TRIBUNALE DI PALERMO - SEZ. LAVORO (Giudice Unico il dott

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TRIBUNALE DI PALERMO - SEZ. LAVORO (Giudice Unico il dott
TRIBUNALE DI PALERMO - SEZ. LAVORO
(Giudice Unico il dott. Cavallaro)
NOTE AUTORIZZATE
per BANCA INTESA S.P.A.,
con gli avv.ti Fabrizio Fabbri, Angelo Chiello e Cesare Pozzoli di Milano e I'avv. Salvatore Ferrara
- convenuta contro
i sigg.ri ANTONINO AGNELLO, ANTONINO ISCA, GIACOMO FODERA', con I'avv. prof.
Giovanni Tesoriere
- attore ***
1.- Premessa. Scopo delle presenti note è soltanto quello di replicare alle note difensive depositate
dal ricorrente, fermo restando tutto quanto da noi già allegato e dedotto nella memoria difensiva, da
intendersi qui integralmente richiamata e trascritta.
***
2.- I precedenti giurisprudenziali.
Le note avversarie ci costringono (nostro malgrado) a qualche precisazione.
A1) SULLA ACQUIESCENZA AL LICENZIAMENTO (manifestata attraverso comportamenti del
tutto analoghi a quelli posti in essere dal sig. Foderà) si sono pronunziati, accogliendo l'eccezione
proposta dalla Banca:
- il Giudice Unico del Tribunale di TORINO, dott. Denaro, con sentenza del 26.1.2005 n. 26/05 (ns.
doc. 29);
- il Giudice Unico del Tribunale di MILANO, dott.ssa Sala, con sentenza del 31.3.2005 n. 1180/05
(ali. A);
- il Giudice Unico del Tribunale di TORINO, dott. Rocchetti, con sentenza del 6.5.2005 n. 1692/05
(ali. B);
- il Giudice Unico del Tribunale di TORINO, dott. Grassi, con dispositivo di sentenza del 15.4.2005
n. 1692/05 (ali. C);
- il Giudice Unico del Tribunale di MILANO, dott. Ganosa, con sentenza dell'8.7.2005 n. 2721 (ali.
D);
- il Giudice Unico del Tribunale di REGGIO GALABRIA, dott. D'lngianna con sentenze del
10.6.2005 n. 1043/05 (ali. E) e del 19.7.2005 n. 1336 (ali. F);
- il Giudice Unico del Tribunale di MILANO, dott. Salmeri, con dispositivo di sentenza del
20.10.2005 (ali. G);
- il Giudice Unico del Tribunale di LEGGE, dott.ssa Golluto, con dispositivo di sentenza del
21.10.2005 (ali. H).
Soggiungiamo che con ordinanza del 22.4.2005 (ali. I), resa nel giudizio promosso nei confronti di
Banca Intesa dai sigg.ri Montone, Gregorio, Sebastio, Scaramuzzino e De Nicola, il Giudice Unico
del Tribunale di TARANTO, dott. Pazienza, ha rilevato "la plausibile fondatezza dell'eccezione di
inammissibilità sollevata da parte resistente".
In precedenza si erano pronunziati (nel senso dell’acquiescenza al licenziamento) : il Tribunale di
Roma, con sentenza del 16.2.-19.2.2004 (ns.doc.25);codesto ill.mo Giudice adito con sentenza del
3.4.-10.9.2003, la prima in materia (ns. doc. 26), confermata dalla Corte di Appello di Palermo (ns.
doc. 27); ed il Tribunale di Messina, dott.ssa Catarsini, con sentenza del 21.6.2004(all.L)
A2) L'acquiescenza al licenziamento è stata rilevata dai Giudici con riferimento ai medesimi
comportamenti posti in essere dal sig. Foderà dopo la comunicazione del licenziamento: rinuncia al
preavviso e alla relativa indennità sostitutiva; richiesta di accesso al Fondo di Solidarietà;
successiva richiesta di pagamento dell'assegno straordinario (erogato materialmente dal Fondo, ma
finanziato esclusivamente dall'Azienda).
B1) SULLA LEGITTIMITÀ DELLA PROCEDURA E del LICENZIAMENTO (anche con
riferimento alle doglianze sollevate ex adverso) si sono pronunziati, rigettando le domande
proposte nei confronti della Banca:
- il Giudice Unico del Tribunale di Benevento, dott. De Pietro, con sentenza del 26.5-1.7.2004 (ns.
doc. 33);
- il Giudice Unico del Tribunale di Torino, dott. Ciocchetti, con sentenza del 28.5-7.9.2004 (ns. doc.
34);
- il Giudice Unico del Tribunale di Ragusa, dott. Giampiccolo, con sentenza del 26.7.2004 (ns. doc.
35);
- il Giudice Unico del Tribunale di Napoli, dott.ssa Gallo, con sentenza del 14.12.-2.2.2005 (ns.
doc. 36);
- il Giudice Unico del Tribunale di Roma, dott.ssa Mastroberardino, con sentenza del 15.12.2004
(ns. doc. 37);
- il Giudice Unico del Tribunale di Latina, dott. Diana, con sentenza del 15.2.2005 (ns. doc. 38);
- il Giudice Unico del Tribunale di Roma, dott. Palladini, con sentenza del 26.1.2005 (ns. doc. 39);
- il Tribunale di Catania, in composizione collegiale, che in data 10.3.2005 ha rigettato il ricorso
d'urgenza avverso il licenziamento collettivo proposto dal sig. Antonino Viola (ns. doc. 40);
- il Giudice Unico del Tribunale di Roma, dott. Floricoli, con sentenze del 17.6.2005 (ali. M e N);
- dal Giudice Unico del Tribunale di Reggio Calabria, dott. Sapone, che in data 2.8.2005 ha
rigettato il ricorso avverso il licenziamento collettivo proposto dal sig. Antonio Laganà (ali. O).
Soggiungiamo che:
- con sentenza del 10.12.-29.12.2004 (ns. doc. 41), il Giudice Unico del Tribunale di Ascoli Piceno,
dott. Boeri, ha rigettato il ricorso proposto da ventuno (21) attori avverso il licenziamento collettivo
intimato dalla Carisap (appartenente al Gruppo Intesa);
- con sentenza dell'11.7.2005 (all.P), Il Giudice Unico del Tribunale di Biella, dott. Passerini, ha
rigettato il ricorso promosso da un lavoratore avverso il licenziamento collettivo intimatogli dalla
Biverbanca (pure appartenente al Gruppo Intesa);
- con dispositivo di sentenza del 20.10.2005 (ali. Q), il Giudice Unico del Tribunale di Rieti,
dott.ssa Canè, ha rigettato il ricorso proposto da nove lavoratori avverso il licenziamento collettivo
loro intimato dalla Cariri (anch'essa appartenente al Gruppo Intesa).
B2) I motivi di asserita illegittimità della procedura e del licenziamento, giustamente reietti dai
diversi Giudici nelle sentenze prodotte dalla Banca, sono gli stessi motivi riproposti dagli attori nel
presente giudizio.
Nessuno, nemmeno l'attore, ha impugnato il licenziamento adducendo motivi di carattere
strettamente personale ( ad esempio, lamentando una non corretta applicazione dei criteri di scelta
nei di lui confronti ed accampando che la scelta doveva ricadere su qualcun altro).
C) Di qui la radicale infondatezza dell'affermazione avversaria secondo cui le Il sentenze di segno
positivo per la Banca" sarebbero "esigue".
E' appena il caso di precisare che (non la Banca e nemmeno chi scrive ma) LO STESSO
SINDACATO SINFUB (che, a suo tempo, aveva "sponsorizzato" le cause e diffuso i volantini
prodotti ex adverso) ha recentemente diffuso un nuovo volantino ("Revirement giurisprudenziale
del Tribunale di Milano - Vittoria di Banca Intesa anche nei Fori di Roma e di Ascoli Piceno": ali.
L), nel quale (procedendo, come di consueto, nella rassegna giurisprudenziale sulla vicenda relativa
ai licenziamenti collettivi intimati dalla Banca):
a) da atto espressamente che:
SONO STA TI RESPINTI I RICORSI AVANZATI AL :
Tribunale di Milano (Giudice Dott.Canosa - Boldrer c.Banca Intesa);
Tribunale di Roma (Giudice Fiorioli - D'Avossa+2 c.Banca Intesa)
Abbiamo, inoltre, appreso che sono stati ugualmente respinti i
ricorsi avanzati al:
Tribunale di Ascoli Piceno (Giudice Dott. Boeri - Agostini
Giovanni Battista +20 c. Carisap- sentenza n. 746 del 10-29.12.2004);
Tribunale di Roma (Giudice Dott.ssa Mastroberardino Valanzuolo Pietro c. Banca Intesa- sentenza 15.12.2004);
Tribunale di Roma (Giudice Dott. Paladini - Addessi Pietro c.
Banca Intesa - sentenza n. 1716 del 26.1.2005-1.2.2005).
Per una completezza informativa, riportiamo qui di seguito il testo
delle relative sentenze.
b) facendo la somma, evidenzia che "BEN 18 GIUDICI DEL LAVORO HANNO RESPINTO I
VARI RICORSI TENDENTI AD OTTENERE LA DECLARATORIA DI ILLEGITTIMITA’ DEI
LICENZIAMENTI INTIMATI
c) è quindi costretto ad ammettere che "IL PREVALENTE ORIENTAMENTO
GIURISPRUDENZIALE SEMBRA ESSERE FAVOREVOLE A BANCA INTESA".
[Per la cronaca, è da rilevare che alle (sparute) decisioni citate ex adverso non corrispondono
altrettanti Giudici, dal momento che: quattro dispositivi di sentenza sono del medesimo Giudice del
Tribunale di Perugia; così come due delle sentenze del Tribunale di Milano citate ex adverso
(entrambe del dott. Di Leo); la sentenza resa dal Tribunale di Viterbo, quella resa dal Tribunale di
Rieti e due dispositivi del Tribunale di Perugia non riguardano Banca Intesa ( contrariamente a
quanto asserito dalle note avversarie)
***
3.- Sull'acquiescenza.
E' pacifico che, dopo aver ricevuto la lettera di licenziamento, il sig. Foderà:
- ha dichiarato di "formulare, come richiesto dal/'art. 10, co. 14, del D.M. 28.4.2000, la propria
rinuncia al preavviso e a/la relativa indennità sostitutiva";
- dopo aver dichiarato di avere "piena conoscenza delle clausole e condizioni definite dal sopra
citato accordo aziendale nonché dalle disposizioni regolate dal D.M. 28.4.2000 n.1581, ha chiesto
di poter accedere di poter accedere al Fondo di Solidarietà CON EFFETTO DALL’ 1 APRILE
2004;
- ha chiesto, contestualmente ed espressamente," l'assegno straordinario di sostegno del reddito" con
decorrenza 1 aprile 2004.
Successivamente, nel compilare e sottoscrivere con Banca Intesa la "domanda di assegno
straordinario" rivolta all'INPS (gestore del Fondo di Solidarietà), l'attore ha espressamente indicato
(e sottoscritto) la data di cessazione del rapporto al 31.3.2004 (il giorno dopo, 1.4.04, è anche data
di decorso dell'assegno straordinario); ha espressamente indicato (e sottoscritto) nel quadro D il
numero "complessivo delle settimane di contribuzione maturate alla data di risoluzione del rapporto
di lavoro" (già indicata al 31.3.2004); ha espressamente chiesto (quadro D, sottoscritto col resto) il
numero delle "settimane di incremento del/'anzianità contributiva riconosciuta ai fini del
perfezionamento dei requisiti di contribuzione per il diritto a pensione": numero indicante le
settimane comprese tra il 31.3.2004 (cessazione del rapporto) e la data del perfezionamento dei
requisiti contributivi per la pensione; ancora una volta implicitamente indicando come dies a quo il
31.3.2004, dal quale ha richiesto il decorso dei contributi figurativi, così riconfermando la data
d'efficacia del licenziamento, con esclusione già operata (dall'attore) del preavviso.
