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NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE SESTA,
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA
21 settembre 2015, n. 4374
Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione di giurisdizione in materia di assegnazione di
sostegno scolastico in favore degli alunni con disabilità
A cura di ANNA ROBERTA CAVAZZA
SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. La fattispecie dedotta in giudizio. - 3. Il quadro normativo di
riferimento. - 4. Posizione giuridica soggettiva dell'alunno disabile e riparto di giurisdizione. - 4.1
L'orientamento originario: interesse legittimo e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
- 4.2 La posizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: configurazione di una posizione di
diritto soggettivo e conseguente giurisdizione del giudice ordinario. - 5. L’ordinanza della Sesta
Sezione del Consiglio di Stato n. 4374/2015. - 6. Conclusioni.
1. Introduzione.
Con l'ordinanza in commento1, la Sesta Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ha
rimesso all'Adunanza Plenaria la questione relativa alla definizione dei parametri in base ai quali
debba riconoscersi la giurisdizione del giudice amministrativo a norma dell'art. 133, 1° comma lett.
c) c.p.a. in materia di assegnazione delle ore da dedicarsi al sostegno scolastico degli alunni con
disabilità, in particolare per "…valutare se, in tema di sostegno scolastico, la giurisdizione del
giudice amministrativo possa ritenersi piena o, come avviene in linea di principio per altri settori
(come quello dei contratti ad evidenza pubblica), limitata alla fase procedurale che si completa con
la formazione del P.E.I., con devoluzione al giudice ordinario delle controversie riferite alla
successiva fase esecutiva del Piano stesso".
La questione, in maggiore dettaglio, concerne la definizione dei parametri da applicarsi per stabilire
dinanzi a quale autorità giudiziaria debbano proporsi le vertenze in materia di assegnazione del
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Pubblicata in Diritto & Giustizia 2015, 5 ottobre.
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sostegno scolastico agli alunni con disabilità, con particolare riferimento alle situazioni nelle quali
l'Istituto scolastico, sulla base di motivazioni di carattere organizzativo e finanziario, riduca le ore
di sostegno da dedicare all'alunno portatore di handicap originariamente stabilite nel Piano
Educativo Individualizzato.
Il problema ha conosciuto un recente intervento della Corte di Cassazione che, con sentenza resa a
Sezioni Unite n. 25011 del 25.11.2014, modificando il precedente orientamento giurisprudenziale,
ha statuito che la cognizione delle controversie in tema di mancata predisposizione, da parte
dell'amministrazione scolastica, delle ore di sostegno nella misura ritenuta necessaria in sede di
formulazione del Piano Educativo Individualizzato spetta al giudice ordinario.
Con il provvedimento in esame, tuttavia, il Consiglio di Stato formula numerosi rilievi critici
rispetto alla conclusione della Suprema Corte, propendendo per la giurisdizione del giudice
amministrativo e rimettendo all’Adunanza Plenaria la questione se questa debba ritenersi piena o
esclusiva, e ciò al fine di sollecitare una decisione capace di stabilire sul punto parametri di
riferimento "chiaramente delimitati e facilmente individuabili, per non creare incertezze
pregiudizievoli per l'effettività della tutela giurisdizionale".
2. La fattispecie dedotta in giudizio.
Nel caso esaminato dall'ordinanza in oggetto, il genitore di un minore affetto da grave
disabilità aveva impugnato il provvedimento con il quale l'Istituto scolastico aveva disposto
l'assegnazione, in favore dell’alunno, di 11 ore settimanali di sostegno a fronte delle 29 ore di
frequenza, laddove la diagnosi dell'handicap ne avrebbe richiesto un numero maggiore, finanche a
giungere alla copertura totale delle ore di frequenza.
Il provvedimento impugnato veniva dapprima sospeso dal TAR Campania con ordinanza cautelare2
sulla base del rilievo per cui "...nelle more devono essere garantite al minore le ore di supporto con
insegnante di sostegno nella misura coerente al contenuto degli atti relativi alla diagnosi
funzionale formalizzata dall'Equipe Multidisciplinare e dall'ASL ... e che con riferimento a tali atti
le misure di sostegno non appaiono adeguate, mentre dal provvedimento impugnato si evince che
l'assegnazione contestata è dettata anche in ragione del numero dei docenti di sostegno
nell'organico di diritto".
