le responsabilità penali dei componenti dell`organismo

Transcript

LE RESPONSABILITÀ PENALI DEI COMPONENTI
DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
Forum 231 – Le responsabilità penali dei componenti dell’Organismo di Vigilanza
24 Maggio 2013 – Avv. Guido Carlo Alleva
1
INDICE ARGOMENTI
1. Compiti e Poteri dell’OdV
2. La Responsabilità penale dei componenti dell’OdV
3. Elusione fraudolenta e difetto di vigilanza
4. Efficienza dell’OdV
2
Compiti e Poteri dell’OdV
3
COMPITI E POTERI DELL’ODV
Premessa
Al fine di individuare i confini delle responsabilità occorre prendere le
mosse dalla esatta determinazione dei doveri e dei poteri dei
componenti dell’organismo nell’adempimento delle funzioni ad esso
attribuite.
4
I COMPITI DELL’ODV
Norma di portata Generale
ART. 6 comma 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001
Vigilare sul funzionamento dei Modelli
Vigilare sull’osservanza dei Modelli
Curare il loro aggiornamento
5
I compiti dell’OdV riguardano:
l’efficacia/adeguatezza del Modello, cioè la sua reale, e non meramente
formale, capacità di prevenire i comportamenti non voluti (“vigila sul
funzionamento”).
l’effettività del Modello, cioè il suo riconosciuto valore normativo cogente
nell’ambito della comunità aziendale (“vigila sull’osservanza”); si sostanzia
nella verifica della coerenza tra i comportamenti concreti ed il modello istituito.
l’aggiornamento del Modello, ossia il mantenimento nel tempo dei predetti
requisiti (“cura l’aggiornamento”).
6
Norma speciale
ART. 52 D. Lgs. 231/2007
Vigilare sull’osservanza delle norme contenute nel Decreto e comunicare ai vari
soggetti indicati nella norma (autorità di vigilanza del settore, titolare
dell’attività o legale rappresentante, Ministero dell’economia e delle finanze) le
violazioni del Decreto di cui siano venuti a conoscenza.
Sanzione penale: “chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la comunicazione
di cui all’art. 52 comma 2 è punito con la reclusione fino ad un anno e con la
multa da 100 a 1.000 euro” (art. 55 comma 5 D. Lgs. 231/2007).
7
I POTERI DELL’ODV
ART. 6 comma 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001
Per l’adempimento dei propri doveri di vigilanza l’OdV è dotato di autonomi
poteri di:
iniziativa: formulazione di proposte, pareri, osservazioni, denunzie dirette
ad altri organi;
controllo: verifica della conformità delle prassi aziendali alle prescrizioni
del modello.
8
I POTERI DELL’ODV
Il perimetro entro il quale possono essere esercitati tali poteri – e, quindi, la sfera
di autonomia dell’OdV – è definito dalla specifica funzione assegnata
all’Organismo: di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello e di
cura del suo aggiornamento.
I poteri di iniziativa sono, dunque, vincolati al dovere di sorveglianza e di
aggiornamento del modello ed il controllo va inteso in termini esclusivi di poteredovere di accertamento (il quale sarà, generalmente e in assenza di motivi di
particolare sospetto, un controllo sintetico e a campione, dovendo, invece,
diventare analitico e circostanziato nel caso in cui l’OdV venga a conoscenza di
violazioni o carenze del modello).
9
I POTERI DELL’ODV
Sono generalmente ritenuti estranei alla natura ed alle funzioni dell’OdV poteri di
intervento impeditivi di comportamenti irregolari o illeciti e poteri disciplinari o
sanzionatori diretti.
Laddove riscontri criticità e difetti del modello, l’OdV dovrà esercitare un’attività
di proposta e di impulso, mentre spetterà esclusivamente all’organo gestorio
deliberare ed attuare i necessari correttivi.
10
La Responsabilità penale dei
componenti dell’OdV
11
LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL’ODV
Quesito
È concepibile una (cor)responsabilità dei
membri dell’OdV a titolo di concorso omissivo
nei reati commessi dagli esponenti aziendali
come conseguenza dell’inadempimento dei
compiti di vigilanza sul funzionamento e
l’osservanza dei Modelli?
12
Art. 110 c.p. – Pena per coloro che concorrono nel reato.
Quando più persone concorrono nel medesimo reato,
ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita,
salve le disposizioni degli articoli seguenti.
Le norme che
vengono in
rilievo
Art. 40 c.p. – Rapporto di causalità.
[…]
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo.