L 'attore ha quindi ripetutamente manifestato la propria volontà di consentire (ed in parte
determinare) la risoluzione del rapporto di lavoro alla data del 31.3.2004 (addirittura scorciando il
rapporto di lavoro ed anticipando gli effetti del licenziamento, stante la natura c.d. reale del
preavviso).
Il comportamento dell'attore comporta strutturalmente l'accettazione della risoluzione del rapporto
e s'appalesa oggettivamente incompatibile con la successiva pretesa di impugnare il licenziamento e
di ripristinare (con efficacia ex tunc) il rapporto di lavoro, come hanno opportunamente rilevato ed
efficacemente ribadito le sentenze supra cit..
Basta considerare:
A) L'art. 10, comma 14, del D.M. 28.4.2000, n. 158 prevede espressamente che "il suddetto assegno
straordinario e la contribuzione correlata sono corrisposti previa rinunzia esplicita al preavviso ed
alla relativa indennità sostitutiva", nonché "in particolare per i lavoratori cui si applica il contratto
ACRI, eventuali ulteriori benefici previsti dalla contrattazione collettiva, connessi all'anticipata
risoluzione del rapporto per riduzione di posti o soppressione o trasformazione di servizi e uffici".
Ed è appunto tale rinunzia che la dichiarazione di ciascun attore, diretta alla banca, fa propria e
ripete. Più precisamente, risulta dalla documentazione prodotta dalla Banca che l'attore ha
formulato due distinte rinunzie (oltre ad una terza rinunzia ad "eventuali ulteriori benefici} su due
distinti oggetti: rinuncia al PREAVVISO "ED alla INDENNITÀ SOSTITUTIVA". La prima
rinuncia riguarda il PREAWISO IN NATURA (quale prolungamento, stante l'efficacia c.d. reale del
preavviso, del rapporto di lavoro).La seconda distinta rinunzia riguarda l’INDENNITA’
SOSTITUTIVA, che senza espressa rinunzia da parte del dipendente potrebbe spettare in
conseguenza del mancato preavviso in natura.
Ebbene: tanto forte e tanto evidente è stata la volontà favorevole alla risoluzione del rapporto, che
l'attore:
- con la prima rinuncia è intervenuto direttamente sul rapporto di lavoro, anticipando l’effetto
risolutorio del licenziamento; rinunciando al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva, l'attore
ha "SCORCIATO" infatti il rapporto di lavoro, eliminandone l'appendice reale del preavviso; il che
implica, obbiettivamente, come premessa logica ma necessaria, la volontà di aderire alla risoluzione
del rapporto, anticipandone addirittura l'effetto risolutorio;
- con la seconda rinuncia, l'attore ha eliminato l'indennità sostitutiva, rinunciando espressamente
alla retribuzione che sarebbe altrimenti spettata dalla data del licenziamento sino alla scadenza del
preavviso: anche in questo modificando gli effetti (stavolta economici) del licenziamento.
Come ha giustamente osservato Trib. Reggio Calabria 19.7.2005 (supra cit.):
"Nella specie ritiene il giudicante che la stessa rinuncia al preavviso
ed all'indennità sostitutiva non solo sono circostanze che manifestano in
via concludente ed univoca preclusione all'impugnazione giudiziale del
licenziamento ma costituiscono, prima della decorrenza del licenziamento,
un accordo sopravvenuto al licenziamento diretto ad anticipare gli effetti e,
quindi, rappresentano già una forma consensuale di risoluzione del
rapporto. Invero il preavviso, nel lavoro dipendente, ha natura c.d. reale (il
rapporlo deve proseguire fino alla scadenza del preavviso) ed un
comportamento del lavoratore ricorrente di rinunciare al preavviso ed alla
indennità sostitutiva del preavviso non può che significare, senza
equivocità, un'adesione del lavoratore alla volontà estintiva espressa dalla
società resistente"
Conforme Trib. Roma 16.2-19.2.2004:
"già l'atto di disposizione del diritto al preavviso implica
necessariamente la accettazione del precedente recesso datoriale, da
parte del lavoratore. Infatti la remissione del debito relativo all'indennità
sostitutiva del preavviso presuppone logicamente che la ricorrente avesse
accettato questa ultima e dunque acconsentito alla interruzione immediata
del rapporto di lavoro"
Conforme Trib. Messina 21.6.2004:
"Rinunciando al preavviso contrattuale ed alla relativa indennità,
prendendo atto dell'avvenuta risoluzione del rapporto ed accettando il
pagamento dell'assegno rateale ed il versamento della contribuzione
mancante a carico della Banca i ricorrenti erano pienamente consapevoli
dell'immediata interruzione del rapporto lavorativo e che proprio la
condivisione di tale forma di "esodo agevolato" consentiva loro di poter
fruire dei vantaggi connessi con l'accesso al Fondo di Solidarietà. In
definitiva la consapevole rinuncia all'indennità sostitutiva del preavviso
comporta accettazione della risoluzione del rapporto. Per giurisprudenza
costante, infatti, il preavviso di licenziamento comporta la prosecuzione
del rapporto di lavoro e di tutte le connesse obbligazioni fine alla scadenza
del termine di preavviso solo nell'ipotesi in cui il lavoratore continui nella
prestazione della sua attività, mentre si verifica l'immediata interruzione
del rapporto quando intervenga fra le parti un accordo in proposito, anche
manifestato per fatti concludenti/come nell'ipotesi di accettazione senza
riserve da parte dei lavoratore dell'indennità sostitutiva del preavviso
(Cass. 13 dicembre 1988 n. 6798, Cass. 10 febbraio 1989 n. 831, Cass. 6
luglio 1990 n. 7109, Cass. 25 agosto 1990 n. 8717, Cass. 29 luglio 1999
n. 8256). A maggior ragione nel caso di specie, in cui gli istanti hanno
rinunciato sia al preavviso che all'indennità sostitutiva tale comportamento,
valutato nel contesto della dichiarazione di rinunzia resa ed unitamente
alla domanda all'l.n.p.s. di erogazione dell'assegno, è univoca mente
interpretabile quale volontà di accettare la risoluzione del rapporto. E', in
definitiva, connaturale a tutto il sistema di accesso al Fondo, come
desumibile dalle disposizioni del D. M. n.158/00, che la percezione
dell'assegno straordinario, comporta, di per se l'anticipata risoluzione del
rapporto di lavoro e di ciò non potevano non essere pienamente edotti i
ricorrenti in considerazione dell'informazione esaustiva contenuta nella
lettera del 26 aprile 2001. Ne risulta che essi, all'atto della sottoscrizione
della dichiarazione di rinunzia abbiano formulato riserva di impugnazione del licenziamento sicchè
l'accettazione dell'anticipata risoluzione può
ritenersi piena ed incondizionata. L 'in ammissibilità dell'impugnazione di
licenziamento deriva, quindi, dall'atto dispositivo del diritto al preavviso ed
alla relativa indennità. Ne può sostenersi che la dichiarazione di volontà
dispositiva sia inficiata dai comuni vizi della volontà e sia, pertanto, per
tale via, impugnabile alla stregua di ogni atto negoziale recettizio poiche la
circostanza di avere rinunziato al preavviso solo al fine di accedere alle
prestazioni del Fondo, altrimenti non conseguibili non può, di per se.
essere considerata espressione della mancanza di autodeterminazione
non potendosi condividere che la scelta operata dai ricorrenti non sia stata
frutto di un libero processo di formazione della volontà. Non risulta, infatti,
che la Banca abbia operato alcuna coazione sulla volontà dei ricorrenti
avendoli, in vero, resi edotti delle conseguenze delle scelte operate in
relazione alle quali essi hanno mantenuto assoluta libertà di scelta".
Conforme Trib. Torino 6.5.2005:
"Ora, alla luce di quanto sopra evidenziato, l'eccezione preliminare
sollevata dalla difesa della convenuta appare fondata, infatti con la
sottoscrizione del modulo in questione i ricorrenti hanno rinunciato alla
corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso e indubbiamente
tale remissione del debito, relativo alla indennità sostitutiva del preavviso,
presuppone logicamente che gli attori avessero accettato quest'ultima e
quindi non può che concludersi che essi hanno acconsentito
all'interruzione immediata del rapporto (vedasi ad es. Cass. nn.13580 del
2001) "
Conforme Trib. Milano 31.3.2005.
Stante l'espressa rinuncia dell'attore al preavviso in natura ( ovvero al prolungamento del rapporto
sino alla scadenza del periodo di preavviso) ed alla relativa indennità sostitutiva (ovvero alla
retribuzione che sarebbe spettata durante il periodo di preavviso), la successiva pretesa di rimettere
in discussione la risoluzione del rapporto, e di ottenere oltretutto (ex art. 18 Stat. Lav.) la
retribuzione dalla data del licenziamento sino alla reintegrazione, non è più sostenibile: come si può
pretendere la condanna della Banca al pagamento di quella stessa retribuzione (dalla data del
licenziamento sino alla scadenza del periodo di preavviso) alla quale l'attore ha dichiarato
espressamente di rinunciare?
Si può aggiungere che anche la rinunzia agli "eventuali ulteriori benefici” conferma obiettivamente
la volontà risolutoria: perchè si tratta di benefici "connessi all'anticipata risoluzione del rapporto"
(di qui la necessità di espressa rinuncia).
B) Il fatto poi che l'attore abbia rinunziato al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva, ed agli
"eventuali ulteriori benefici connessi all'anticipata risoluzione del rapporto", chiedendo
espressamente di accedere nel Fondo di solidarietà con decorrenza dall'1.4.2004 e chiedendo
successivamente il pagamento dell'assegno straordinario (erogato materialmente dall'INPS ma
finanziato interamente dalla Banca) toglie ogni dubbio sulla acquiescenza prestata dall'attore alla
risoluzione del rapporto, l'appartenenza al Fondo presupponendo necessariamente la risoluzione del
rapporto di lavoro ed i trattamenti erogati dal Fondo (e percepiti dal lavoratore) essendo
oggettivamente incompatibili con la prosecuzione del rapporto.
Come ha giustamente osservato Tribunale di Roma 19.2.2004:
"anche il meccanismo di accesso all'assegno straordinario del
Fondo di Solidarietà per il settore del credito, presuppone la accettazione
dello scioglimento del rapporto da parte del lavoratore che vuole fruire di
detto assegno, tento conto che il sistema configura una sorta di prepensionamento di carattere
privatistico, che presuppone la anticipata
risoluzione del rapporto (art. 10 co. 14 e art. 11 co. 8 del D M 158/2000).
Pertanto, per impugnare validamente il licenziamento la ricorrente
avrebbe dovuto rifiutare l'accesso alle prestazioni del Fondo; nulla infatti la
obbligava in tal senso e della esistenza di questa alternativa la società
convenuta la aveva correttamente informata, fin dalla comunicazione del
licenziamento, come più sopra descritto.
Poichè invece la ricorrente ha fatto domanda per I'ottenimento
dell'assegno, la impugnazione del licenziamento le è definitivamente
preclusa e pertanto la domanda avanzata nel ricorso circa la illegittimità
del licenziamento e tutte quelle ad essa connesse devono essere
dichiarate inammissibili' .
Conforme Trib. Reggio Calabria 19.7.2005:
"dopo la comunicazione del licenziamento (avvenuta il 17.3.2004) in
pendenza del termine di preavviso (e dunque quando già il licenziamento
era stato comunicato ed era anche maturato il diritto ad impugnarlo posto
che il termine per I'impugnativa, salvo il caso di mancanza di forma scritta,
è di sessanta giorni dalla comunicazione ai sensi dell'art. 5 legge n.
223/91 e, in generale per i licenziamenti individuali, dell'art. 6 legge n.
