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NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUINTA
ORDINANZA di RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA
21 ottobre 2015 n. 4799
A cura di FRANCESCO DEODATO
Il riparto di giurisdizione e la definitività dell’accertamento contenuta nel d.u.r.c..
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1. ABSTRACT
Con l’ordinanza in commento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimette all’esame
dell’Adunanza Plenaria due questioni, fra di esse consequenziali, inerenti al d.u.r.c.. Con la prima
questione, il Collegio si chiede se in relazione al d.u.r.c. possano configurarsi situazioni giuridiche
inquadrabili nella categoria del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo. Secondo una prima
interpretazione, nel corso di una procedura ad evidenza pubblica, il d.u.r.c. verrebbe considerato
alla stregua di un atto interno, utile a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara:
pertanto, nel corso di un giudizio avente ad oggetto un contratto pubblico, le controversie incentrate
sul d.u.r.c. verrebbero attratte dalla giurisdizione amministrativa, in quanto vertenti, in ultima
analisi e semplicemente, su una procedura ad evidenza pubblica. Diversamente, secondo un altro
orientamento, il d.u.r.c. costituirebbe una dichiarazione di scienza assistita da pubblica fede e,
pertanto, potrebbe formare l’oggetto di una contestazione soltanto mediante una querela di falso o
una ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria, ma in ogni caso,
dinanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria.
Il Collegio, inoltre, ritiene che, qualora l’Adunanza Plenaria dovesse propendere per la prima delle
interpretazioni sopra esposte, si renda necessaria un’ulteriore indagine inerente all’ambito
applicativo della normativa avente ad oggetto il d.u.r.c.. Ciò in quanto, secondo un primo
orientamento, l’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 potrebbe formare l’oggetto di una interpretatio
abrogans dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione alla scadenza dei termini di presentazione
della domanda, poiché dovrebbe darsi prevalenza all’accertamento contenuto nel d.u.r.c. soltanto in
seguito allo spirare del termine di quindici giorni contenuto nella prima delle citate disposizioni.
Un secondo e contrapposto orientamento giurisprudenziale sostiene che la “violazione grave” di
irregolarità contributiva non può essere valutata caso per caso dalla stazione appaltante, ma impone
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soltanto agli istituti di previdenza di verificarla in modo certo e non suscettibile di sindacato.
Pertanto, pur potendo considerarsi definitiva la irregolarità della posizione contributiva soltanto allo
scadere del termine previsto per la sua regolarizzazione ai sensi dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del
2013, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ciò deve avvenire nel rispetto dei termini di
presentazione dell’offerta per partecipare alla gara.
2. IL FATTO
La fattispecie posta all’attenzione del Consiglio di Stato concerne l’affidamento di un servizio di
integrazione socio-didattica a favore degli allievi con disabilità sensoriali costituente l’oggetto di un
bando pubblicato il 9 aprile 2014 dalla Provincia di Alfa. Alla procedura ad evidenza pubblica
partecipavano la società Beta e il R.T.I. avente come mandataria Gamma.
La commissione aggiudicatrice, nella seduta del 26 maggio 2014, disponeva l’aggiudicazione
provvisoria in favore del R.T.I.. In seguito, tuttavia, nell’acquisire il d.u.r.c. INPS-INAIL, la
stazione appaltante registrava alcune irregolarità contributive imputabili alla mandataria Gamma: di
conseguenza, con determinazione del 17 luglio 2014, la Provincia di Alfa estrometteva il R.T.I.
dalla procedura e provvedeva ad aggiudicare dapprima provvisoriamente ed in seguito,
definitivamente (28 luglio 2014) il servizio di integrazione socio-didattica alla società Beta..
3. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO
Il R.T.I. impugnava le determinazioni della stazione appaltante contestando, sotto un primo profilo,
che la commissione aggiudicatrice, durante l’esame inerente alla regolarità contributiva, non aveva
considerato la validità di una compensazione di crediti, che la ricorrente vantava nei confronti di
una diversa amministrazione, per un ammontare superiore rispetto a quello per la quale risultava
debitrice nei confronti dell’INPS.
Sotto un secondo profilo, inoltre, il R.T.I. contestava l’omessa applicazione dell’art. 31 comma 8
d.l. n. 69/20131, in virtù del quale, la stazione appaltante, dopo aver constatato l’irregolarità
contributiva della mandataria del R.T.I., avrebbe dovuto assegnarle un termine di quindici giorni al
fine di adempiere a detti obblighi previdenziali.
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Ai sensi dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013, “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di
regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti
al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato,
mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli
altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un
termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità
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Nella sentenza di primo grado, il TAR respingeva, quanto al rito, l’eccezione, sollevata dalla società
Beta, inerente all’asserito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: secondo la società
resistente infatti, la questione posta alla attenzione del collegio non riguardava la gravità della
irregolarità accertata, ma il suo carattere definitivo; inoltre, l’attestazione contenuta nel d.u.r.c.
costituiva un requisito da valutare in sede di verifica dei requisiti di partecipazione e pertanto,
avrebbe dovuto impugnarsi insieme al provvedimento finale della procedura ad evidenza pubblica.