Art. 113 c.p. – Cooperazione nel delitto colposo.
Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla
cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace
alle pene stabilite per il delitto stesso.
[…]
13
Argomenti pro
Rispetto ai reati colposi – aggiunti al catalogo dei reati presupposto dall’art. 9
L. 123/2007 che ha introdotto l’art. 25-septies dedicato all’“omicidio colposo e
lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme
antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro” – la
responsabilità penale dei membri dell’OdV è stata da taluno ipotizzata quale
configurabile ex art. 113 c.p. (“cooperazione nel delitto colposo”), sulla scorta
della casistica giurisprudenziale formatasi intorno al caso (ritenuto analogo) dei
componenti del Servizio di Prevenzione e Protezione (D. Lgs. 626/1994).
14
Argomenti pro
Si è sostenuto, al riguardo, che “il responsabile del servizio di prevenzione e
protezione, qualora, agendo con imperizia, negligenza, imprudenza o
inosservanza di leggi e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o
abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, così, il
datore di lavoro ad omettere l’adozione di una doverosa misura prevenzionale,
risponderà insieme a questi dell’evento dannoso derivatone, essendo a lui
ascrivibile a titolo di colpa professionale che può assumere anche un carattere
addirittura esclusivo”
(Cass. Pen., Sez. IV, 23 aprile – 20 giugno 2008, n. 25288).
15
Argomenti pro
“Anche il RSPP, che pure è privo dei poteri decisionali e di spesa e quindi non
può direttamente intervenire per rimuovere le situazioni di rischio, può essere
ritenuto (cor)responsabile del verificarsi di un infortunio, ogni qualvolta
questo sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che egli
avrebbe avuto l’obbligo di conoscere e segnalare, dovendosi presumere che
alla segnalazione avrebbe fatto seguito l’adozione, da parte del datore di
lavoro, delle necessarie iniziative idonee a neutralizzare detta situazione”
(Cass. Pen., Sez. IV, 24 gennaio – 11 marzo 2013, n. 11492).
16
Argomenti pro
Argomenti a sostegno della sussistenza di una posizione di garanzia dei
membri dell’OdV potrebbero essere fatti derivare dal D. Lgs. 231/2007
(prevenzione riciclaggio e finanziamento del terrorismo) che impone agli stessi
specifici doveri di vigilanza (non più solo sul funzionamento e l’osservanza del
modello, ma) sull’osservanza delle norme e doveri di segnalazione,
comminando la sanzione penale per l’inosservanza di detta previsione (artt. 52
e 55). Tale norma costituirebbe il fondamento legale della posizione di garanzia
dell’OdV nella disciplina antiriciclaggio.
17
Argomenti pro
Secondo altra posizione dottrinale, l’obbligo di corretta organizzazione,
introdotto con la normativa sulla responsabilità degli enti e volto a ridurre il
rischio che si verifichino eventi (naturalistici o giuridici) lesivi di determinati
beni giuridici, sarebbe idoneo a fondare una posizione di garanzia in capo ai
membri dell’OdV.
Ciò sul presupposto che il potere impeditivo – inteso come “potere giuridico” –
non implichi necessariamente la possibilità di incidere direttamente sulla sfera
altrui, potendo essere esercitato anche mediante l’attivazione di una procedura
o di un diverso soggetto.
Le problematiche relative all’ascrizione della responsabilità risiederanno,
semmai, nel momento dell’imputazione dell’evento e, in specie, in sede di
accertamento del nesso di causalità omissivo e dell’elemento soggettivo.
18
Argomenti pro
Secondo altra posizione, l’obbligo di impedimento dei reati che grava sull’ente
non può non trasmettersi alla posizione giuridica delle persone fisiche, titolari
di funzioni direttive o di controllo.
La macro-posizione di garanzia, l’obbligo “collettivo” di impedimento
dell’attività criminosa che l’ente ha l’onere di accollarsi, si trasmette alle
persone fisiche, in termini di incremento degli obblighi di agire penalmente
sanzionati.
Se, quindi, secondo tale orientamento, non può escludersi, quanto meno a
livello teorico, una responsabilità dei membri dell’OdV, la soluzione è da
ricercare assumendo un approccio concreto, andando, cioè, a verificare
l’effettivo contributo sinergico apportato alla consumazione del reato.