604/66) il ricorrente ha formulato specifica richiesta di rinunciare al
preavviso ed all'indennità sostitutiva del preavviso (condizione necessaria
per conseguire l'assegno straordinario) manifestando l'intenzione di
accedere al Fondo di solidarietà che presuppone la cessazione del
rapporto (v. art. 10 co. 14 e art. 11 co. 8 D. M. n. 158/2000) come del resto
si evince dallo stesso modello sottoscritto dal ricorrente per la richiesta di
assegno straordinario del Fondo di solidarietà, posto che il detto Fondo
per contratto istitutivo (v. accordo del 28.2.1988 e D M 158/2000) eroga
l'assegno straordinario in caso di agevolazione degli esodi (art. 6 accordo
citato) e le stesse modalità di cui agli artt. 11 e 12 del detto accordo
indicano che l'assegno straordinario presuppone l'anticipata risoluzione
del rapporto (anche il D. M. n. 158/2000 prevede in sostanza
l'incompatibilità con la prestazione di lavoro nel settore bancario)".
Conforme Trib. Messina 21.6.2004:
"E', in definitiva, connaturale a tutto il sistema di accesso al Fondo,
come desumibile dalle disposizioni del D. M. n.158/00, che la percezione
dell'assegno straordinario, comporta, di per se l'anticipata risoluzione del
rapporto di lavoro e di ciò non potevano non essere pienamente edotti i ricorrenti in considerazione
dell'informazione esaustiva contenuta nella
lettera del 26 aprile 2001"
Conforme Trib. Torino 26.1.2005:
"Con questa domanda (Ndr la stessa presentata da ciascun attore)
Lorenzato Graziano liberamente concordò con la Banca Intesa di
scegliere una provvidenza particolarissima, soggetta ad alcune regole
molto precise.
Una regola è quella dettata dal comma 14 dell'art 10 del D M 148
che recita: "II suddetto assegno straordinario e la contribuzione correlata
sono corrisposti previa rinuncia esplicita al preavviso ed alla relativa
indennità sostitutiva... ".
L’altra è quella dettata dal comma 8 dell'alt. 11 del D M stesso, che
recita: "E' fatto obbligo ai lavoratori che percepiscono l'assegno
straordinario di sostegno al reddito, all'atto dell'anticipata risoluzione del
rapporto di lavoro e durante il periodo di erogazione dell'assegno
medesimo, di dar tempestiva comunicazione all'ex datore di lavoro e al
Fondo, dell'instaurazione di successivi rapporti di lavoro dipendenti o
autonomi con specifica indicazione del nuovo datore di lavoro, ai fini della
revoca totale o parziale dell'assegno stesso e della contribuzione
correlata".
Non v'è chi non veda come il riferimento alla intervenuta
conclusione definitiva del rapporto di lavoro sia elemento basilare di tutto il
particolare regime attivato con la domanda del 21.4.2004, domanda nella
quale il ricorrente - tra l'altro - espressamente da atto che il suo rapporto
di lavoro è cessato il 31.3.2004.
Ne si dica che l'assegno straordinario presuppone una risoluzione
del rapporto ma non la accettazione della stessa con la rinuncia alla sua
contestazione. Ne si dica della compatibilità del beneficio con quanto
acquisirle da una pronuncia in linea con le conclusioni in epigrafe riportate,
sia pure attraverso un meccanismo di ritorno allo status quo ante
caratterizzato poi da restituzioni o compensazioni. . Il tenore letterale delle
previsioni degli art. 10 e 11 cit. escludono queste ultime possibilità. Non a
caso nel comma 8 dell'art. 11 risulta chiaro come gli Istituti di credito
devono essere ex da tori di lavoro e non certo ex datori pro tempore.
In buona sostanza e per concludere, le manifestazioni di volontà
negoziale del Lorenzato - come tali non impugnabili ex art. 2113 cod. civ.
e neppure revocabili per effetto dei principi desumibili dai combinati disposti degli artt. 1372 e
1324 cod. civ. - sono state tali da avergli
precluso, sicuramente dal 21.4.2004, ogni possibilità di ripensamento
(anche per la pacifica assenza di vizi ex. artt. 1427 e segg. c.p.c.).
Il 17.3.2004, d'altro canto, allorquando fu intimato il licenziamento,
nulla avrebbe impedito al Lorenzato di non manifestare alcunche, di non
rinunciare all'indennità sostitutiva del preavviso e, ancora, il 21.4.2004
nulla lo obbligava a chiedere l'indennizzo al Fondo. Egli avrebbe dovuto
limitarsi a contestare il provvedimento aziendale, se lo riteneva illegittimo
e basta"
Conforme Trib. Torino 6.5.2005:
"Non solo ma con la successiva domanda di assegno straordinario,
rivolta all'l.n.p.s., ciascun ricorrente ha espressamente indicato (e
sottoscritto) nel quadro D il numero complessivo delle settimane di
contribuzione maturate alla data di risoluzione del rapporto di lavoro (già
indicato al 31 marzo 2004), con ciò espressamente facendo valere la
contribuzione posseduta alla data d'efficacia del licenziamento, chiedendo
espressamente il " numero delle settimane di incremento della anzianità
contributiva riconosciuta ai fini del perfezionamento dei requisiti di
contribuzione per il diritto a pensione (cioè le settimane comprese tra il31
marzo 2004, data di cessazione del rapporto, e la data di perfezionamento
dei requisiti contributivi per la pensione).
In questo modo hanno indubbiamente riconfermato la data del 31
marzo 2004 come data d'efficacia del licenziamento, con esclusione (già
da loro operata) del preavviso; hanno così chiesto al Fondo un numero di
settimane figurative che sarebbe inconcepibile prescindendo dal
licenziamento e dal licenziamento previamente depurato (del periodo di
preavviso).
Ora, come già evidenziato dalla copiosa giurisprudenza di merito
prodotta, tali condotte indicano in modo inequivocabile l'accettazione del
licenziamento dato che: a) la richiesta di accesso al Fondo di Solidarietà è
un atto rimesso alla esclusiva volontà e libertà del dipendente interessato;
b) la rinuncia al preavviso comporta necessariamente accettazione
dell'effetto risolutorio del licenziamento, dato che rinunciando al preavviso
(ed alla relativa indennità sostitutiva) il lavoratore accetta la risoluzione
immediata del rapporto di lavoro al fine di beneficiare delle prestazioni a
carico del Fondo di solidarietà che, non lo si dimentichi, configura una
sorta di prepensionamento di carattere privatistico che presuppone la
anticipata risoluzione del rapporto, dato che l'assegno straordinario
erogato dal Fondo, è finanziato dallo stesso datore di lavoro e non spetta automaticamente al
dipendente che venga licenziato all'esito di una
procedura di riduzione del personale.
Questo porta quindi a qualificare la natura dell'assegno
straordinario come quella di incentivazione all'esodo a fronte della
anticipata risoluzione del rapporto di lavoro, il che spiega il necessario
consenso del lavoratore (attraverso la rinuncia al preavviso e alla relativa
indennità) alla risoluzione immediata del rapporto.
Tra l'altro, come stabilito dalla Suprema Corte, "II lavoratore può
liberamente disporre del diritto di impugnare il licenziamento facendone
oggetto di rinunce o transazioni, che sono sottratte alla disciplina dell'art.
2113 c.c., che considera invalidi e perciò impugnabili i soli atti abdicativi di
diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della
legge o dei contratti o accordi collettivi (Cass. civ.sez.lav 3 ottobre n. 2000
n. 13134).
E' quindi evidente che, una volta accettata liberamente la
risoluzione anticipata del rapporto dì lavoro con la rinuncia esplicita al
preavviso e la richiesta dell'assegno straordinario (incentivazione), i
ricorrenti non possono rimettere in discussione la risoluzione del rapporto
di lavoro impugnando il licenziamento davanti ai Giudice e chiedendo la
reintegrazione nel posto di lavoro"
Conforme Trib. Milano 31.3.2005:
"Alla luce di quanto sopra rileva il giudicante che il suddetto
comportamento del ricorrente sia riconducibile ad una evidente
acquiescenza all'avvenuto recesso per diversi ordini di ragioni:
- la richiesta di accesso al fondo di solidarietà con effetto dal 1
aprile 2004 prevede come condizione indispensabile la avvenuta
risoluzione del rapporto di lavoro;
- in nessun modo il ricorrente, neppure dopo I'impugnazione
licenziamento, ha comunicato la rinuncia alla erogazione dell'assegno
straordinario di sostegno proveniente dal fondo di solidarietà
stesso;
- nella comunicazione di cui sopra del 23/3/04 il ricorrente ha altresì
rinunciato al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva.
D'altro canto è pacifico, e sancito dal comma 14 del articolo 10 del
decreto ministeriale 158/00 relativo regolamento della suddetto fondo di solidarietà, che l'assegno
straordinario e la contribuzione correlata sono
corrisposti solo previa la rinuncia esplicita preavviso e alla relativa
indennità sostitutiva nonche ai benefici ulteriori previsti dalla
contrattazione collettiva connessi all'anticipata risoluzione del rapporto per
riduzione di posti.
Due quindi sono i dati essenziali che qualificano il comportamento
del ricorrente come di sostanziale acquiescenza al recesso:
1. L'avvenuta rinuncia al preavviso e alla relativa indennità
sostitutiva,rinuncia da interpretarsi come relativa remissione del debito
accessorio alla risoluzione, rinuncia mai revocata successivamente (pur
volendone astrattamente ammettere la revocabilità);
2. la costante percezione dell'assegno di solidarietà che può essere
erogato solo a seguito della accettazione del recesso: ne in sede di
impugnazione licenziamento ne successivamente (vedi verbale di
udienza) il ricorrente ha mai rinunciato a tale erogazione o ha revocato la
richiesta di accesso al Fondo.
Rileva quindi il giudicante che, come esattamente sottolineato dalla
Suprema Corte nella pronunzia 3337/98, siano ravvisabili nella fattispecie
tutti gli elementi indispensabili per ritenere sussistente l'acquiescenza al
recesso quali: a) la sicura intenzione del lavoratore di accettare la
risoluzione del rapporto; b) l'accertamento in concreto della stessa, con il
riscontro di concorrenti, precisi, concordanti e obiettivamente concludenti
elementi probatori in tal senso; c) la univocità e specificità della rinuncia,
ancorche implicita, scaturente da rigorose, approfondite indagini circa
profili applicativi del comportamento.
Il fatto che il ricorrente, ricevuta la lettera di recesso;
- abbia in data 23 marzo 2004 rinunziato al preavviso e alla relativa
indennità sostitutiva e a tutti i benefici contrattuali inerenti al recesso
anticipato e abbia chiesto l'accesso al Fondo;
- in data 28.4.04 abbia chiesto al Fondo la erogazione
dell'assegno indicando addirittura la data della futura pensione e la
durata della erogazione;
- abbia continuato costantemente a ricevere l'assegno e non abbia
alcuna intenzione di rinunciarvi integra abbondantemente gli estremi
richiesti dal Supremo Collegio per ravvisare un comportamento
acquiescente al recesso"
Conforme Trib. Milano 8.7.2005:
" Il ricorrente, all'esito della procedura di riduzione del personale di
cui agli articoli 4 e 24 della legge 223/91, procedura conclusasi con la
sottoscrizione dell'accordo sindacale del 15. 1.03, ha ricevuto dalla società
una comunicazione nella quale la banca, dopo avergli fatto presente che,
in virtù della sua anzianità anagrafica e contributiva, era ricompresso tra di
dipendenti aventi la possibilità di accedere al fondo di solidarietà del
1.4.04, gli comunicava la risoluzione del rapporto di lavoro.
Con la stessa comunicazione la banca gli faceva presente che la
esplicita rinuncia al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva e
l'accettazione della risoluzione del rapporto costituivano condizione e
requisito essenziale per l'accesso al fondo di solidarietà. Il ricorrente
accettava la proposta della banca.
