Lezione A1 Il riparto di giurisdizione secondo il codice del processo

Lezione A1
Il riparto di giurisdizione secondo il codice del processo
amministrativo: questioni sostanziali e processuali
Sommario: 1. Inquadramento storico dei criteri di riparto. – 2. Il criterio della causa petendi (o petitum
sostanziale) nella Carta Costituzionale. – 2.1. Il meccanismo di individuazione della causa petendi secondo
il paradigma: attività di imperio – attività di gestione. – 2.2. Segue… norme di azione–norme di relazione.
– 2.3. Segue… attività vincolata–attività discrezionale. – 3. Il criterio dominante: il binomio cattivo uso di
potere–carenza di potere. – 4. La nozione di potere amministrativo nell’interpretazione offerta dal Giudice delle leggi nelle sentenze nn. 204/2004, 191/2006, 140/2007 e in seguito alle novità portate dalla l.
15/2005. – 4.1. …e nelle nuove regole sull’azione amministrativa scolpite dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005.
– 4.1.1 …e nell’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 9 e 10/2007. – 4.2. Ipotesi applicative: Cass., Sez. Un., n. 411/2007 in tema di potere di determinazione dei canoni di concessione
demaniale e Cass., Sez. Un., n. 6998/2010 sui compensi per lavori eseguiti a seguito di calamità naturali.– 4.3....Segue: Cass., Sez. Un., n. 15614/2006 e il crocefisso nelle scuole e Cass., Sez. Un., n. 10619/2010
sull’esercizio del diritto di prelazione sui beni di interesse storico. – 4.4. Il riparto di giurisdizione in materia di sovvenzioni economiche erogate dalla p.a. – 5. Il riparto di giurisdizione secondo il codice del processo amministrativo. – 5.1. La giurisdizione di merito. – 5.2. La giurisdizione generale di legittimità. – 5.3. La
giurisdizione esclusiva. – 5.4. Gli atti politici restano sottratti alla cognizione del g.a. – 6. Il sottile confine
tra poteri pubblici e poteri privati della p.a. ed il riparto di giurisdizione. – 6.1. La p.a. privato contraente: la posizione della Cass., Sez. Un., n. 27170/2006, n. 4116/2007 e n. 2906/2010 e la contraria giurisprudenza amministrativa. – 6.2. La p.a. proprietaria di beni: Cass., Sez. Un., n. 25514/2006, n. 411/2007 e n.
15378/2009. – 6.3. La p.a. come socio: Cass., Sez. Un., n. 7799/2005. – 6.4. La p.a. creditrice: fermo amministrativo e riparto di giurisdizione (Cons. St. n. 2032/2006 e Cass., Sez. Un., n. 875/2007). – 6.5. La p.a.
datore di lavoro. – 7. Il riparto di giurisdizione sui procedimenti amministrativi composti. – 8. La carenza di
potere e l’atto amministrativo nullo all’indomani dell’art. 21-septies, l. 241/90. – 9. Riparto di giurisdizione e azione risarcitoria. – 9.1. La sorte del diritto soggettivo. – 9.2. Le conseguenze derivanti dall’annullamento del provvedimento illegittimo. – 9.3. L’analisi dei dati normativi: l’art. 7, comma 3, l. TAR introduce
una giurisdizione esclusiva nelle questioni risarcitorie a favore del g.a. – 9.4. Il riparto di giurisdizione e
l’azione risarcitoria secondo il codice del processo. – 10. Il riparto di giurisdizione secondo Corte cost.
20 novembre 2008, n. 377: il ruolo del principio di concentrazione delle tutele trova conferma nel codice del processo amministrativo. – 11. La translatio iudicii all’indomani della sentenza della Corte cost. n.
77/2007. – 12. La disciplina dettata dall’art. 59, l. 18 giugno 2009, n. 69 e quella dell’art. 11 del codice del
processo amministrativo. – 12.1. I contenuti della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione. – 12.2. La
ripresentazione della domanda. – 12.3. La concessione dell’errore scusabile. – 12.4. Il regime probatorio.
1. Inquadramento storico dei criteri di riparto
Il tema del riparto di giurisdizione viene alla ribalta all’indomani
della creazione da parte delle legge n. 5992/1889 della IV sezione del Consiglio di Stato, provvedimento legislativo attraverso il quale
il nostro ordinamento abbandona il previgente sistema di giurisdizione
unica, fondato sulla legge n. 2248/1865. In presenza, infatti, di un solo plesso giurisdizionale rappresentato dal giudice ordinario la tematica
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Conformemente T.A.R. Campania, sez. III, 2 dicembre 2008,
n. 20716: “La posizione del beneficiario del contributo di cui alla Legge
598/94 è di diritto soggettivo (con conseguente attribuzione delle controversie al giudice ordinario) allorquando le norme comunitarie e nazionali
determinano in modo diretto ed automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali,
mentre ove l’erogazione del contributo e il suo eventuale recupero costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la posizione
è di interesse legittimo, con la conseguenza che la relativa controversia
rientra nella giurisdizione amministrativa” (da ultimo Cons., St., sez.
