tar, puglia, sentenza 1195, 14 aprile 2015.

N. 01195/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00569/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 569 del 2015, proposto da:
Marianna Scalera, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Loiodice, Andrea
Angelelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Lecce, Via 95 Rgt
Fanteria 29;
contro
Comune di Palagiano, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Misserini, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Agnese Caprioli in Lecce, Via Luigi
Scarambone, 56;
per l'annullamento
della nota del Responsabile del Personale in data 11.2.2015, prot. n. 1946, con il
quale è stata respinta, alla luce dello ius superveniens, l’istanza avanzata dal
procuratore della d.ssa Scalera con cui si invitava il Comune di Palagiano a dare
esecuzione alla delibera di Giunta Municipale n. 157 del 4.12.2014 e procedere
all'assunzione a tempo indeterminato della ricorrente con funzioni di Istruttore
Direttivo Finanziario, cat. D.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Palagiano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015 il dott. Marco Rinaldi
e uditi per le parti i difensori avv. A. Angelelli per la ricorrente e avv. G. Misserini
per la P.A.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ha partecipato nel 2008 ad un concorso pubblico finalizzato
all’assunzione a tempo indeterminato presso il Comune di Palagiano di n. 1
Istruttore Direttivo Finanziario - Categoria D, classificandosi al secondo posto
della graduatoria di merito, dietro la d.ssa Rizzi, prima graduata, che ha preso
servizio e ricoperto il posto sino all’aprile 2014, allorchè rassegnava le proprie
dimissioni.
In esito alle dimissioni della d.ssa Rizzi, con delibera di Giunta Municipale n. 157
del 4.12.2014, il Comune di Palagiano decideva di ricoprire il posto resosi vacante
mediante scorrimento della graduatoria.
Con nota del 10 febbraio 2015, la Dott.ssa Scalera, seconda graduata e odierna
istante, per il tramite del suo procuratore Avv. Fabrizio Cecinato, invitava il
Comune di Palagiano a dare esecuzione alla delibera di Giunta Municipale n. 157
del 4.12.2014 e procedere all'assunzione a tempo indeterminato della ricorrente
con funzioni di Istruttore Direttivo Finanziario, cat. D.
Con nota prot. n. 1946 dell'11.02.2015, il Responsabile del Servizio del Personale
del Comune di Palagiano riscontrava negativamente la nota del 10 febbraio 2015,
osservando che in virtù dello ius superveniens, e in particolare degli obblighi
imposti a Regioni ed Enti Locali dall’art. 1, commi 424 e 425, della legge n. 190 del
23.12.2014 (cd. "Legge di Stabilità 2015"), l'attuazione della Deliberazione di
Giunta Municipale n. 157 del 2014 era divenuta impossibile.
La ricorrente ha impugnato dinanzi a questo G.A. il suddetto atto dirigenziale con
cui il Responsabile del Servizio del Personale del Comune di Palagiano ha respinto
l’istanza della ricorrente (con cui, in buona sostanza, la Scalera fa valere il proprio
diritto all’assunzione), sostenendo trattarsi di un atto, anche implicito, di macroorganizzazione e ritenendolo affetto da una pluralità di vizi di eccesso di potere e
violazione di legge.
2. Si è costituito il comune di Palagiano eccependo il difetto di giurisdizione e
chiedendo, in ogni caso, il rigetto del ricorso.
3. La questione pregiudiziale di rito sollevata dal comune di Palagiano è fondata e
merita accoglimento, esulando la presente vertenza dalla giurisdizione del G. A.
La costruzione difensiva della ricorrente volta a ravvisare nella nota dirigenziale
impugnata (un semplice diniego di assunzione) un atto che modifica
“implicitamente” un precedente atto di macro-organizzazione - con tale locuzione
intendendosi, ai sensi dell’ art. 2, comma 1, D.lgs. n. 165/2001, gli atti che fissano
le linee organizzative generali dei pubblici uffici, individuano gli uffici di maggiore
rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinano le
dotazioni organiche complessive, la cui adozione è rimessa dal successivo art. 4 agli
organi d’indirizzo politico dell’ente - appare francamente artificiosa e non merita di
essere condivisa.
Com’è noto, la giurisdizione si determina non già in base alla prospettazione delle
parti, ovvero al tipo di pronuncia richiesta al giudice, bensì alla stregua del criterio
della causa petendi (anche detto del petitum sostanziale), ossia considerando
l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata
dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima
dall'ordinamento giuridico.