Sembra al giudicante che il comportamento del ricorrente
costituisca una dichiarazione di volontà in nessun modo viziata, posto che
l'accettazione del licenziamento era compensata dal trattamento tutt'altro
che sfavorevole garantitogli in cambio. Pertanto la domanda non può non
essere respinta"
C) D'altra parte, e più in generale, è ben noto che:
" Il
lavoratore, che abbia beneficiato di parte
di un contratto
collettivo in virtù di adesione alla relativa disciplina, non può contestare
la applicabilità, nei suoi confronti, della rimanente parte dello stesso
contratto, assumendone il carattere meno favorevole rispetto a quello di
un precedente, atteso che l'adesione comporta necessariamente
l'accettazione del nuovo regolamento contrattuale nella sua interezza,
restando nella detta ipotesi in applica bile il criterio cosiddetto
dell'assorbimento, cioè dell'individuazione, fra due trattamenti egualmente applicabili ma non
cumulabili, di quello da
attribuire
in concreto al
lavoratore, in quanto nel complesso a lui favorevole» (Cass. 19.2.1988,
n.1746).
Conforme, da ultimo, anche Cass. 12.2.2000, n. 1576 (in Not. Giur. lav. 2000, 280):
"il lavoratore che abbia contestato I'applicabilità nei suoi confronti di
un contratto collettivo modificativo in peius di diritti già acquisiti sulla base
di precedente contrattazione, non può aderire a/lo stesso contratto - in
relazione alla disciplina di quei medesimi diritti - solo per la parte più favorevole, posto che la
disciplina col1ettiva deve avere normalmente
un 'applicazione integrale, senza commistione e sommatorie fra i
contenuti dei contratti collettivi succedutisi nel tempo".
Nella specie, l'attore, che ha chiesto (ed ottenuto) di beneficiare del trattamento previsto
dall'accordo sindacale del 15.1.2003 non può contestare l'accordo sindacale nella parte in cui
prevede la cessazione del rapporto di lavoro alla data del 31.3.2004, considerando che la
cessazione del rapporto di lavoro alla data del 31.3.2004 costituisce il presupposto stesso sul quale
si fonda il diritto alle prestazioni a carico del Fondo; e neppure può contestare la procedura che ha
portato alla sottoscrizione di quell'accordo ed i criteri di scelta adottati dalle Parti
Sociali.
***
4.- Segue. Come abbiamo visto, I"' accettazione della" "l'acquiescenza alla", "la volontà pertanto
diretta alla", "risoluzione del rapporto" (per usare le parole della Corte Suprema) sono
obbiettivamente e strutturalmente implicite nelle plurime manifestazioni di volontà dell'attore.
L 'opposta conclusione alla quale è pervenuta la sentenza del Tribunale di Milano ex adverso citata
non sta in piedi. Vediamo analiticamente.
A) La sentenza premette anzitutto che non sarebbe neppure configurabile una accettazione in senso
proprio del licenziamento, trattandosi di atto unilaterale del datore di lavoro, giuridicamente perfetto
e produttivo di effetti senza che sia necessaria alcuna accettazione del lavoratore.
Si tratta di un cavillo: comunque infondato, con specifico riferimento al caso di specie.
Si tratta di un cavillo, perche al di là delle parole usate (non solo "accettazione" ma
"acquiescenza") ciò che conta è una dichiarazione contenente il consenso alla risoluzione, che è
incompatibile con la volontà d'impugnare il licenziamento.
Si tratta di un cavillo infondato: perche il recesso è seguito dal preavviso, con efficacia reale: e
come si è visto, la rinuncia al preavviso, prima ancora che alla indennità sostitutiva, contiene la
volontà di eliminare la protrazione del rapporto di lavoro, scorciandone la durata.
Ergo: la rinuncia al preavviso contiene non solo un consenso, ma una partecipazione attiva e diretta
alla risoluzione.
B) Dice la sentenza ex avderso citata che si devono distinguere due casi: quello in cui il lavoratore
scelga di risolvere consensualmente il rapporto di lavoro prima di ricevere la comunicazione del
licenziamento e quello in cui il lavoratore, ricevuta la lettera di licenziamento, dichiari di
rinunciare al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva; dichiari di avere piena conoscenza di
clausole e condizioni previste dal D M n. 158/2000 e dall'accordo aziendale; dichiari di voler
accedere al Fondo e chieda l'assegno straordinario di sostegno al reddito con decorrenza ed effetto
dalla data di risoluzione (e quanto all'assegno straordinario, chieda l’erogazione in rate mensili con
o senza contributo alle OO.SS., ovvero l’erogazione in unica soluzione); faccia separata domanda di
assegno straordinario, indicando più volte la data di risoluzione del rapporto e, tenendo conto di
quella data, le settimane di incremento eventualmente necessarie per completare I'anzianità
contributiva.
La distinzione è artificiosa: in entrambi i casi, si tratta di una libera scelta del dipendente in favore
della risoluzione del rapporto, che logicamente esclude la impugnazione: non importa se fatta prima
o dopo la comunicazione del licenziamento. Che l'iniziativa risolutoria venga dall'una o dall'altra
parte non toglie (in entrambi i casi) che quando entrambe le parti hanno manifestato la volontà di
risolvere il rapporto, una impugnativa di licenziamento sia logicamente preclusa.
Altrimenti: quale interesse avrebbero avuto le Banche ad istituire il Fondo ed a finanziarlo ? Quello
di "sostenere" un litigio ?
Non è neppure vero ( come dice la sentenza ex adverso citata) che il D M n. 15812000 avrebbe
"riconosciuto un difforme titolo di attribuzione dell'assegno straordinario" per "le due suddette
categorie di lavoratorI".
Vero è invece che l'assegno straordinario, previsto e disciplinato dal D M n. 15812000, è sempre lo
stesso (per coloro che ne facciano volontariamente richiesta, prima o dopo la comunicazione del
licenziamento): unico è l'importo (cfr art. 10, comma 9, D M 15812000); unico è il regime fiscale e
previdenziale (come risulta anche dalla Circolare dell'INPS, prodotta sub ns. doc. 20); uniche sono
le modalità di pagamento (al di là della scelta, rimessa sempre e comunque alla volontà del singolo
lavoratore, tra il pagamento in unica soluzione o in forma rateale); unica è la decorrenza e la durata
(per tutti, si tratta del periodo compreso tra la cessazione del rapporto di lavoro e la maturazione dei
requisiti per il diritto a pensione);
unica è la ratio (incentivare l'esodo dei lavoratori, offrendo un sostegno al reddito sino alla
maturazione dei requisiti per il diritto a pensione).
Da nulla risulta quella difformità di titolo " per le due suddette categorie di lavoratorI", di cui parla
la sentenza ex adverso citata.
C) Dopo aver operato l'artificiosa scissione di cui sopra, la sentenza ex adverso citata dice che i due
casi sarebbero diversissimi, perche nel caso del licenziamento "gli atti compiuti, fino ad al/ora, dai
destinatari dello stesso, appaiono connotati da una volontà certa di non addivenire ad una
risoluzione del rapporto di lavoro ovvero di una massima resistenza alla stessa": "cosicche si dovrà
procedere a verificare se possano valutarsi di segno univoca mente opposto a questi gli atti
successivi".
Opponiamo:
Già è viziata in partenza l'analisi della sentenza. Quest'ultima traduce un comportamento passivo ed
attendista ( degli esiti del processo di raccolta delle domande di risoluzione consensuale, previsto
dall'accordo sindacale 15.1.2003) in una "volontà certa" "di non addivenire alla risoluzione del
rapporto di lavoro (ovvero da una massima resistenza alla stessa)" . Fenomenologicamente, non è
così. Il lavoratore che non prende l'iniziativa di una risoluzione consensuale è semplicemente inerte
e attendista, e lo è nel corso del rapporto di lavoro. Egli semplicemente aspetta (di conoscere il
numero dei colleghi che hanno presentato domanda di risoluzione consensuale): ripromettendosi di
scegliere un comportamento dopo l'eventuale licenziamento (eventuale in quanto dipendente dal
numero delle domande di adesione volontaria), che intanto non c'è. Quindi non ha senso parlare di
"volontà certa", contraria alla risoluzione e di "massima resistenza al/a stessa". Entrambi codesti
atteggiamenti richiederebbero un comportamento attivo, che qui non c'è. In secondo luogo, non si
vede perche, quand'anche prima del licenziamento si fosse tenuto dal lavoratore un comportamento
attivamente "resistente" (mentre qui è semplicemente passivo ed inerte) il lavoratore non potrebbe
cambiare idea dopo il licenziamento, che lo pone di fronte all'esigenza di una scelta. Ed infatti, solo
dopo il licenziamento diviene urgente scegliere tra due alternative. La prima: " Debbo scegliere la
via del Fondo e dell'assegno straordinario che mi accompagna alla pensione?". La seconda: "
Debbo scegliere la via dell'impugnazione, con la relativa durata e i relativi rischi, e con la sicurezza
di perdere intanto la via del Fondo e dell'assegno straordinario?". Al riguardo, ha giustamente
osservato Trib. Milano 31.3.2005 (nell'analogo giudizio proposto nei confronti della Banca da un ex
collega dell'attore) che l'acquiescenza alla risoluzione del rapporto di lavoro non è inficiata dalla
"osservazione, evidenziata dalla difesa attrice in sede di discussione, secondo la quale se il
ricorrente avesse veramente voluto accettare il recesso ben avrebbe potuto aderire alla "fase
volontaria" della riduzione del personale aperta per tutti i lavoratori avviabili al Fondo di
Solidarietà: è evidente che il ricorrente, preferendo proseguire il rapporto di lavoro ha atteso di
verificare l'entità del/e avvenute cessazioni dal servizio volontarie nel/a speranza di poter evitare il
licenziamento, circostanza peraltro non verificatasi, come si rileva dal/'esordio del/a lettera di
licenziamento; tuttavia, una volta ricevuta la comunicazione di recesso ha posto in essere, come si è
osservato, un comportamento di acquiescenza preferendo accedere al Fondo di Solidarietà". Una
corretta indagine sul significato del comportamento successivo al licenziamento non può farsi
partire, come fa la sentenza ex adverso citata, da un pregiudiziale sfavore per il riconoscimento di
un implicito consenso (o acquiescenza) alla risoluzione.
D) Dice la sentenza che l'assegno straordinario non sarebbe un incentivo all'esodo perche al
momento della richiesta di accesso al Fondo il recesso era già avvenuto ad opera del datore di
lavoro con la lettera 01.3.04 e si era pertanto ormai prodotto l'effetto risolutivo a tale atto correlato.
Al che è agevole opporre:
a) Anzitutto, non è vero (come dice la sentenza) che al momento della richiesta di accesso al Fondo
si era già prodotto l'effetto risolutivo correlato al licenziamento : stante la naturale protrazione del
rapporto di lavoro sino alla scadenza del periodo di preavviso e stante altresì il fatto che le richieste
di accesso al Fondo dei sigg.ri Viganò e Sibani sono state avanzate da questi ultimi rispettivamente
il 24.3.2004 ed il 25.3.2004 prima ancora della data del 31.3.2004, indicata nella lettera di
licenziamento.
b) D'altra parte, I'art. 17, co. 4 bis, del TUIR considera come "incentivo all'esodo, ove a ciò dirette,
somme corrisposte in occasione della cessazione del rapporto di lavoro". E tutti sanno che la
qualificazione della cessazione del rapporto di lavoro". E tutti sanno che la qualificazione vale per
somme destinate ad essere pagate sia durante che dopo la fine del rapporto, se a questa
funzionalmente collegate.
c) Nella specie, tutta la normativa, di fonte legislativa e
regolamentare, è assolutamente chiara nel configurare l'adesione del
lavoratore al Fondo
come atto negoziale del tutto libero (e quindi
eventuale, non necessitato: non è ne un atto dovuto, ne una mera
formalità burocratica); come condizione indispensabile, insieme alla
definitiva cessazione del rapporto di lavoro, per l'attivazione del
programma di prepensionamento assistito dal Fondo.