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TAR Campania Napoli, Sezione VIII, ordinanza n. 1763 del 23.10.2014.
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Con sentenza resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., tuttavia, il TAR Campania3 aveva
successivamente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del
giudice ordinario, richiamandosi sul punto alla sopra citata pronuncia resa dalle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione n. 25011 del 25.11.2014 e stabilendo che per l'Amministrazione scolastica "...a
seguito dell'emissione del P.E.I. indicante le ore di sostegno scolastico necessarie all'alunno
disabile...non residua spazio di apprezzamento discrezionale".
L'ordinanza del Consiglio di Stato in commento è resa nel corso del giudizio di appello.
3. Il quadro normativo di riferimento.
Il diritto all'educazione e all'istruzione delle persone con disabilità è sancito dalla Legge 5
febbraio 1992, n. 104 ("Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone
handicappate", in G.U. del 17 febbraio 1992, n. 39).
All'art. 12 l. cit. rubricato proprio Diritto all'educazione e all'istruzione, si stabilisce infatti che "è
garantito il diritto all'educazione e all'istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola
materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni
universitarie" (2° comma); che "l'integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle
potenzialità della persona handicappata nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e
nella socializzazione" (3° comma); e che "l'esercizio del diritto all'educazione e all'istruzione non
può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità
connesse all'handicap" (4° comma).
La norma citata prosegue disponendo che: "all'individuazione dell'alunno come persona
handicappata ed all'acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale, fa
seguito un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo
individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei
genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado
di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante
operatore psico-pedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal Ministro della pubblica
istruzione. Il profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e
pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le
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TAR Campania Napoli, Sezione VIII, sentenza n. 370 del 21.1.2015.
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possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e
progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona
handicappata"; e che "alla elaborazione del profilo dinamico-funzionale iniziale seguono, con il
concorso degli operatori delle unità sanitarie locali, della scuola e delle famiglie, verifiche per
controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico" (5° e 6°
comma).
L'art. 12 l. cit. prevede, infine, che "il profilo dinamico-funzionale è aggiornato a conclusione della
scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione
secondaria superiore" (8° comma).
Dalla lettura della norma citata emerge che la tutela e la garanzia del diritto allo studio dell'alunno
con disabilità si attuano attraverso una fondamentale sinergia tra la famiglia, gli operatori delle
unità sanitarie locali, il personale specializzato dell'istituzione scolastica e l'insegnante operatore
psico-pedagogico. Tali soggetti, sulla base della documentazione risultante dalla diagnosi
funzionale, sono chiamati ad elaborare un profilo dinamico-funzionale4, che deve tenere in
considerazione le caratteristiche fisiche, psichiche, sociali e affettive dell'alunno ed indicare le
difficoltà di apprendimento conseguenti all'handicap, assieme alle possibilità di recupero, le
capacità possedute dallo studente, che vanno "sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e
sviluppate" nel rispetto delle sue scelte culturali.
Il profilo dinamico-funzionale dev'essere sottoposto a periodiche verifiche e aggiornato alla
conclusione della scuola materna, elementare e media inferiore e durante la scuola media superiore.
Esso costituisce il riferimento, per la formulazione, da parte dell'istituto scolastico, del Piano
Educativo Individualizzato (P.E.I.)5, documento che stabilisce le finalità e gli obiettivi didattici, gli
itinerari di lavoro, la tecnologia, le metodologie, tecniche e verifiche, nonché le modalità di
coinvolgimento della famiglia, il tutto al fine di garantire all'alunno disabile l'effettività del suo
diritto allo studio.