Diversamente, il giudice di primo grado riteneva fondate nel merito le censure sollevate dalla
ricorrente e di conseguenza, nell’accogliere il ricorso, sanciva l’inefficacia del contratto nel
frattempo stipulato dalla stazione appaltante con la società Beta, disponendo il subentro del R.T.I.
con contestuale aggiudicazione dell’appalto in suo favore.
4. MOTIVI DI APPELLO
La società Beta impugnava la decisione di primo grado dinanzi al Consiglio di Stato. Per quanto
interessa in questa sede, essa riproponeva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo:
secondo la società Beta, in effetti, il d.u.r.c. negativo rappresenterebbe una dichiarazione di scienza
con carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente previdenziale, assistita da
pubblica fede ex art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso, con conseguente giurisdizione
del giudice ordinario in relazione alle irregolarità in esso riscontrate.
Quanto al merito, invece, secondo la società appellante, il TAR avrebbe erroneamente interpretato
ed applicato l'art. 31 comma 8 d.l. n. 69/2013 il quale, da un lato, non avrebbe introdotto alcuna
interpretatio abrogans dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e, da un altro lato, qualora fosse avallata la
interpretazione fornita dal TAR, sarebbe da ritenersi contrastante con i principi di tutela
dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e di par condicio fra i concorrenti.
5. LA DECISONE DEL CONSIGLIO DI STATO: IL PRIMO QUESITO RIMESSO ALL’ESAME
DELL’ADUNANZA PLENARIA
La V Sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza in commento, affronta preliminarmente la
questione di giurisdizione, sollevata dalla società appellante, in quanto costituisce il necessario
presupposto processuale della domanda.
Al riguardo il Collegio registra la presenza di due orientamenti contrastanti sulla precipua tematica
del d.u.r.c..
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Secondo un primo indirizzo giurisprudenziale2, la giurisdizione in tema di accertamento della
regolarità contributiva, in sede di controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto
pubblico, spetterebbe al giudice amministrativo. L’accertamento relativo alla regolarità del d.u.r.c.,
infatti, costituirebbe un atto interno alla fase di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati
dall’operatore economico partecipante ad una gara e, per tale ragione, sarebbe impugnabile
unitamente al provvedimento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica. La giurisdizione del
giudice amministrativo non si porrebbe in contrasto con gli artt. 442 comma 13 e 444 comma 34
c.p.c., poiché, mentre il giudice ordinario compie uno scrutinio sui diritti previdenziali del
lavoratore che si ritengono violati, il giudice amministrativo valuta il corretto adempimento di detti
obblighi: in altre parole, da un lato, l’Autorità Giudiziaria Ordinaria accerta la sussistenza del diritto
del lavoratore alla contribuzione relativa all’attività prestata ed al trattamento di quiescenza,
dall’altro lato, il giudice amministrativo, nelle controversie sugli affidamenti di lavori servizi e
forniture, valuta la regolarità della certificazione prodotta attestante gli adempimenti contributivi
dell'operatore economico partecipante allagata.
In base a questo orientamento, dunque, allorché venga in rilievo un d.u.r.c., si sarebbe in presenza
di un atto conclusivo di un procedimento, che tuttavia assumerebbe rilevanza nell’ambito di un
diverso procedimento5. Inoltre, fra le argomentazioni poste a sostegno di questo orientamento,
rientra anche la considerazione per cui se, nelle ipotesi esaminate, si negasse la giurisdizione
amministrativa, verrebbe ridotta l’effettività della tutela all’impresa che lamenti (in modo fondato)
l’illegittimità dell’atto dell’ente previdenziale: a ben vedere, il giudice amministrativo non potrebbe
annullare, a valle, un atto della procedura che risulti lesivo per un vizio derivante dall’illegittimità
di un provvedimento posto a monte.
Un contrapposto orientamento giurisprudenziale6 escluderebbe nella fattispecie de qua la
giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base della equiparazione del d.u.r.c. ad una
dichiarazione di scienza assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a
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Che può farsi risalire alle sentenze Cons. St. Sez. V 16 febbraio 2015 n.781; 14 ottobre 2014 n. 5064; 11 maggio 2009
n. 2874 e Cons. St. Sez. VI 4 maggio 2015 n. 2219.
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Art. 442. Controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie:
“Nei procedimenti relativi a controversie derivanti dall'applicazione delle norme riguardanti le assicurazioni sociali,
gli infortuni sul lavoro, le malattie professionali, gli assegni familiari nonché ogni altra forma di previdenza e di
assistenza obbligatorie, si osservano le disposizioni di cui al capo primo di questo titolo.”
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Art. 444. Giudice competente:
“Per le controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all'applicazione delle sanzioni civili per
l'inadempimento di tali obblighi, e' competente il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, del luogo in cui ha sede
l'ufficio dell’ente”.
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Alle medesime conclusioni potrebbe giungersi in relazione ai provvedimenti emessi in tema di certificazioni
antimafia.
6
Riferibile alla sentenza Cons. St. 12 marzo 2015 n. 1321 la quale richiama i principi sanciti dalla Adunanza Plenaria n.