19
Argomenti contra
(opinione maggioritaria)
L’obbligo giuridico di cui all’art. 40 cpv. si fonda su espliciti poteri-doveri
impeditivi e non su un generale dovere di sorveglianza. Viceversa:
l’obbligo gravante sull’OdV è un obbligo di sorveglianza avente quale
specifico oggetto la funzionalità del modello. Non è individuabile un obbligo di
impedire le azioni illecite altrui, ma solo un compito di controllo in ordine al
funzionamento e all’osservanza del modello, nonché in ordine agli eventuali
scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall’analisi dei flussi
informativi e dalle segnalazioni cui sono tenuti i responsabili delle varie
funzioni.
L’OdV non ha poteri impeditivi. Non può nemmeno modificare di propria
iniziativa i Modelli esistenti, assolvendo un compito consultivo dell’organo
dirigente, cui solo compete il potere di modificare i Modelli.
20
Argomenti contra
Sembra azzardato immaginare che obblighi di impedimento dei reati all’interno
dell’impresa possano derivare da protocolli lasciati per intero all’autonomia
privata. Si dovrebbe almeno pretendere il riconoscimento, ad opera della fonte
legislativa, dell’obbligo per le persone giuridiche di dotarsi di tali strumenti,
congiuntamente ad una congrua precisazione, nella stessa fonte legislativa,
anche dei rispettivi contenuti.
Il modello organizzativo non può essere una valida fonte dell’obbligo di
impedimento del reato: la volontà privata non può creare nuovi obblighi
penalmente sanzionabili, ma soltanto spostare su altri centri di imputazione
l’esecuzione di una preesistente posizione di garanzia.
Nel corpo del Decreto non vi è alcuna indicazione in ordine ad un ipotetico
obbligo giuridico dei componenti dell’OdV di impedire i reati-presupposto.
21
Argomenti contra
L’OdV ha una “finalità preventiva indiretta” (C. PEDRAZZI), ossia il compito
di assicurare l’effettività dei modelli di organizzazione e di gestione adottati e
non di prevenire concreti episodi delittuosi. Tale vigilanza non ha per oggetto il
comportamento del singolo esponente, ma la funzionalità del modello
preventivo.
Quanto al richiamo operato alle disposizioni del D. Lgs. 231/2007 (v. supra), si
è osservato come nemmeno da queste disposizioni pare possibile evincere
doveri di impedimento dei reati di cui agli artt. 25-octies (ricettazione,
riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) e 25quater (delitti con finalità di terrorismo), ma un mero potere/dovere (peraltro
collegiale) di comunicazione a determinati soggetti, i quali poi hanno l’obbligo
(e i poteri) di agire per accertare e impedire il verificarsi di ulteriori ed
eventuali illeciti.
22
Linee Guida di Confindustria
“dalla lettura complessiva delle disposizioni che disciplinano l’attività e gli obblighi
dell’Organismo di vigilanza sembra evincersi che ad esso siano devoluti compiti di controllo
non in ordine alla realizzazione dei reati ma al funzionamento ed all’osservanza del modello
[…].
L’attribuzione all’Organismo di compiti di impedimento dei reati non si concilia con la
sostanziale assenza di poteri impeditivi, giacché l’Organismo non può neppure modificare, di
propria iniziativa, i modelli esistenti, assolvendo, invece, un compito consultivo dell’organo
dirigente cui compete il potere di modificare i modelli […].
Neanche in capo ai pubblici ufficiali ed agli incaricati di pubblico servizio che, a differenza
dell’Organismo di vigilanza, hanno il dovere di segnalare all’Autorità giudiziaria i reati di
cui siano venuti a conoscenza nell’esercizio delle proprie attività, è previsto alcun obbligo di
impedire la realizzazione dei suddetti reati.
tale situazione non muta con riferimento ai delitti colposi realizzati con violazione delle
norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Anche in questo caso l’Organismo di
vigilanza non ha obblighi di controllo delle attività, ma doveri di verifica della idoneità e
sufficienza dei modelli organizzativi a prevenire i reati».
23
Linee Guida di Confindustria
Ancora, con specifico riferimento all’art. 52 D. Lgs. 231/2007:
“la lettera della norma potrebbe far ritenere sussistente in capo a tutti i suddetti
organi [quindi anche l’OdV] una posizione di garanzia ex art. 40, co. 2, c.p.