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Si confrontino il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 23 febbraio 2006, n. 185 "Regolamento recante modalità e
criteri per l'individuazione dell'alunno come soggetto in situazione di handicap, ai sensi dell'articolo 35, comma 7, della legge 27
dicembre 2002, n. 289" (in G.U. 19 maggio 2006, n. 115) ed il precedente Decreto del Presidente della Repubblica 24 febbraio 1994
"Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap".
5
Il PEI ("Piano educativo individualizzato") è noto all'estero anche come SEND (Special Educational Needs and Disability) project o
IEP (Individualized Education Program). Con riferimento agli studenti affetti da disturbi specifici dell'apprendimento (DSA), ma non
da disabilità certificata a norma di legge 104/92, si parla di Piano Educativo (o Didattico) Personalizzato.
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Nel P.E.I., inoltre, è indicato anche il numero di ore settimanali per le quali è ritenuta necessaria la
presenza dell'insegnante di sostegno, in ragione della gravità dell'handicap diagnosticato e delle
residue capacità dell'alunno.
4. Posizione giuridica soggettiva dell'alunno disabile e riparto di giurisdizione.
La questione affrontata dal Consiglio di Stato coinvolge il rapporto, non sempre privo di
contrasti, tra il diritto allo studio degli studenti disabili, per come sopra declinato, e l'autonomia
organizzativa degli istituti scolastici; autonomia che si esprime, nelle fattispecie analoghe a quella
sub iudice, nel ridimensionamento del numero delle ore di sostegno in favore degli alunni portatori
di handicap, a seconda delle esigenze organizzative e finanziarie dell’Istituto.
La questione coinvolge, da un lato, il delicato bilanciamento tra il diritto assoluto all'istruzione degli
alunni disabili e la necessità che l'autonomia degli istituti scolastici si articoli efficacemente.
Dall’altro lato, essa comporta rilevanti implicazioni anche in punto di riparto di giurisdizione,
poiché l’individuazione dell’organo dotato di giurisdizione deriva dalla qualificazione della
posizione giuridica soggettiva che l'alunno portatore di handicap assume nei confronti
dell'amministrazione scolastica nella specifica situazione in esame.
4.1 L'orientamento originario: interesse legittimo e giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Un primo orientamento giurisprudenziale, costante fino al 2014, ha configurato come di
interesse legittimo la posizione giuridica soggettiva dell'alunno disabile nei confronti dell'istituto
scolastico che ridimensioni le ore di sostegno stabilite nel P.E.I.
E' stato rilevato, infatti, che le controversie in esame sarebbero incentrate sull'"annullamento
dell'operato dell'Amministrazione scolastica ritenuto illegittimo con riguardo all'organizzazione
dell'insegnamento di sostegno, oltre che al riconoscimento del diritto del minore gravemente
disabile ... ad ottenere la disponibilità del docente di sostegno sulla base della normativa vigente. E
ciò anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6.7.2004, in considerazione
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della connessione esistente tra l'attività organizzativa dell'Amministrazione della istruzione (e del
servizio pubblico relativo) e la posizione giuridica soggettiva azionata nel ricorso"6.
Il richiamato indirizzo valorizza la circostanza per cui la censura mossa all'istituto scolastico si
risolverebbe, in buona sostanza, nella contestazione sulla legittimità del suo operato. Ed attenendo
l’operato dell’amministrazione scolastica ad un’attività resa nell'espletamento di pubblici servizi,
esso dovrebbe ritenersi sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo
il disposto dapprima dell'art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000
n. 2057, e poi dell'art. 133, 1° comma lett. c) c.p.a.8
Siffatta conclusione è stata supportata con l'affermazione secondo cui, nel riparto di giurisdizione
relativo ai pubblici servizi, venivano devolute al giudice ordinario le controversie in cui era
contestata l'esecuzione di un contratto di diritto privato stipulato con il singolo utente, senza che si
ponesse in discussione l'organizzazione del servizio pubblico. Tale situazione non poteva ritenersi
assimilabile alla relazione che intercorre tra lo studente disabile e l'istituto scolastico, poiché questa
si instaura ex lege in conseguenza del provvedimento di ammissione alla scuola dell'obbligo, in
virtù del quale l'istituto assumerebbe, nei confronti dei genitori del minore disabile, l’obbligo alla
prestazione scolastica in favore del figlio.