8 del 4 maggio 2012
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querela di falso: tale documento infatti costituirebbe un documento pubblico che certifica, in via
ufficiale, la sussistenza o meno della regolarità contributiva. Per queste ragioni l’indirizzo
giurisprudenziale in esame sostiene che il d.u.r.c. si imponga alle stazioni appaltanti in modo da non
poterne sindacare il contenuto. Inoltre, eventuali errori interni al d.u.r.c., in quanto afferenti al
rapporto contributivo, inciderebbero su situazioni giuridiche aventi la natura di diritto soggettivo e
potrebbero formare l'oggetto di una correzione da parte del giudice ordinario mediante querela di
falso oppure all’esito di una ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza
obbligatoria. Il giudice ordinario sarebbe investito della cognizione relativa alla regolarità dei
versamenti e, dunque, in tali fattispecie non rileverebbe alcun potere pubblicistico, stante il rapporto
obbligatorio previdenziale di natura privatistica che si realizzerebbe in una ipotesi di tal genere.
Alla luce dei contrasti interpretativi sorti sull’argomento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato
decide di rimettere all’esame dell’Adunanza Plenaria il seguente primo quesito:
“Se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di
una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al
giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità
contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di
ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.
6. LA DECISONE DEL CONSIGLIO DI STATO: IL SECONDO QUESITO RIMESSO ALL’ESAME
DELL’ADUNANZA PLENARIA
In senso logicamente consequenziale, si pone la seconda questione interpretativa sollevata
dalla Sezione nell’ordinanza in commento. In effetti, secondo il Collegio, qualora il Supremo
Consesso amministrativo risolvesse la prima questione sollevata nel senso di ritenere sussistente la
giurisdizione del giudice amministrativo, emergerebbe un’ulteriore problematica, rispetto alla quale
si sono registrati in giurisprudenza due orientamenti. Tale questione afferisce al rapporto fra l’art.
31 comma 8 del d.l. n. 69 del 2013 e l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Le problematicità sorgono poiché secondo un primo orientamento giurisprudenziale7, il d.u.r.c.
avrebbe carattere vincolante soltanto rispetto al requisito della gravità dell’irregolarità contributiva
in esso accertata; diversamente, per quanto afferisce alla definitività delle irregolarità, il d.u.r.c. non
avrebbe il medesimo valore cogente: per questo motivo la stazione appaltante potrebbe ritenere
definitivamente accertato e, dunque, estromettere una impresa da una gara, soltanto qualora sia
spirato il termine quindicinale previsto dall’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013.
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Sentenza Cons. Stato Sez. V 14 ottobre 2014 n. 5064.
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In questo modo si dovrebbe ritenere tacitamente abrogato l’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte
in cui stabilisce che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere alla data di
presentazione della domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica: a ben vedere, il
possesso di tale requisito dovrebbe essere posseduto alla data di scadenza del termine di quindici
giorni previsto dall’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013, anche laddove detto termine dovesse essere
successivo a quello previsto dal bando per la presentazione delle domande: qualora non vi sia stata
l’assegnazione del termine utile a regolarizzare la propria posizione contributiva, l’esclusione
dell’impresa dovrebbe ritenersi irrimediabilmente viziata8. In altre parole, qualora, in pendenza del
termine assegnato dall’ente previdenziale ai fini della regolarizzazione della posizione dell’impresa,
venga presentata domanda di partecipazione ad una gara e venga al contempo sanata la posizione di
irregolarità, nei confronti della medesima impresa non può affermarsi un definitivo accertamento
della situazione di irregolarità9.
Diversamente, un opposto orientamento10 sostiene che l’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013
concerne esclusivamente i rapporti fra l’ente previdenziale e l’impresa. Sul punto l’Adunanza
Plenaria11 ha affermato che detta norma non potrebbe pregiudicare la validità degli atti di gara, in
quanto l’art. 38 comma 1 lett. i) d.lgs. n. 163 del 2006 sancisce la necessità di escludere le imprese
rispetto alle quali sussista una situazione di grave violazione alle norme in materia previdenziale ed
assistenziale: tuttavia tale situazione di “violazione grave” non può essere valutata caso per caso ed
impone agli istituti di previdenza di verificare in modo certo e non suscettibile di sindacato, la
situazione di regolarità contributiva.
Inoltre, secondo questo orientamento, può anche considerarsi definitiva la irregolarità della
posizione contributiva soltanto allo scadere del termine previsto per la sua regolarizzazione ai sensi
dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013, ma purché ciò avvenga nel rispetto dei termini di
presentazione dell’offerta per partecipare alla gara.
Alla luce del contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto, il Collegio decide di rimettere la
seguente seconda questione all’esame dell’Adunanza Plenaria:
“Se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con
modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente
preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione
appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che
8
Sentenza Cons. Stato, Sez. V 16 febbraio 2015 n. 781
Sentenza Cons. Stato, Sez. III 1 aprile 2015 n. 1733.
10
Sentenza Cons. Stato, Sez. V 23 febbraio 2015 n. 874.
11
Sentenza n. 8 del 2012.
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richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se
la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da
incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della
irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da
assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione
contributiva”.
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