finalizzata all’impedimento dei reati di cui agli artt. 648, 648-bis e 648-ter c.p..
Una corretta e coerente interpretazione dovrebbe invece tenere in debito conto i
differenti poteri/doveri assegnati ai diversi organi di controllo […]. Mentre per
alcuni […] sembrerebbe sussistere una tale posizione di garanzia – si pensi al
collegio sindacale – sulla base delle disposizioni civilistiche (cfr. art. 2403 c.c.),
con specifico riferimento all’OdV una simile responsabilità appare del tutto
incompatibile con la natura dei poteri/doveri ad esso originariamente attribuiti
dalla legge […].
Pertanto, dovrebbe prevalere un’interpretazione sistematica della norma che limiti
il dovere di vigilanza di cui al co. 1 dell’art. 52 e le relative responsabilità
all’adempimento degli obblighi informativi previsti dal co. 2 della medesima
disposizione”.
24
Una annotazione necessaria
N.B.: le considerazioni svolte circa l’impossibilità di individuare una posizione di
garanzia in capo ai componenti dell’OdV valgono solo per quei soggetti che non
siano, al contempo, investiti di un’altra qualifica, la quale, invece, imponga doveri
di impedimento di rilevanza penalistica.
Gli amministratori indipendenti ed i sindaci, ad esempio, sono soggetti anche a
doveri inerenti alla propria carica e quindi ad obblighi di garanzia.
Se, quindi, uno di essi, in quanto membro dell’OdV, fosse destinatario di una
segnalazione relativa ad un illecito in fieri, dovrebbe attivarsi con i poteri inerenti
alla sua diversa carica (di amministratore o di sindaco).
25
Elusione fraudolenta
e
difetto di vigilanza
26
ELUSIONE FRAUDOLENTA E DIFETTO DI VIGILANZA
L’adozione e l’efficace attuazione dei modelli organizzativi e l’istituzione dell’OdV
costituiscono solo il primo step della fattispecie esimente l’ente da responsabilità.
Occorre, ulteriormente, dimostrare:
che l’autore del reato ha eluso fraudolentemente i modelli di organizzazione e
di gestione (art. 6, comma 1, lett. c);
che l’OdV ha comunque esercitato una vigilanza non insufficiente (art. 6,
comma 1, lett. d).
In altri termini, occorre dimostrare che i soggetti qualificati hanno commesso il
reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione
nonché sottraendosi alla vigilanza, esercitata in misura sufficiente, dell’organo
di controllo.
27
ELUSIONE FRAUDOLENTA E DIFETTO DI VIGILANZA
Problemi che pone tale disciplina:
o applicabilità rispetto ai reati colposi (art. 25-septies). Si deve prescindere, per
queste ipotesi, dal presupposto della elusione fraudolenta?
o difficoltà di dimostrazione della “elusione fraudolenta”
o coordinamento con i criteri di imputazione oggettiva (art. 5, commi 1 e 2). Le
lett. c) e d) dell’art. 6 sembrano descrivere una situazione di improvvisa e
fraudolenta deviazione, da parte dell’apicale, dai virtuosi standard
comportamentali dell’ente, situazione che potrebbe essere indicativa di un agire
nell’interesse esclusivo proprio o di terzi o, finanche, al fine di recare danno
all’ente, il che comporterebbe l’esenzione da responsabilità dell’ente già ai
sensi dell’art. 5 comma 2.
28
Efficienza dell’OdV
29
EFFICIENZA DELL’ODV
Per poter esercitare effettivamente i controlli demandatigli, l’OdV deve essere:
autonomo rispetto all’organo dirigente, dotato di effettivi poteri di
ispezione e controllo, con possibilità di accesso alle informazioni aziendali
rilevanti.
indipendente, deve essere un organo che non presenti legami di sudditanza
rispetto all’organo dirigente (no persone in conflitto di interessi; no
posizione di dipendenza gerarchica da organi esecutivi).
dotato di poteri e risorse adeguate, per le esigenze necessarie allo
svolgimento dei suoi compiti (ad es. consulenze specialistiche).
30

le responsabilità penali dei componenti dell`organismo

Transcript

Documenti analoghi

Microsoft Word Viewer - locandina

Vice Direttore generale Tesoreria Finanza Sistema dei pagamenti

modalità di accesso al servizio

Cos`è una OdV - CSV Brindisi

STRUTTURA Denominazione: CENTRO SOLIDARIETÀ INCONTRO

Esenzione tassa di circolazione autoveicoli di proprietà

19 aprile 2016 - Hotel Michelangelo - Via Scarlatti, 33

Il ruolo dell`Organismo di Vigilanza: compiti e responsabilità

regolamento ODV - Clinica Montevergine

procedura 5 gestione dei rapporti di industria e