Aderendo quindi all'interpretazione dei sopra citati riferimenti normativi, per come espressa dalla
nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, l'indirizzo in esame afferma la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, ritenendo che "per quanto riguarda più in particolare
l'insegnamento di sostegno, la normativa di settore riconosce all'Amministrazione il potere-dovere
di dare concretezza alle aspettative degli alunni mediante un'equa e ragionevole utilizzazione delle
risorse, da ripartire fra gli aventi titolo sulla base di provvedimenti emanati anche alla luce di
6
Consiglio di Stato, sez. VI, decisione del 21.3.2005 n. 1134, in Foro amm. CDS 2005, 3, 882: "l'amministrazione scolastica ha il
potere-dovere di individuare le corrette modalità di realizzazione del diritto al sostegno spettante all'alunno disabile, assicurando
per quanto possibile un servizio che sia adeguato in relazione alle patologie sofferte e documentate con l'attribuzione di un numero
di ore di insegnamento, da parte di appositi insegnanti specializzati, idonee a realizzare il particolare diritto della persona in stato di
disabilità riconosciuto dalla legge".
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Cassazione Civile, Sezioni Unite, 19.1.2007 n. 1144, in Foro amm. CDS 2007, 4, 1131: "ai sensi dell'art. 33 d.lg. n. 80 del 1998 non
ricadono nella giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in cui venga in contestazione l'esecuzione di un contratto di diritto
privato stipulato col singolo utente e non si ponga in discussione l'organizzazione del servizio pubblico; conseguentemente,
appartiene alla giurisdizione del g.a. la domanda avente ad oggetto il servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap
(e l'eventuale risarcimento del danno alla persona derivante da un servizio insufficiente); lo stesso, infatti, non costituisce l'oggetto
di un contratto di utenza di diritto privato tra l'istituto scolastico, obbligato alla prestazione, e i genitori del minore, ma è previsto
dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola dell'obbligo".
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Secondo il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici
servizi ... relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento
amministrativo...".
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superiori scelte discrezionali" e che "la determinazione delle ore a disposizione del singolo
diversamente abile costituisce ... il frutto di una prerogativa pubblicistica dell'Amministrazione, che
nel fissarle si pone in posizione di supremazia rispetto agli utenti del servizio".
Da ciò deriverebbe quindi che la controversia in merito alla congruità dell'orario destinato
all'insegnamento di sostegno origina "una vertenza che postulando necessariamente un giudizio
sulla correttezza del potere esercitato in ordine alla organizzazione ed alle modalità di erogazione
del sostegno, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativi in quanto attinente al
momento strutturale del servizio"9.
4.2 La posizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: configurazione di una
posizione di diritto soggettivo e conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
L'indirizzo illustrato è stato rimeditato nel 2014 da una pronuncia delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione10 resa in una situazione in cui la rimodulata assegnazione delle ore di sostegno
è avvenuta con riferimento ad un'alunna disabile di scuola materna (quindi al di fuori dell’ambito
della scuola dell'obbligo).
In tale pronuncia le Sezioni Unite, dopo aver ricostruito le fonti normative che sanciscono a livello
internazionale, europeo e nazionale11 il diritto all'istruzione dello studente disabile, lo hanno
qualificato come un diritto fondamentale12 della persona "la cui tutela passa attraverso l'attivarsi
della pubblica amministrazione per il suo riconoscimento e la sua garanzia, mediante le doverose
9
Cassazione civile, Sezioni Unite, 25.3.2009 n. 7103, in Giust. civ. Mass. 2009, 3, 511: "le controversie relative al servizio di sostegno
scolastico a favore di minori diversamente abili spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 33
d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e successive modificazioni), come inciso dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte cost., concernendo
provvedimenti adottati dalla p.a. nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi, come nella ipotesi
(ricorrente nella specie) in cui, chiedendo l'aumento del numero delle ore di supporto concesse al minore, si mette in discussione la
correttezza del potere amministrativo esercitato nell'organizzazione del servizio". Da ultimo, siffatto indirizzo ha trovato
affermazione anche in tema di effettuazione di lavori necessari all'eliminazione delle barriere architettoniche impeditive
dell'accesso all'istituto scolastico: cfr. Cassazione Civile, Sezioni Unite, ordinanza n. 17664 del 19.7.2013, in Foro Amministrativo (Il)
2014, 1, 9.