V, 9 marzo 2010, n. 1386 e Cons. St., sez. V, 26 agosto 2010, n.
5962, in Dispensa n. 1).
5. Il riparto di giurisdizione secondo il codice del processo amministrativo
L’art 7 è la norma fondamentale che all’interno dell’architettura del codice detta le coordinate generali in tema di riparto di giurisdizione. Si tratta di una disposizione che trova il suo completamento negli artt. 133 e
134 dedicati rispettivamente all’elencazione delle ipotesi di giurisdizione
esclusiva e di giurisdizione di merito del g.a. Prima di scendere nel dettaglio dell’esame della prima delle disposizioni citate, appare, però, utile
rammentare che a giudizio di Cass., Sez. Un., 30254/2008: “…è norma
sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel
potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca”.
Da ciò si ricava lo stretto legame che lega la presente lezione con quelle successive che avranno ad oggetto le nuove e vecchie forme di tutela
esercitabili dinanzi al g.a.
5.1. La giurisdizione di merito
Nel solco della tradizione la giurisdizione del g.a. viene tripartita (art. 7,
comma 3) in giurisdizione generale di legittimità, giurisdizione esclusiva, giurisdizione estesa al merito. Occorre rammentare che se le prime
due trovano espresso fondamento nel dettato della carta costituzionale,
la terza non rinviene ivi una previsione espressa, benché la sua nascita coincide con quella della giurisdizione generale di legittimità. Infatti, la legge Crispi (l. 5992/1889), istitutiva della IV Sezione del Consiglio
di Stato, prevedeva che in particolari materie quest’ultima pronunciasse “anche in merito”. Nella legislazione successiva la locuzione utilizzata
“anche in merito” viene reiterata dall’art. 27 T.U. 1054/1924, tanto da restare dubbia la reale distinzione tra gli ambiti cognitori ed i poteri decisori esercitati dal g.a. Secondo una prima tesi più risalente, infatti, la
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giurisdizione di merito si discosta da quella generale di legittimità per la
possibilità del g.a. di accedere al fatto, giustificata in ragione della disponibilità da parte di quest’ultimo di un maggio numero di strumenti istruttori. Il discrimine, quindi, secondo quest’orientamento si avverte a livello
cognitorio, posto che resta impregiudicata la riserva dell’amministrazione, non potendosi neanche in questa tipologia di giurisdizione il g.a. sostituirsi alla p.a.
Un diverso approccio matura e diviene dominante specie all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 26, comma 2, l. 1034/1971, che precisa che il g.a. “quando è investito di giurisdizione di merito, può anche
riformare l’atto o sostituirlo, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità
amministrativa”. Si ritiene, quindi, che non solo il g.a. goda in quest’ipotesi di un’ampiezza cognitoria che affaccia sull’opportunità e convenienza dell’attività amministrativa, e che si traduce in decisioni attraverso
le quali può sostituirsi alla p.a. Emblematica, al riguardo, la posizione
presa da Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9, secondo la quale:
“Nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione (secondo quanto ribadito Cass., sez. I, 15 aprile 2008 n. 9906) deve
tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle
conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione, rispetto a tali provvedimenti, il
sindacato del g.a. è pieno e completo, investendo situazioni che restano
esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano
mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata. Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora
nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio
di ottemperanza, nel quale il g.a. - nell’esercizio della sua giurisdizione di
merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per
il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo
comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per
il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed
integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo. In tal modo, il g.a. può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei
ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella
situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare
la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamen-
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te conferitagli dall’art. 26 l. n. 1034 del 1971”.
L’impostazione espressa dalla Plenaria del Consiglio è fatta propria dal
legislatore del Codice, che già nel comma 3 dell’art. 7, rompe ogni indugio
è utilizza la locuzione giurisdizione “estesa al merito”, per rimarcare il più
incisivo potere cognitorio riconosciuto al g.a. Questa previsione si salda
poi con quanto disposto nell’art. 34, comma 1, lett. d), che precisa che il
g.a.: “nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato”.
5.2. La giurisdizione generale di legittimità
Il legislatore del codice in ossequio ai precetti costituzionali contenuti
negli artt. 103 e 113 cost. si sforza di offrire indicazioni circa la res controversa che anima il giudizio amministrativo ed il soggetto che, ordinariamente, sarò evocato innanzi al g.a., ossia la p.a. In particolare, i primi
due commi del citato art. 7 si fanno carico di chiarire in termini generali il
mandato istituzionale rimesso alla giurisdizione amministrativa, che viene precisato nei commi successivi.