Non occorre altro perché l'assegno straordinario erogato al Fondo e interamente finanziato dal
datore di lavoro assuma la funzione sostanziale che è tipicamente propria dell'incentivo all'esodo,
pagato direttamente dal datore di lavoro a fronte dell'accettazione del licenziamento (o della
risoluzione consensuale) da parte del lavoratore. E chi accetta un incentivo all'esodo lo fa proprio
in quanto accetta la risoluzione del rapporto.
Come ha giustamente osservato Trib. Milano 31.3.2005:
"esattamente la difesa della convenuta fa rilevare come l’assegno straordinario di solidarietà - che
peraltro risulta finanziato a carico della Banca stessa quale ex datore
di
lavoro - assume
la
funzione sostanziale di
incentivo
all'esodo.
Infatti il notevole onere
finanziario sostenuto dalla Banca per alimentare il suddetto fondo utilizzato per
accompagnare alla pensione i lavoratori individuati come eccedenti, è giustificato
solo in
presenza della contropartita della rinuncia all'impugnazione del licenziamento: non a
caso, come rilevato dalla difesa
della convenuta, l'assegno straordinario di cui sopra è riconosciuto ai fini
della legge fiscale tra "le somme corrisposte in occasione della cessazione
del rapporto al fine di incentivare l'esodo dei lavoratori" (articolo 17 del
testo unico delle imposte sui redditi nonche circolare Inps e 8 marzo 01doc. 24 parte convenuta).
E) La sentenza afferma che non vi sarebbe "incentivo all'esodo" , perche... il Fondo ha "natura di
sostegno al reddito". Ma la natura di "sostegno al reddito" non è affatto contraddittoria rispetto alla
natura di incentivo all'esodo, perche anche l'incentivo all'esodo ha tipicamente uno scopo di
sostegno al reddito (a fronte dell'anticipata risoluzione del rapporto di lavoro ).
Prendiamo il caso (citato dalla stessa sentenza) di coloro che abbiano scelto di accedere
volontariamente nel Fondo prima di ricevere la comunicazione del licenziamento: l'assegno
straordinario pagato a costoro (a titolo di incentivo all'esodo, come riconosce la stessa sentenza ex
adverso citata), nella identica misura prevista anche per coloro che abbiano scelto di accedere
volontariamente nel Fondo dopo la comunicazione del licenziamento, e con pari decorrenza e
durata (dalla cessazione del rapporto di lavoro sino alla maturazione dei requisiti per il diritto a
pensione), non assolve (anche in questo caso) alla funzione di "sostegno al reddito"?
D'altra parte, se una disciplina stabilisce (come nel nostro caso) che un accompagnamento
economico fino al momento della pensione spetta a patto di reciproco affidamento tra le parti circa
il momento della cessazione del rapporto - momento che tra l'altro costituisce anche dies a quo per
la decorrenza dell'assegno (attraverso la previa rinunzia al preavviso e all'indennità sostitutiva) non si può pensare di sopprimere questa condizione essenziale solo perché ... in altri casi di
intervento a sostegno del reddito del lavoratore che perde il posto (è il caso, ad esempio, della
indennità di disoccupazione, citato dalla sentenza) questa condizione non è posta.
L'assegno straordinario è il prezzo (pagato dall'azienda) per il consenso alla risoluzione: è quindi
logico che l'assegno spetti a chi consente in via volontaria, o aderisce ex post, alla risoluzione,
consolidandola. Non può essere un "sostegno al reddito" per chi punta a invalidare la risoluzione.
F) Dice la sentenza che "non può darsi particolare rilievo al fatto che sia previsto che il lavoratore
presenti una domanda firmata, che richiama in varie parti l'avvenuto recesso"; che "il fatto che sia
prevista una richiesta del dipendente licenziato pare" (?) "derivare dall'esclusiva circostanza che
parte degli oneri per sovvenzionare il Fondo. . .risultano a suo carico...e che, per tale motivo, è
chiesto al lavoratore di rinunziare all'indennità sostitutiva di preavviso": e che "in considerazione
dell'atto di disposizione del proprio patrimonio che il destinatario è chiamato a compiere. . .non
era, pertanto, possibile prevedere un accesso automatico al fondo, ma è stato necessario
subordinarlo ad un atto di volontà". "Tale atto" -prosegue la sentenza- "tradisce solo una
valutazione di convenienza di investire la propria indennità di preavviso in tale forma di assistenza
al reddito. . .e non certo una volontà ulteriore di rinunciare ad impugnare il recesso, non espressa
nell'atto ne' desumibile ne implicita dalle circostanze finora analizzate (in particolar modo, dalla
ripetizione nello scritto dell'avvenuta risoluzione del rapporlo, costituendo tale accadimento per
entrambe le parti solo un "fatto" del quale entrambe prendono atto, al fine di inoltrare la successiva
richiesta all'INPS per consentire al lavoratore la tutela dell'assistenza al reddito".
Opponiamo:
a) Dal D M 15812000 non risulta affatto che le rinunzie del lavoratore al preavviso ED alla relativa
indennità sostitutiva" configurino un contributo economico al Fondo.
b) Il sacrificio che il lavoratore accetta di sopportare, scorciando il rapporto di lavoro e rinunciando
al pagamento dell'indennità sostitutiva del preavviso, non è commisurato all'importo dell'assegno
straordinario; non è assimilabile ad una "contribuzione" correlata ai costi del Fondo; e non
soggiace a nessuna regola "contributiva", basta pensare alla variabilissima durata del preavviso
e all'entità della relativa indennità sostitutiva, secondo l'età e I'anzianità di servizio del lavoratore, e
al diverso sistema di calcolo dell'assegno straordinario (e della durata della erogazione).
Quindi: non tiene la trasformazione e riduzione delle rinunzie del lavoratore a una sorte di
contribuzione al Fondo,che la sentenza opera nel suo discorso.
c) Ciò che è previsto è solo questo: "previa rinuncia esplicita al preavviso ed alla relativa indennità
sostitutiva nonché agli eventuali ulteriori benefici previsti dalla Contribuzione Collettiva, connessi
all'anticipata risoluzione del rapporto per riduzione di posti o soppressione o trasformazione di
servizio uffici.". Rinunzia, quindi a due (o tre) voci: "preavviso, e indennità sostitutiva" (e ad
eventuali ulteriori benefici ecc.).
La rinunzia al preavviso esclude la protrazione del rapporto al di là della data di efficacia: indicata
nell'atto di recesso (si elimina la parte di durata pari al preavviso). La rinunzia alla indennità
sostitutiva esclude poi il pagamento da parte della Banca della retribuzione che sarebbe spettata
dalla data del licenziamento sino alla scadenza del periodo di preavviso.
d) Le norme citate non operano quindi una trasformazione
strutturale delle rinunzie formulate dal lavoratore in una sorta di contribuzione al Fondo:
prescrivono la rinunzia del lavoratore; ma quest'ultima riguarda il preavviso e la relativa indennità
sostitutiva nella loro sostanza strutturale, così come sono.
E si capisce perché : l'art. 9 e l’art. 10 del D M 158100 prevedono in sostanza la integrale copertura
del trattamento pensionistico a partire dal momento del licenziamento; il preavviso o il pagamento
della relativa indennità sostitutiva determinerebbero, ove non rinunziati, una duplicazione del
trattamento (per tutta la durata del preavviso).
e) A questo punto, constatato che le rinunzie al preavviso e all'indennità sostitutiva non possono
essere deformate quo ad oggetto, si constata che ciò che è richiesto, e che il licenziato accetta, è
evidentemente (fuori dalle deformazioni della sentenza) la produzione di effetti che postulano,
come premessa logica-necessaria,
l'accettazione del licenziamento e la rinunzia ad ogni eventuale possibilità di far dichiarare la sua
eventuale illegittimità (e con essa la prosecuzione del rapporto di lavoro).
Dire che la rinunzia al preavviso e all'indennità sostitutiva non implicherebbe la rinunzia
all'impugnazione del licenziamento significa negare lo schema logico della implicazione; schema
la cui nota ed universale applicazione è proprio quella del giudicato implicito: costituiscono
giudicato anche le premesse non esplicite che sono premessa logica necessaria della decisione.
f) E' quindi un errore ridurre la rinunzia al preavviso e alla indennità sostitutiva al frutto
"unicamente" di una "valutazione di convenienza".
Questa è una affermazione psicologica sui motivi interni della scelta del dipendente: ma la parola
"unicamente" (che usa la sentenza) nega gratuitamente il significato strutturale di "premessa logica
necessaria" che ha l'accettazione della risoluzione del rapporto rispetto alla rinunzia al preavviso e
all'indennità sostitutiva.
Premessa tanto necessaria ed insita nella rinunzia al preavviso che quest'ultima contiene un
concorso attivo alla risoluzione: non solo come conferma, ma ancor prima come effetto, e cioè
come apporto diretto del dipendente allo "scorciamento" del rapporto di lavoro.
g) Ugualmente è un errore dire che non sarebbe contenuta una accettazione della risoluzione, e una
rinuncia ad impugnarla, nella "ripetizione nello scritto dell'avvenuta risoluzione del rapporto".
La risoluzione non è un mero fatto, ma è la cessazione di un rapporto giuridico in un dato
momento, cioè un effetto giuridico: effetto che senza l'apporto attivo del dipendente (che si
manifesta non solo attraverso la rinunzia al preavviso e all'indennità sostitutiva, ma anche
attraverso la coerente, espressa e ripetuta indicazione della data di risoluzione) non si produrrebbe.
Tale indicazione il dipendente fa sia nella "richiesta di accesso al Fondo di Solidarietà", anche
come decorrenza del richiesto accesso al Fondo (e instaurazione dei rapporti relativi) che il
dipendente dichiara contestualmente di conoscere in quanto contenuta e nel D M 28.4.2000, e
nell'Accordo aziendale di chiusura della procedura; sia con le contestuali dichiarazioni che il
dipendente fa circa l'assegno straordinario di sostegno al reddito, laddove chiede che da tale data
decorra I'erogazione in rate mensili dell'assegno (con o senza versamento dei contributi ai
sindacati), ovvero I'erogazione di unica soluzione.
Identica indicazione il dipendente fa, e sottoscrive, nella "domanda di Assegno straordinario" che
egli e il datore di lavoro indirizzano all'INPS in data posteriore a quella di cessazione. Anche qui,
ciò che viene sottoscritto dall'ex dipendente è: la espressa indicazione della "data di risoluzione del
rapporto" (segue la data) (quadro C); un conteggio delle " settimane di contribuzione" che ha
termine proprio nella data indicata (quadro D); una decorrenza da tal data delle "settimane di
incremento dell'anzianità contributiva riconosciute ai fine del perfezionamento dei requisiti di
contribuzione per il diritto all'assegno straordinario"
(quadro D); la delega (che può esser data o no) per il versamento di contributi sindacali
sull'assegno: contributi che in caso affermativo (e nell'ipotesi di scelta della corresponsione rateale,
contenuta già nell'istanza di accesso al Fondo) decorrono sempre dall'indicata data di risoluzione
del rapporto (quadro G); la dichiarazione che "i dati personali richiesti dalla presente domanda"
(primo fra tutti il momento di risoluzione del rapporto) "devono essere forniti necessariamente per
consentire all'lNPS la liquidazione e la gestione dell'assegno straordinario per il sostegno al
reddito" (quadro H).
La c.d. «ripetizione nello scritto» è contenuta sia nella "Domanda di accesso al Fondo" sia sulla
"Domanda di assegno straordinario di sostegno al reddito": in entrambe le domande costituisce una
premessa esplicita e necessaria di ciò che il dipendente (nella prima) o l'ex dipendente (nella
seconda) chiede. Tale premessa determina decorrenza, dimensioni e durata dell'accesso al fondo e
dell'assegno straordinario.