10
Cassazione Civile, Sezioni Unite, 25.11.2014 n. 25011 in Foro it. 2015, 3, I, 951.
11
Cfr. a livello internazionale la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità stipulata a New York il
13.12.2006, resa esecutiva in Italia con L. 3 marzo 2009 n. 18; a livello europeo, l'art. 2 TUE e gli artt. 9-10 e 19 TFUE e gli artt. 14,
20, 21 e 26 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea; e a livello interno gli artt. 34 e 38, 3° comma Cost., espressione
dei principi fondamentali di cui agli art. 2 e 3 Cost.
12
Cfr. Diritti Fondamentali e riparto di giurisdizione, nota a Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza 25 novembre 2014,
n.
25011,
a
cura
di
Loretta
Rapisarda,
pubblicato
in
questa
rivista
e
disponibile
al
link
http://www.ildirittoamministrativo.it/allegati/Nota%20a%20SEZ%20UNITE%20CIVILI,%2025%2011%2014,%20n%2025011,%20
a%20cura%20di%20LORETTA%20RAPISARDA.pdf.
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misure di integrazione e sostegno atte a rendere possibile ai portatori disabili la frequenza delle
scuole, a partire da quella materna". E tra queste misure di sostegno deve annoverarsi anche "la
somministrazione delle ore di insegnamento attraverso un docente specializzato".
Lungi dal risolversi in una mera attività amministrativa in materia di pubblico servizio, dunque,
l'operato dell'amministrazione scolastica assumerebbe, secondo la pronuncia citata, un compito
differente, vale a dire quello di attuare e garantire l'effettività di un diritto fondamentale dello
studente con disabilità.
Tanto premesso, consapevoli che l'affermazione del diritto fondamentale dello studente con
handicap non poteva di per sé giustificare l'affermazione della giurisdizione ordinaria nelle
controversie di cui trattasi - stante il disposto dell'art. 133, 1° comma lett. c) c.p.a., nonché il
riconoscimento che anche il giudice amministrativo è talvolta chiamato a dare tutela ai diritti
soggettivi coinvolti nell'esercizio dell'azione amministrativa, per tacere del fatto che i
provvedimenti degli istituti scolastici in esame non potevano non dirsi riconducibili all'azione della
p.A. come autorità - le Sezioni Unite del 2014 hanno ritenuto di porre l'accento sull'assoluta
centralità del Piano Educativo Individualizzato come luogo di confronto tra l'amministrazione
scolastica e i genitori dell'alunno disabile. Nel momento della redazione del P.E.I., infatti,
emergerebbe il collegamento tra le necessità dello studente e l'impegno dell'amministrazione a
garantire effettività al supporto previsto nel Piano medesimo e tale collegamento priverebbe
l'amministrazione scolastica di qualsivoglia ambito di discrezionalità nel rimodulare gli orari di
sostegno in conseguenza di esigenze organizzative o finanziarie.
Le Sezioni Unite, in altri termini, hanno ricostruito la questione in esame sublimando il diritto dello
studente di usufruire appieno, e senza limitazioni contingenti, delle ore di sostegno che l'istituto
scolastico stesso ha contribuito a determinare nel Piano, in collaborazione con la famiglia
dell'alunno e sulla base del profilo dinamico-funzionale13. E ciò sino a configurare le eventuali
omissioni o insufficienze nell'apprestamento del sostegno adeguato da parte dell'istituto14 come una
13
"Il diritto all'educazione e all'istruzione della persona handicappata è garantito anche nella scuola dell'infanzia, ancorché non si
tratti di scuola dell'obbligo, senza che rilevi in senso contrario la previsione di un contingentamento delle sezioni per esigenze di
contenimento della spesa pubblica": sent. cit.
