera c.d. indiretta, procurarsi comunque la copia dei documenti di riconoscimento del cliente (e/o del/i titolare/i effettivo/i) e di provvedere a monitorarne la scadenza. www.commercialistatelematico.com
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Conclusioni
Sulla base di quanto fin qui esaminato, pare evidente che il professionista: - è sempre obbligato, oltre ad acquisire la copia del documento di identità in corso di validità, anche ad acquisire la copia del documento rinnovato ove dovesse intervenire la scadenza di validità del primo documento acquisito, salvo che la prestazione professionale richiesta non risulti già ultimata alla data di scadenza del predetto documento, - è di fatto sollecitato ad acquisire la copia del documento di identità in corso di validità anche relativamente ai clienti per i quali non ha provveduto alla identificazione diretta, ma si è avvalso della attestazione di identificazione fornita dagli altri soggetti abilitati. Pertanto, per evitare di incorrere in dimenticanze che potrebbero comportare rilevanti conseguenze a carico del professionista, dovrà essere necessario munirsi di strumenti elettronici o meno (software informativi, scadenziario, ecc.), che consentano un continuo controllo anche sulle scadenze dei documenti in questione. A tal fine, le predette “Linee guida per l’adeguata verifica della clientela” del CNDCEC, al paragrafo “Attività da svolgere”, nell’invitare il professionista ad organizzarsi per espletare al meglio il controllo costante della clientela, indicano anche le seguenti attività che sono sicuramente utili al monitoraggio delle scadenze dei documenti acquisiti nel corso dell’adeguata verifica: 1) Effettuare una prima richiesta scritta con impegno del cliente a comunicare la
variazione dei dati ivi indicati;
2) programmare richieste periodiche di aggiornamento dei dati in archivio con una
tempistica da definire sulla base della valutazione del rischio presente e che, per
semplicità, per le prestazioni continuative, potrebbero essere collegate alla
periodicità di fatturazione;
3) istituire degli automatismi per l’aggiornamento dei dati ad esempio annotando:
‐ il termine per il rinnovo delle cariche sociali,
- altri elementi ritenuti utili dal professionista,
‐ eventuali termini connessi a contratti od atti,
‐ altri elementi ritenuti utili dal professionista
….
15 Gennaio 2013
Vito Dulcamare e Massimiliano De Bonis
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