La stessa sentenza riconosce che la rinuncia al preavviso è "condicio sine qua non" per ottenere
l'assegno. Ed allora, è ancora una volta giocoforza ritenere che il dipendente -o ex-dipendenteindichi e lo confermi, per ciascuna di tali indicazioni, la risoluzione del rapporto in quella data. Ed
anche questo implica la necessaria rinunzia di ciò che con tale indicazione è incompatibile: e così
anche la rinunzia all'impugnativa del licenziamento, il cui effetto retroattivo sarebbe quello di far
rivivere e protrarre, dopo la data indicata come risolutoria, il rapporto di lavoro.
G) Dice la sentenza ex adverso citata che nel modulo di richiesta di accesso al Fondo sarebbe
contenuta anche la sottoscrizione di un rappresentante della Banca; e sottolinea quindi "come il
destinatario finale delle dichiarazioni così come formulate dalle parti non sia l'Istituto di Credito
quanto piuttosto un soggetto terzo, gestore del Fondo (I'INPS), con ciò escludendosi, a maggior
ragione, che nelle stesse dichiarazioni possa essere incluso un accordo tacito alla Oimpugnazione
del licenziamento".
Il discorso è manifestamente infondato.
La "richiesta di accesso al fondo" non è diretta all'INPS ma al datore di lavoro (la sentenza ha
confuso evidentemente la richiesta di accesso al Fondo con la successiva domanda di assegno
straordinario )
a) Ergo: le indicazioni della data di risoluzione del rapporto, e prima ancora di rinuncia al preavviso
( che obbiettivamente contengono una accettazione della risoluzione, e addirittura una riduzione
degli effetti temporali ed economici del negozio risolutorio ) includono obbiettivamente una
accettazione della risoluzione: (non nei confronti dell'lNPS ma) nei confronti del datore!
b) Quand'anche si fosse trattato di una dichiarazione concordemente rivolta all'INPS e firmata
da ambo le parti, la sostanza non muterebbe. L'accordo risolutorio vi sarebbe comunque, anche se
concordemente dichiarato all'INPS; ed anzi a maggior ragione!
c) Questa seconda ipotesi si verifica nella "Domanda di assegno straordinario". Anch'essa contiene
un accordo obbiettivamente confermativo della risoluzione e della sua data, che costituiscono
entrambe la premessa obbiettiva e logica di ciò che ciascun attore ha chiesto.
H) Dice la sentenza che "l'atto dispositivo non è stato oggetto di una trattativa" con la Banca. In
altre parole: "l'indennità sostitutiva del preavviso non è stata posta, come effetto di un consolidato
licenziamento (valutato dalle parti come definitivo) quale base di cui disporre per poi trattare con il
datore di lavoro, al fine di ottenere qualche vantaggio ulteriore, ma, al contrario, è stata destinata al
Fondo di Solidarietà quale adempimento per il lavoratore estromesso, necessario in virtù di quanto
stabilito dalla regolamentazione antecedentemente posta per disciplinare, nel settore creditizio, le
forme di sostegno del reddito per i licenziamenti collettivi".
Qui gli errori della sentenza sono almeno due.
a) Il primo: da nulla risulta che l'indennità sostitutiva, non pagata al dipendente, sia "girata" come
tale al Fondo. Che la Banca sovvenzioni il Fondo, è pacifico. Che gli "girI." tale e quale l'indennità
sostitutiva di preavviso rinunziata dal dipendente, non risulta da nulla.
b) Il secondo. Che la firma della rinunzia al preavviso e alla indennità sostitutiva non sia stata
contrattata in vista di "qualcosa di più" da corrispondere al dipendente, non significa nulla: dal
momento che vi è sempre libertà di sottoscriverla (con possibilità di adesione al Fondo e di
ottenimento dell'assegno straordinario, ma perdendo la facoltà d'impugnare un licenziamento in tal
modo accettato), o non sottoscriverla (conservando la facoltà di impugnativa del licenziamento ma
perdendo la possibilità di adesione al Fondo e di ottenimento dell'assegno straordinario).
Il comportamento del dipendente è comunque negoziale, dato che è lui che sceglie fra le due
soluzioni e determina gli effetti con la sua volontà.
E' un'alternativa che discende direttamente dalle fonti (D M 158100, Acc. Naz. Febbraio '98, Acc.
Aziendale); e la sua applicazione, in un senso o nell'altro, è rimessa alla volontà del dipendente.
I) Dice ancora la sentenza ex adverso citata che "la normazione in materia" ha voluto assicurare al
lavoratore estromesso "un sostegno al reddito successivamente alla perdita dell'impiego"; e perciò
nega che il destinatario di un provvedimento espulsivo possa trovarsi "nella alternativa di dare la
preferenza alla tutela del Fondo di Solidarietà oppure a quella giudiziaria (sottoponendo al vaglio
di un Tribunale la legittimità del recesso )" .
Senonchè l'alternativa in questione è insita nel sistema; sistema che la richiesta di accesso al Fondo
espressamente richiama e dichiara "pienamente conosciuto" e voluto dal dipendente.
Del resto, la posizione di chi sceglie la via dell'impugnativa e non sottoscrive la rinunzia al
preavviso e all'indennità sostitutiva, è questa: o egli vince la causa, e sarà reintegrato nel posto di
lavoro (e così non avrà bisogno di "sostegno"); o la perde, ed allora imputet sibi. Aveva a portata di
mano la scelta dell'iscrizione al fondo e l'assegno straordinario che lo accompagnava fino alla
pensione; non l'ha voluta seguire, rifiutando di rinunziare al preavviso con le descritte conseguenze:
imputet sibi.
Troppo comoda sarebbe la pretesa di cumulare le due scelte alternative. Il Fondo e
l'accompagnamento sono una previdenza privata, pagata da privati, che ha le sue esigenze di
equilibrio. Sarebbe un paradosso che I'ex-dipendente, dopo aver litigato con l'ex datore di lavoro ed
aver perduto la causa, potesse presentarsi al Fondo dicendo: sono qui, datemi l'assegno
straordinario. Ancora più paradossale è la pretesa di proporre I'impugnativa di licenziamento
quando si è già rinunziato al preavviso (scorciando il rapporto con le conseguenze), e chiesto
l'accesso al Fondo.
Non si può sconvolgere il sistema del D M 15812000 per compiacere la scelta di chi impugna: il
"sostegno al reddito" si dà a chi lo sceglie e lo vuole; non a chi lo rifiuta. Se poi il lavoratore accetta
il recesso (come qui) non potrà più ammissibilmente proporre l'impugnazione del licenziamento.
L) La sentenza prosegue dicendo che - anche per il termine di 15 giorni dal recesso assegnato dalla
Banca- la richiesta di accesso al Fondo con rinunzia a preavviso e indennità sostitutiva sarebbe "in
qualche modo necessitata" "e immediatamente necessitata". Per ciò non sarebbe possibile "attribuire
a tale azione un significato univoco (incompatibile con un intento contrario) di voler rendere
definitivi (o accettare, con comportamento acquiscente) gli effetti del provvedimento risolutivo del
rapporto" .
Senonche quel comportamento è necessitato non in assoluto, ma solo per l'accesso al Fondo: è il D
M 158100 che 10 fa tale, con le conseguenze già viste. E quel comportamento può esser tenuto in
uno spazio di tempo limitato dopo il licenziamento, ma più lungo è il tempo che a tutti è dato sulla
scelta fra il tenerlo o no.
Proprio perché è scritto nel Regolamento n. 158 del 2000, il dipendente che avverta odore di
riduzione di personale (il che avviene con l'inizio della procedura) ha infatti ben più di quindici
giorni di tempo per valutare che cosa gli converrà di fare, ove fosse compreso fra i licenziati.
Ancora più lungo è il tempo avuto a disposizione da ciascun attore, considerando che tra l'accordo
sindacale del 15.1.2003 ed il ricevimento delle lettere di licenziamento (nel marzo 2004) è passato
oltre un anno (durante il quale in Banca non si è parlato d'altro che di questa procedura di riduzione
del personale).
I lavoratori interessati dalla riduzione di personale (in quanto nati prima del 1954) sono stati
personalmente chiamati nel corso del 2003 a compilare e sottoscrivere l'apposito modulo
ECOCERT allegato all'Accordo di Programma del 5.12.2002, proprio "allo scopo di favorire
I'individuazione del Personale che abbia maturato i requisiti per il diritto alla pensione di anzianità
e/o di vecchiaia ovvero risulti in possesso dei requisiti di anzianità anagrafica e contributiva per
accedere al Fondo" (cfr. art. 8).
Dunque: è impensabile che quei lavoratori siano stati... presi alla sprovvista dal licenziamento e
dalla proposta di adesione al Fondo di Solidarietà.
D'altra parte, quindici giorni rappresentano comunque un lasso di tempo del tutto sufficiente a un
quadro bancario per valutare il significato negoziale di un proprio atto.
M) Da ultimo, la sentenza ex adverso citata considera un assurdo proprio ciò che il sistema
normativo (Reg. 15812000) e contrattuale vogliono: e cioè che I'impugnativa divenga impossibile
(e tale vada dichiarata) "per il solo fatto di aver optato per accedere al Fondo di solidarietà".
Ipotizzare che, se questo avesse voluto (come ha voluto), il sistema avrebbe disposto diversamente
(mentre ha disposto proprio questo!) è mero arbitrio retorico.
Anche il richiamo all'art. 24 della Costituzione è fuori luogo: nessuno obbliga il lavoratore a
presentare la richiesta di accesso al Fondo, rinunciando al preavviso ed alla relativa indennità
sostitutiva.
Chiunque resta libero di impugnare il licenziamento davanti al Giudice. Ma chi abbia prestato
acquiescenza alla risoluzione del rapporto di lavoro non può pretendere la reintegrazione nel posto
di lavoro ed il pagamento di quella retribuzione alla quale abbia dichiarato espressamente di
rinunciare.
M) Solo per scrupolo di chiarezza precisiamo che le medesime considerazioni valgono anche per le
affermazioni contenute nella sentenza resa dal Tribunale di Viterbo e richiamata ex adverso
(giacchè anche quest'ultima è incappata nei medesimi errori e travisamenti segnalati con riferimento
alla sentenza resa dal Tribunale di Milano).
N) Quanto poi alle affermazioni contenute nella sentenza resa dal Tribunale di Rieti è agevole
rilevare:
Na) Il comportamento complessivamente tenuto dall'attore non ha nulla a che vedere con la (mera)
accettazione del TFR.
Il TFR è un trattamento dovuto PER LEGGE al lavoratore in ogni caso di cessazione del rapporto di
lavoro per qualsiasi motivo (dimissioni, licenziamento, risoluzione consensuale).
Trattasi di retribuzione (e quindi, di vero e proprio corrispettivo della prestazione lavorativa) che il
lavoratore matura tempo per tempo, che il datore ha il dovere di accantonare durante il rapporto di
lavoro (salvo corrisponderne una anticipazione al lavoratore, nei casi previsti) e che diviene
semplicemente esigibile al momento della risoluzione del rapporto.
Non a caso, si parla di " retribuzione differita". Come insegna infatti la Corte Suprema: "il t.fr.
costituisce un istituto di retribuzione differita che matura anno per anno attraverso il meccanismo
dell'accantonamento e della rivalutazione" (Cass. 8.1.2003 n. 96, in Not. Giur. Lav. 2003, 389).
Trattandosi di retribuzione differita, è addirittura ovvio che "non sussiste alcuna incompatibilità
logica e giuridica tra l'accettazione della liquidazione e la volontà di ottenere la dichiarazione di
illegittimità del licenziamento" (Cass. n. 334512000).
Nb) Nella specie, non si tratta di mera accettazione del TFR, perché l'assegno straordinario che
l'attore ha volontariamente chiesto (ed ottenuto) di ricevere (per il tramite del Fondo) non
rappresenta un corrispettivo della prestazione lavorativa spettante per legge e divenuto esigibile al
momento della cessazione del rapporto di lavoro; rientra invece tra le "somme corrisposte in
occasione del/a cessazione del rapporto di lavoro al fine di incentivare l'esodo dei lavoratori"' ex art.