14
Istituto scolastico che non potrebbe dunque opporre alcuna obiezione con riferimento all'organico docente, essendo consentita
l'assunzione di insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni in presenza di handicap particolarmente gravi (cfr. l'art. 40
L. 27 dicembre 1997 n. 449 e la successiva L. 27 dicembre 1996 n. 296, nonché la sentenza Corte Cost. 80/2010 che ha dichiarato
costituzionalmente illegittimi i commi 413 e 414 dell'art. 2 L. 24 dicembre 2007 n. 244).
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vera e propria forma di discriminazione, e precisamente come una discriminazione indiretta15 in
danno dell'alunno con handicap, con conseguente competenza ex lege del giudice ordinario16.
5. L’ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 4374/2015.
Con l’ordinanza in commento, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato condivide le
affermazioni, sviluppate dalle Sezioni Unite, relative all’esistenza di un diritto soggettivo assoluto
dello studente disabile ad accedere all’istruzione.
La Sezione rimettente, tuttavia, dimostra di non poter aderire acriticamente all’assunto per cui dalla
- seppur incontestabile - sussistenza di tale posizione giuridica deriverebbe in modo automatico la
giurisdizione del giudice ordinario e ritiene opportuno demandare all’Adunanza plenaria la
definizione di alcuni aspetti rilevanti per la corretta individuazione dell’autorità dotata di
giurisdizione nelle controversie in esame.
Fermo il riconoscimento del diritto allo studio dell’alunno disabile, infatti, si è rilevato che la
controversia concreta attiene non tanto alla necessità o meno di assegnare il supporto al singolo
studente (questione già affrontata e risolta nella formulazione del P.E.I.), quanto piuttosto, a valle
della deliberata assegnazione, al corretto numero di ore di sostegno da dedicargli. In altri termini,
poiché in simili controversie appare in discussione non tanto l’an, bensì il quantum della
prestazione di sostegno, la questione sembra coinvolgere la consistenza e le modalità di
effettuazione della prestazione cui l’istituto scolastico si è obbligato, e quindi la consistenza e le
modalità del pubblico servizio erogato dall’amministrazione. E da ciò deriva che l’oggetto della
contendere appare incentrarsi sulla correttezza, rispetto al dettato normativo, del provvedimento con
cui l’amministrazione scolastica rimodula le ore di sostegno rispetto a quelle stabilite nel Piano.
Appare quindi necessario, a parere della Sezione rimettente, vagliare in maggiore dettaglio
l’incidenza della norma di cui all’art. 133, 1° comma lett. c) c.p.a., secondo la quale, come sopra
ricordato, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in
materia di pubblici servizi … relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o
dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo”.
15
La L. 1 marzo 2006 n. 67 all'art. 2 definisce la discriminazione "diretta" la situazione in cui "per motivi connessi alla disabilità, una
persona e' trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga"
e come discriminazione "indiretta" le ipotesi in cui "una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento
apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone".
16
Le controversie in materia di discriminazione, infatti, sono devolute alla giurisdizione ordinaria dall'art. 3 L. 67/2006 cit. e dall'art.
28 D.Lgs. 1 settembre 2011 n. 150.
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Nelle controversie in esame, infatti, la questione sub iudice appare concettualmente distinguibile,
eppure intrinsecamente correlata, alla sussistenza del diritto soggettivo dello studente portatore di
handicap. Pertanto, coerentemente con lo sviluppo giurisprudenziale formatosi con riferimento ai
criteri di riparto di giurisdizione, essa parrebbe collocarsi nel novero delle situazioni in cui è
possibile ravvisare quella “inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto
soggettivo” che, secondo gli insegnamenti della Corte Costituzionale17, consentono al legislatore di
individuare ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale interconnessione tra il diritto soggettivo dello studente disabile ad accedere all’istruzione in
condizioni paritarie rispetto agli alunni c.d. normodotati e l’interesse legittimo ad una corretta
erogazione del servizio scolastico da parte dell’amministrazione, ad avviso della Sezione, appare
riscontrabile altresì nel procedimento che conduce all’individuazione delle necessità dello studente
portatore di handicap, procedimento che risponde alla necessità di “erogare le risorse in rapporto ai
bisogni e non viceversa, al fine del perseguimento effettivo degli obiettivi primari indicati dalla
legge”.