Così, il comma 1 dispone la devoluzione al g.a. delle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi secondo il criterio della
causa petendi, non trascurando di precisare che nelle particolari materie
indicate dalla legge potrà conoscere anche di diritti soggettivi, in ottica
di giurisdizione esclusiva. Nel far ciò il legislatore del codice si ispira alle
pronunce della Consulta sopra esaminate, perché indica quale criterio di
corretta individuazione delle controversie che ricadono nella giurisdizione generale del g.a., quelle concernenti l’esercizio o mancato esercizio
del potere amministrativo, che si manifesta attraverso provvedimenti,
atti od omissioni, come precisa il comma 4 dello stesso articolo. Il riferimento fondamentale resta, quindi, quello della presenza di un potere
amministrativo, ma sorprende che il legislatore scelga di utilizzare una
formula comune per la giurisdizione di legittimità e quella esclusiva. In
realtà pare evidente la particolare attenzione rivolta alle indicazioni offerte dalla Corte costituzionale. Anche se nel confronto interno all’art. 7
resta qualche zona d’ombra: il comma 1, infatti, esemplifica le ipotesi di
esercizio o mancato esercizio del potere nella presenza di provvedimenti,
atti, accordi, comportamenti, a differenza del comma 4 che circoscrive la
giurisdizione generale di legittimità alle ipotesi di atti, provvedimenti od
omissioni della p.a., restando quindi escluse le controversie relative agli
accordi ed ai cd. comportamenti amministrativi. Quanto alle prime va,
però, precisato che rientrano nella giurisdizione generale di legittimità le
controversie relative agli accordi integrativi che vengono poi recepiti da
un provvedimento amministrativo. Allo stesso modo ricadono nella giurisdizione di legittimità le controversie relative a provvedimenti attuativi
delle prescrizioni contenute nell’accordo, come quelle relative a patolo-
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gie inerenti la formazione dell’accordo sostitutivo. A scanso di equivoci il legislatore del codice ha preferito abrogare il comma 5, dell’art. 11,
l. 241/90, secondo il quale: “Le controversie in materia di formazione,
conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono
riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, per sostituirlo con il dettato dell’art. 133, comma 1, lett. a), numero 2), secondo
il quale rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in
materia di: “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”.
In relazione alla mancata indicazione dei cd. comportamenti amministrativi viene in rilievo la questione dell’appartenenza alla giurisdizione
generale del g.a. per le controversie relative al silenzio significativo ed alla cd. SCIA. Rinviando alla lezioni corrispondenti la più ampia trattazione
del tema, in questa sede occorre notare come la contestazione portata
dal terzo rispetto alla formazione del silenzio significativo potrebbe non
essere riconducibile sic et simpliciter alla contestazione di un’omissione.
Tutte le questioni sopra illustrate mantengono un rilievo non secondario
in quanto anche all’interno dell’ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a.
resta per alcune vicende processuali fondamentale stabilire se la posizione giuridica azionata sia di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Il comma 2 ci offre una nozione di p.a. che in linea con l’evoluzione
imposta dall’ordinamento comunitario seleziona i soggetti riconducibili al novero della p.a. non soltanto in ragione della loro veste soggettiva
ma anche in relazione alla disciplina ad essi imposta per l’attività che sono chiamati a svolgere. A tal fine il legislatore del codice si avvale di una
formula ampia che comprende non solo i soggetti equiparati alle p.a., in
questo caso si intende per espressa previsione normativa o indicazione
proveniente dal diritto dell’Unione europea, ma anche i soggetti “…tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. Formula
quest’ultima che richiama la nozione contenuta nel comma 1-ter dell’art.
1, l. 241/90, secondo il quale: “I soggetti privati preposti all’esercizio di
attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui
al comma 1”. Anche a livello processuale, dunque, si afferma una nozione oggettiva di p.a., che dalla finalità dell’attività svolta dal soggetto fa
dipendere l’equiparazione dello stesso alla categoria di p.a. tradizionalmente intesa.
5.3. La giurisdizione esclusiva
Il legislatore del codice al comma 5 si limita a riferire che nelle materie indicate dalla legge ed in quelle indicate dall’art. 133 il g.a. conosce
anche a fini risarcitori delle questioni inerenti diritti soggettivi. Questa
disposizione non reggerebbe ad una censura di costituzionalità, perché
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Schema di svolgimento AP1
TRACCIA A1
Premessi cenni sul riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a., tratti il candidato della
translatio judicii
SCHEMA DI SVOLGIMENTO
– Il modello di giurisdizione unica nella legge abolitrice del contenzioso e la giurisprudenza della Corte di Cassazione di Roma come giudice dei conflitti.
– L’introduzione da parte delle legge n. 5992/1889 della IV sezione del Consiglio di
Stato.
– Il modello del riparto adottato dalla Costituzione: viene confermato il sistema binario di giurisdizione.
– La rilevabilità del difetto di giurisdizione: in particolare Cass., Sez. Un., 23 settembre 2008, n. 24883, e la disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo.
– La translatio iudicii all’indomani della sentenza della sentenza delle Sezioni Unite
4109/2007.
– L’intervento di Corte cost. n. 77/2007.
– Le regole della translatio di creazione giurisprudenziale.
– La disciplina dettata dall’art. 59, l. 18 giugno 2009, n. 69: i contenuti della sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione; la ripresentazione della domanda; la
concessione dell’errore scusabile; il regime probatorio.
– La disciplina contenuta nell’art. 11 del codice del processo amministrativo.
Premessi brevi cenni sul principio di effettività della tutela giurisdizionale chiarisca il candidato i limiti giudiziali al sindacato del g.a. sui regolamenti.
Per lo svolgimento vedi S. RUSCICA, Temi svolti, Dike giuridica editrice, Roma,
2011.
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