17 del TUIR, come precisato anche dall'INPS con circolare n. 55 dell'8.3.2001 (ns. doc. 39).
E ciò in quanto, a differenza del TFR (che spetta sempre e
comunque in caso di risoluzione del rapporto di lavoro per qualsiasi motivo), l'assegno straordinario
presuppone necessariamente:
- un licenziamento collettivo intimato all'esito di una procedura ex I. n. 22311991 conclusasi con la
sottoscrizione di un apposito accordo a livello aziendale (art. 7, comma 2, D M n. 15812000), con il
quale l'azienda si impegna a rinunciare all'applicazione dei criteri di scelta di cui all'art. 5 della I. n.
22311991 per applicare i diversi criteri previsti dall'art. 8 del D M n. 15812000 (incentrati sul
raggiungimento dei requisiti per il diritto a pensione e secondariamente sulla maggiore prossimità
del diritto a pensione), e a farsi carico (ex art. 6 del D M n. 15812000) dei relativi oneri finanziari
necessari a garantire al lavoratore il pagamento dell'assegno straordinario fino alla maturazione da
parte di quest'ultimo dei requisiti per il diritto a pensione ( entro un periodo massimo che può
arrivare anche a 5 anni: cfr art. 5, comma 3, del D M n. 15812000);
- la espressa richiesta del lavoratore di accesso al Fondo e di pagamento dell'assegno straordinario,
previa rinuncia al preavviso e alla relativa indennità sostituiva.
Potremmo fermarci qui. Proseguiamo per scrupolo difensivo.
***
5.- Sulla legittimità formale e sostanziale della procedura e del licenziamento.
Anzitutto, ci opponiamo all'introduzione di nuove eccezioni da parte degli attori non contenute
nell'atto introduttivo del giudizio. Ci riferiamo, in particolare, ai discorsi avversari relativi alla
lamentata assunzione di nuovo personale (note avv., pag. 14); all'asserita sostituzione degli attori
con altro personale (note avv. pagg. 13-14);
all'asserita nullità del licenziamento per preteso carattere "discriminatorio" (note avv. pagg. 14-16);
all'asserita mancata applicazione del criterio di scelta per "aree di eccedenza" (note avv. pag. 16), ai
nuovi discorsi avversari relativi al licenziamento di tale Ciaravino Pietro (note avv. pag. 22).
Basta prendere il ricorso avversario (cfr. pagg. 2-5) per constatare che le nuove doglianze
formulate nelle note non sono neppure pallidamente adombrate nell'atto introduttivo del giudizio.
Non solo. Le nuove eccezioni avversarie non costituiscono neppure una "mera difesa" in diritto,
comportando nuovi ed ulteriori accertamenti di fatto rispetto alla condotta tenuta dalla Banca ( si
pensi, ad esempio, alla doglianza relativa all'asserito mancato controllo dei modelli Ecocert da
parte della convenuta).
Di qui l'inammissibilità (prima ancora della infondatezza) delle doglianze tardivamente, e
surrettiziamente, sollevate ex adverso. Al riguardo, è bene ricordare che:
" Nel nuovo rito del lavoro, le disposizioni del/'art. 414 c.p.c. (circa l'onere del/'attore di esporre nel
ricorso introduttivo i fatti e gli elementi di diritto su cui si fonda la domanda) e dell'art. 416 dello
stesso codice (circa l'onere del convenuto di indicare, con la memoria
difensiva depositata all'atto della costituzione, le eccezioni, processuali e di merito, non rilevabili
d'ufficio e di prendere posizione, in materia precisa
e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall'attore) trascendono, essendo
dirette ad una sollecita definizione del processo, l'interesse privato del/e parti; pertanto, la tardività
del/e nuove eccezioni non può essere sanata dall’accettazione del contraddittorio ad opera del/a
controparte" (Cass. 4 aprile 1985, n. 2337, in Giust. civ. Mass. 1985, fasc. 4; conf.
Cassa. 4 aprile 1985, n. 2339, ibidem, 1985; Cass. 4 aprile 1985, n. 2340; ibidem; Cass. 12 aprile
1985, n. 2418, ibidem)
Con specifico riferimento alla impugnazione del licenziamento collettivo, Cass. 14.10.2000, n.
13727 (in Mass. Giust. Civ. 2000, 2140) ha perspicuamente rilevato che: " Il lavoratore che voglia
ottenere la dichiarazione di inefficacia o l'annul/amento del licenziamento intimatogli in base al/a
legge n. 223 del 1991 , sul/'assunto del mancato rispetto del/"'iter" procedurale previsto dalla citata
legge per la messa in mobilità o per la riduzione
del personale, è tenuto - a fronte dei numerosi adempimenti imposti dalla menzionata legge - ad
indicare nel/'atto introduttivo del giudizio le specifiche omissioni e irregolarità addebitate al datore
su cui fonda il "petitum". Ne consegue che EGLI NON PUÒ FAR VALERE NEL CORSO DEL
GIUDIZIO OMISSIONIO IRREGOLARITÀ DIVERSE O ULTERIORI RISPETTO A QUELLE
ORIGINARIAMENTE DENUNZIATE PERCHE UNA SIFFATTA CONDOTTA
PROCESSUALE SI TRADUCE IN UNA ""MUTATIO LIBELLI"" NON CONSENTITA AI
SENSI DELL 'ART. 420 C.P.C.".
Conforme Tribunale S. Maria Capua V., 22 gennaio 2001 (in Dir. lav. 2001, Il, 374).
Soggiungiamo che in un caso del tutto analogo al presente il Tribunale di Napoli, Giudice Unico la
dott.ssa Gallo, ha giustamente rilevato:
" In via preliminare deve precisarsi che la presente pronuncia è limitata alle censure dedotte e
prospettate nel ricorso introduttivo, dovendosi dichiarare inammissibili le ulteriori doglianze relative alla
modifica del totale dei licenziati, alla mancanza degli elenchi dei licenziati distinti per profili
professionali, alla mancata consegna degli elenchi dei lavoratori aderenti al Fondo di sostegno introdotte in giudizio solo con
le note di discussione autorizzate dal giudicante.
Tali eccezioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle originariamente denunzio considerarsi una
inammissibile mutatio libelli non consentita ai sensi del/'art. 420 c.p.c." (Trib. Napoli 2.2.2005, ns.
doc. 36).
Ci opponiamo altresì alla produzione dei nuovi documenti allegati alle note avversarie, rilevando
che non è vero che codesto ill.mo Giudice adito all'udienza precedente avrebbe assegnato ai
ricorrenti "termine per note. . . con facoltà di produrre documenti”.
Dal verbale di udienza non risulta affatto che sia stata
concessa una simile "facoltà" ai ricorrenti.
A ciò si aggiunga che i documenti di cui si pretende ex adverso l'ammissione involgono circostanze
di fatto neppure lontanamente accennate nel ricorso introduttivo, per il che la loro ammissione
comporterebbe una intollerabile lesione del contradditorio e del diritto di difesa della Banca ( che al
riguardo non può più allegare nuove circostanze di fatto nè indicare nuovi testimoni ne produrre
nuovi documenti).
Tanto premesso, passiamo ad esaminare i discorsi avversari.
***
6.- Le doglianze relative alla indicazione dei profili professionali e della collocazione aziendale del
personale eccedente di Banca Intesa sono già state esaminate e respinte dal Tribunale di Roma (ns.
doc. 39) e dal Tribunale di Reggio Calabria (ali. O).
Segnaliamo altresì che analoghe doglianze proposte nei confronti della Carisap (Società facente
parte del Gruppo Intesa) sono state rigettate dal Tribunale di Ascoli Piceno con sentenza del 10.1229.12.2004 (ns.doc.41).
E si capisce:
la scelta della Banca di indicare, regione per regione, il numero, la categoria di appartenenza
(impiegati e quadri), le singole qualifiche ed i livelli professionali (QDL 1, QDL2, QDL3 e QDL4)
e, per gli impiegati, le aree professionali di appartenenza (il personale impiegatizio essendo
suddiviso in tre aree professionali), senza precisare anche la collocazione professionale e i profili
professionali, è coerente non soltanto con i motivi della riduzione di personale indicati nella lettera
di avvio della procedura (riferibili all'intero complesso aziendale e non circoscritti a questa o quella
singola unità produttiva); è coerente altresì con l'ampia fungibilità delle mansioni e con la elevata
mobilità verticale e territoriale che caratterizzano notoriamente il lavoro bancario.
E' noto infatti che:
- l'odierna organizzazione del lavoro negli Istituti di credito non prevede alcuna
compartimentazione professionale nell'ambito di ciascuna grande "area professionale" impiegatizia
(1 a, 2a e 3a), così come nell'ambito della categoria dei quadri: il debito contrattuale di ogni
collaboratore inquadrato in ciascuna di queste aree o categorie comprende la disponibilità a
svolgere, a rotazione, tutte le possibili funzioni in essa inquadrate, indipendentemente dal livello
retributivo raggiunto per anzianità o per merito;
- il debito contrattuale del personale bancario si caratterizza per una peculiare mobilità geografica,
che comporta la disponibilità alla rotazione tra le diverse sedi e agenzie;
- nel settore del credito l'eccedenza di personale non si manifesta oggi allo stesso modo in cui può
manifestarsi in una qualsiasi azienda manifatturiera, cioè ripartita per profili professionali tra loro
infungibili e per unità produttive, stante la peculiare mobilità interna del personale e la altrettanto
peculiare fungibilità tra posizioni e ruoli diversi, che gli stessi istituti di credito promuovono
costantemente anche indipendentemente dalle situazioni di crisi. L'ampia fungibilità delle
mansioni e la elevata mobilità verticale e territoriale che caratterizzano il lavoro bancario
rispecchiano il peculiare assetto organizzativo delle aziende di credito, non incentrato sulla rigida
ripartizione dell'azienda in distinti reparti e/o stabilimenti connotati da posizioni lavorative di
contenuto professionale infungibile (come nel caso tipico della grande azienda industriale
suddivisa in tanti reparti e/o stabilimenti quanti sono i singoli prodotti e/o le singole fasi di
lavorazione) e caratterizzato invece dalla presenza sul territorio nazionale di strutture omogenee (le
filiali) che tendono a fornire alla clientela i medesimi servizi.
Proprio il peculiare assetto contrattuale ed organizzativo del settore del credito ha permesso al
legislatore (art. 59 della I. n. 449197 e D M n. 15812000) ed alla contrattazione collettiva,
nazionale (acc. sind. 28.2.1998) ed aziendale (accordo di programma 5.12.2002 ed accordo
sindacale 15.1.2003) di adottare un criterio di scelta incentrato PRIORITARIAMENTE sul
possesso dei requisiti per il diritto a pensione e sulla maggiore prossimità al diritto a pensione con
riferimento al complesso aziendale e non con riferimento a singole posizioni lavorative; e ha
permesso alla contrattazione sindacale (a livello di gruppo e a livellò aziendale) di adottare le
misure necessarie per fronteggiare tutte le possibili ricadute sul piano organizzativo della concreta
applicazione di quel criterio.
A quest'ultimo proposito, l'accordo sindacale del 15.1.2003 ( conformemente a quanto già stabilito
al punto 13 dell'accordo di programma del 5.12.2002) ha previsto espressamente che "In relazione
al/e esigenze tecniche, organizzative e produttive scaturenti dal/'applicazione del D M n. 158 del
2000, la Società procederà attraverso i procedimenti di mobilità territoriale, alla necessaria
ricollocazione delle risorse rivenienti dai processi di riorganizzazione e di ristrutturazione in atto. A
tal fine:
a) favorirà, anche attraverso adeguate iniziative di formazione e di addestramento, lo sviluppo delle
professionalità e delle potenzialità presenti in azienda ;
b) accoglierà in via prioritaria le richieste di trasferimento presso
altre unità produttive della Rete Commerciale compatibili con le esigenze
aziendali;
c) disporrà, ove possibile, i trasferimenti secondo i criteri gestionali finalizzati a contenere il più
possibile la distanza tra il luogo di residenza e
quello di destinazione, valutando altresì la praticabilità di trasferimenti “a catena” di corto raggio”.