Il procedimento che porta alla definizione del Piano Educativo Personalizzato, infatti, postulerebbe
un “accertamento costitutivo” in cui, prima della materiale erogazione del servizio, sarebbero
rinvenibili due fasi distinte e però parallele tra loro.
La prima fase, di accertamento, appare finalizzata all’indagine, svolta con l’ausilio di specifici
criteri tecnico-discrezionali, sulla “sussistenza di una situazione di handicap, con determinazione
della relativa gravità, in rapporto alla singola persona interessata” e pertanto sembra attenere alla
verifica della sussistenza del diritto di usufruire del sostegno scolastico; la seconda fase, definita di
identificazione del fabbisogno, è quella in cui viene decisa l’erogazione delle risorse necessarie in
base alle necessità riscontrate, e quindi pare piuttosto riferibile alla correttezza dell’agire
amministrativo.
La difficile scindibilità delle fasi descritte sul piano della tutela giurisdizionale appare un ulteriore
indice, per la Sezione, della sussistenza di una situazione riconducibile alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo secondo l’art. 133, 1° comma lett. c) c.p.a., poiché non può escludersi
17
Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004 n. 204, secondo cui “nel determinare quali siano le particolari materie che, ai sensi
dell'art. 103 cost., possono essere devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a., il legislatore non gode di discrezionalità illimitata, ma
è tenuto a rispettare il principio secondo cui le materie di giurisdizione esclusiva debbono essere sempre individuate in base: a) al
fatto che in esse la p.a. agisca attraverso l'esercizio di poteri autoritativi; b) al fatto che esse coinvolgano comunque (anche)
interessi legittimi”.
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che il provvedimento che determina la concreta erogazione del servizio in misura eventualmente
insufficiente sia in effetti dotato di autoritatività.
6. Conclusioni.
Con l’ordinanza in esame, la Sesta Sezione sottopone a vaglio critico l’incondizionata
giurisdizione del giudice ordinario affermata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel
2014, ritenendo che l’alternativa, sul punto, sia da decidersi tra la giurisdizione piena o esclusiva del
giudice amministrativo.
Il Collegio rimettente, infatti, rileva da un lato che la tutela dei soggetti coinvolti potrebbe trovare
maggiore effettività dinanzi al giudice amministrativo piuttosto che dinanzi al giudice ordinario, e
ciò per la possibilità di conoscere eventuali vizi in via non meramente incidentale, per la capacità di
rimuovere radicalmente il provvedimento illegittimo, senza limitarsi alla sua disapplicazione, per la
maggiore specializzazione del g.a. in tema di giudizio sugli atti discrezionali e per la possibilità di
determinare con forza di giudicato parametri che garantiscano effettività alla tutela dei soggetti
interessati.
Dall’altro lato, la Sezione osserva che, secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi in tema
di riparto, l’a.g.o., può ritenersi effettivamente dotata di giurisdizione soltanto nei casi in cui
l’intervento autoritativo dell’amministrazione sia del tutto escluso o definitivamente esaurito, come
avviene, ad esempio, nell’ambito degli appalti, in merito ai quali sussiste la giurisdizione del
giudice amministrativo nella fase della procedura ad evidenza pubblica, mentre le controversie che
attengono alla fase meramente esecutiva del contratto sono affidate al Giudice ordinario.
Sembra quindi possibile attendersi che, rispetto alle conclusioni cui sono giunte nel 2014 le Sezioni
Unite della Corte di Cassazione, l’Adunanza Plenaria possa ritornare all’orientamento
originariamente formatosi, sulla base dei nuovi e più approfonditi argomenti sviluppati
dall’ordinanza di rimessione.
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