Nel caso di specie la ricorrente deduce, promiscuamente, di aver titolo allo
scorrimento della graduatoria o comunque di essere già divenuta vincitrice di
concorso: ciò che fa valere è, in ogni caso, il suo diritto all’assunzione.
Nelle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato la titolarità del cd.
diritto all’assunzione va riconosciuta sia a chi risulti vincitore del concorso
(rientrando nel numero dei posti da coprire messi a concorso) e pretenda di essere
assunto, sia a chi, pur risultato idoneo, non rientri nel numero dei posti oggetto del
bando e pretenda quindi di avvalersi del cd. scorrimento di graduatoria.
Nell’ambito dei rapporti di lavoro pubblico contrattualizzati la pretesa del
candidato vincitore del concorso ad essere assunto è qualificata dalla
giurisprudenza come diritto soggettivo all’assunzione, valorizzando la differenza
tra i rapporti in regime di diritto pubblico (nei quali il vincitore di concorso si trova
di fronte al potere di nomina dell’Amministrazione, che può non procedere alla
nomina tutte le volte in cui viene meno la necessità o la convenienza della
copertura del posto messo a concorso in presenza di valide ragioni di pubblico
interesse) e quelli in regime di diritto privato, nei quali, esaurita la procedura
concorsuale, si è ormai sul terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto
privato ex art. 5, co. 2, d. lgs. n. 165 del 2001 e la situazione del vincitore del
concorso è assimilata a quella dell’aggiudicatario di qualsiasi altro contratto (Cass.,
sez. un. 21 febbraio 2002, n. 2514; 27 febbraio 2002, n. 2954; 24 aprile 2002, n.
6041; 26 giugno 2002, n. 9332).
Il soggetto selezionato all’esito di una procedura concorsuale è dunque titolare di
un diritto soggettivo all’assunzione, atteso che dalla decisione di coprire un certo
numero di posti e di assumere i vincitori del concorso, scaturisce il diritto alla
stipulazione (come per l'aggiudicatario di qualsiasi altro contratto): il rapporto di
impiego dei pubblici dipendenti privatizzati si costituisce infatti mediante contratto
e non in virtù di atto unilaterale di nomina, sicchè alla pretesa del candidato
vincitore del concorso ad essere assunto deve riconoscersi il grado di protezione
del diritto soggettivo a stipulare il contratto, correlato all'obbligo della P.A. di
prestare il proprio consenso e soggetto al regime di cui all'art. 1218 cod. civ.
Anche la pretesa allo "scorrimento" della graduatoria (o al “corretto” scorrimento
della graduatoria) avanzata dal candidato idoneo, ma collocato in graduatoria al di
fuori dei posti messi a concorso, si colloca di per sè fuori dell'ambito della
procedura concorsuale ed è pertanto conosciuta dal giudice ordinario quale
controversia inerente al "diritto all'assunzione", salva la verifica del fondamento di
merito della domanda (Così Cass. S.U. n. 20107/2005; S .U. 29 settembre 2003, n.
14529).
L’unico caso in cui residua la giurisdizione amministrativa è quello, qui non
ricorrente, in cui la P.A, anziché utilizzare una preesistente graduatoria valida ed
efficace, decida di coprire i posti vacanti in organico mediante l'avvio di un nuovo
procedimento concorsuale (o di altra procedura), investendo tale vertenza
l'esercizio del potere amministrativo cui corrisponde una situazione di interesse
legittimo del privato.
Ciò posto, la controversia in esame, da qualunque angolo prospettico la si riguardi
(pretesa del vincitore del concorso ad essere assunto o pretesa allo scorrimento
della graduatoria del candidato idoneo non vincitore), avendo ad oggetto
l’accertamento del diritto della parte ricorrente all’assunzione, la cui affermazione è
negata dal Comune invocando il factum principis, va devoluta al G.O. in funzione
di giudice del lavoro, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di
legge ex artt. 59 l. n. 69/2009 e 11 c.p.a..
Le spese di lite possono essere compensate attesa la complessità che, nel nostro
ordinamento, assume il tema del riparto di giurisdizione in materia di pubblico
impiego privatizzato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il
proprio difetto di giurisdizione e individua quale giudice munito di giurisdizione il
giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di
legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Marco Rinaldi, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)