Anche in considerazione dell'ampia fungibilità delle mansioni e della elevata mobilità verticale e
territoriale che caratterizzano il lavoro bancario, nessun effetto può ricondursi alla mancata
indicazione, nella lettera di avvio della procedura, dei profili professionali e della collocazione
aziendale, del personale eccedente.
La legge impone infatti al datore di lavoro di indicare profili professionali e collocazione aziendale
soltanto in quanto tali indicazioni siano rilevanti al fine di delimitare l'ambito entro il quale i
lavoratori possono essere considerati tra loro fungibili (secondo le esigenze tecnico organizzative
aziendali); e quindi, per delimitare l'ambito entro il quale dovranno essere applicati gli ulteriori
criteri di scelta. Ma quando non sussistono esigenze tecniche ed organizzative per delimitare
quell'ambito, o comunque il dato re di lavoro rinunci a farle valere, la ripartizione delle eccedenze
per singoli "profili professionali" perde significato e nessuna precisazione al riguardo deve essere
necessariamente contenuta nella comunicazione di apertura della procedura (meno che meno, a
pena di illegittimità dell'intera procedura e di tutti i licenziamenti).
Come insegna la recentissima sentenza della Corte Suprema 19.5.2005, n. 10590:
" La giurisprudenza della Corte ha precisato più volte che, in caso di licenziamento collettivo per
riduzione del personale, qualora il progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo
esclusivo ad un'unità produttiva o ad uno specifico settore dell'azienda, la comparazione dei
lavoratori, al fine di individuare quelli da avviare alla mobilità, non deve
necessariamente interessare l'intera azienda, ma può avvenire, secondo una legittima scelta
dell'imprenditore ispirata al criterio legale delle esigenze tecnico - produttive, nell'ambito della
singola unità produttiva,
ovvero del settore interessato alla ristrutturazione, in quanto ciò non è il frutto di una
determinazione unilaterale del datore di lavoro, ma è
obiettivamente giustificato dalle esigenze organizzative che hanno dato luogo alla riduzione di
personale (Cass. 9 settembre 2003, n. 13182; 26 settembre 2000 n. 12711; 10 giugno 1999 n. 5718;
18 novembre 1997 n.
11465).
Le ragioni che hanno condotto all'enunciazione del detto principio sono le seguenti. La prima parte
dell'art. 5 dispone che «I'individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire in
relazione alle
esigenze tecnico produttive ed organizzative del complesso aziendale».
Dunque, in via preliminare, la delimitazione del personale "a rischio" si opera in relazione
a
quelle esigenze tecnico
produttive
ed organizzative che sono state enunciate
dal
datore con
la comunicazione di cui al terzo comma dell'art. 4; è ovvio che, essendo la riduzione
di personale conseguente alla scelta del datore sulla dimensione quantitativamente e
qualitativamente ottimale dell'impresa per addivenire al suo risanamento, dalla medesima scelta non
si può
prescindere quando si voglia determinare la platea del personale da selezionare. Ma
va
attribuito il debito rilievo anche alla
previsione testuale della norma secondo cui le
medesime esigenze tecnico produttive devono essere riferite al «complesso aziendale»; ciò in forza
dell'esigenza di ampliare al massimo l'area in cui operaie la scelta, onde approntare idonee garanzie
contro il pericolo di discriminazioni a danno del singolo lavoratore, in cui tanto più facilmente si
può incorrere quanto più si restringe l'ambito del/a selezione. D'altra parte,sarebbe incongruo che
quest'ambito venisse già predeterminato dalla legge, perche ciò varrebbe indebitamente a
presupporre una assoluta e generalizzata incomunicabilità tra parti o settori dell'impresa.
Se tale è il contesto, si arguisce facilmente che non vi è spazio per una restrizione all'ambito di
applicazione dei criteri di scelta che sia frutto della iniziativa datoriale pura e semplice, perche,
come già detto, ciò finirebbe nella sostanza con l'alterare la corretta applicazione dei criteri stessi,
che I'art. 5 della legge 223/1991 intende espressamente sottrarre al datore, imponendo che questa
venga effettuata o sulla base dei criteri
concordati con le associazioni sindacali, ovvero, in mancanza, secondo i criteri legali.
È dunque arbitraria e quindi illegittima ogni decisione unilaterale del datore diretta a limitare
l'ambito di selezione ad un singolo settore o ad un
reparto, se ciò non sia strettamente giustificato dalle ragioni che hanno condotto alla scelta di
riduzione del personale.
La delimitazione dell'ambito di applicazione dei criteri dei lavoratori da porre in mobilità è dunque
consentita solo quando dipenda dalle ragioni produttive ed organizzative, che si traggono
dalle indicazioni contenute
nel/a comunicazione di cui al terzo comma dell'art. 4,
quando cioè gli esposti motivi dell'esubero, le ragioni per cui lo stesso non può essere assorbito,
conducono coerentemente a limitare la platea dei lavoratori oggetto della scelta.
Per converso, non si può, invece, riconoscere, in tutti i casi, una necessaria corrispondenza tra il
dato relativo alla «collocazione del personale» indicato dal datore nella comunicazione di cui al
l’art. 4 e la precostituzione dell'area di scelta. Il datore infatti segnala la collocazione
del personale da espungere (reparto, settore produttivo ecc), ma ciò non comporta automaticamente,
che l'applicazione dei criteri di scelta coincida
sempre con il medesimo ambito e che i lavoratori interessati siano sempre esclusi dal concorso con
tutti gli altri, giacche ogni delimitazione dell'area
di scelta è soggetta alla verifica giudiziale sulla ricorrenza delle esigenze tecnico produttive ed
organizzative che la giustificano: A mero titolo esemplificativo, si può, rilevare che ove il datore,
nella comunicazione di
cui all'art. 4, indicasse che tutto il personale in esubero è collocato all'interno di un unico reparto,
essendo solo questo oggetto di soppressione o di ristrutturazione, non sarebbe giustificato limitare
l'ambito
di applicazione dei criteri di scelta a quegli stessi lavoratori nel caso in cui svolgessero mansioni
assolutamente identiche a quelle ordinariamente svolte anche in altri reparti, salva la
dimostrazione di ulteriori ragioni tecnico-produttive ed organizzative comportanti la limitazione
della selezione. Ed ancora, quando la riduzione del personale fosse necessitata
dall'esistenza di una crisi che induca alla riduzione, genericamente, dei costi, non vi sarebbe, quanto
meno in via teorica, alcun motivo di limitare
la scelta ad uno dei settori dell'impresa, e quindi là selezione andrebbe operata in relazione al
complesso aziendale".
D'altra parte, il fatto stesso che, all'esito della procedura, sia stato raggiunto un accordo (il quale a
sua volta richiama il precedente Accordo di Programma sottoscritto all'esito della procedura di
consultazione sindacale di cui agli artt. 17 e 18 del CCNL) porta ad escludere qualsiasi violazione
dell'art. 4, comma 3, n. 22311991 (Cfr. i Cass. 5.6.2003, n. 9015 (in Riv. It. Dir. Lav., 2004, Il,
105; Cass. 3.5.2004, n. 8353, in Riv. it. dir. lav. 2005, Il; Cass. 2.8.2004. n. 14721, in Riv. it. dir.
lav. 2005, Il, e si potrebbe continuare): del resto, sono sicuramente applicabili anche all'onere di
comunicazione iniziale i principi di correttezza e di buona fede nell'esecuzione delle obbligazioni e
dei contratti, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.. E correttezza e buona fede implicano che il datore di
lavoro è tenuto a fornire alle Organizzazioni sindacali tutte le informazioni e gli strumenti di
controllo che esse ragionevolmente gli chiedano. Di fronte a una disposizione legislativa di
contenuto generico, come è quella contenuta nel terzo comma dell'art. 4, appare corretto, e
conforme al predetto principio di buona fede, commisurare il comportamento dell'impresa a
quanto precedentemente concordato con le Organizzazioni sindacali (Accordo di programma).
C) Le conclusioni a cui è pervenuta l'isolata sentenza del Tribunale di Milano richiamata ex
adverso non sono condivisibili.
Ed invero, la richiamata sentenza sostiene la tesi secondo la quale al datore di lavoro non sarebbe
consentito di decidere (e addirittura, negoziare con la controparte sindacale) un allargamento o una
modulazione dei confini della fungibilità tra i propri dipendenti, ai fini dell'applicazione dei criteri
di scelta per un licenziamento collettivo: quasi che nel nostro ordinamento il "profilo
professionale" costituisse una sorta di nozione legale inderogabile in tutti i sensi. Non è così.
Ca) Come si è detto, il riferimento contenuto nel terzo comma dell'art. 4 della legge n. 22311991 al
"profilo professionale" indica essenzialmente la necessità che l'eccedenza di personale denunciata
dall'imprenditore sia riferita a un gruppo di dipendenti tra loro fungibili. Ciò sta a dire che, anche
laddove - come nel settore bancario - i lavoratori appartenenti a una determinata categoria (ad es.:
gli impiegati di 1a) non siano suddivisi a norma del contratto collettivo secondo il "profilo
professionale" di appartenenza, il datore di lavoro può pur sempre far valere esigenze tecnicoproduttive oggettive tali per cui alcuni lavoratori, che hanno determinate caratteristiche
professionali, gli sono tutti necessari, mentre le eccedenze si riferiscono soltanto a quelli che hanno
caratteristiche professionali diverse, cioè non sono fungibili con i primi. Il problema nasce dal fatto
che la nozione di fungibilità tra lavoratori può essere intesa in modi diversi: si può ritenere che un
lavoratore sia fungibile rispetto a un altro quando possa essergli sostituito immediatamente, senza
necessità di alcun addestramento; oppure quando la sostituzione richieda un periodo di
addestramento breve; oppure anche quando essa richieda un addestramento più impegnativo e
costoso. Si può ritenere che un lavoratore sia fungibile rispetto a un altro soltanto quando possa
sostituirlo senza alcuna perdita di produttività, oppure quando la perdita di produttività resti al di
sotto di un certo limite. Logica e ragionevolezza impongono che la nozione di fungibilità tra
lavoratori suscettibile di assumere rilievo, in materia di licenziamento collettivo, non possa
restringersi a una situazione di perfetta indifferenza del datore di lavoro di fronte alla sostituzione
di un lavoratore con l'altro (altrimenti sarebbe sempre consentito all'imprenditore licenziare il
lavoratore meno produttivo in relazione alle esigenze aziendali specifiche); la nozione di fungibilità
- o di "profilo professionale" - che qui assume rilievo implica una sostituibilità reciproca tra
lavoratori con un costo di sostituzione che non superi un limite massimo ragionevolmente
sopportabile per il datore di lavoro. Ciò significa che quanto più si allarga la nozione di fungibilità,
tanto più aumenta il costo di sostituzione cui il datore di lavoro potrà trovarsi esposto in
conseguenza dell'applicazione. degli altri criteri di scelta oggettivi volti a ridurre il costo sociale
della riduzione di personale; e corrispondentemente questi altri criteri troveranno applicazione più
estesa e incisiva.
L'ampliamento dell'area della fungibilità opera dul:lque nel senso di una applicazione più rigorosa,
e più onerosa per l'impresa, delle graduatorie costruite secondo i criteri dell'anzianità e del carico di
famiglia stabiliti dall'art. 5 della legge n. 22311991, o secondo i diversi criteri oggettivi stabiliti
dall'accordo aziendale.
Ora non si comprende il motivo per cui dovrebbe considerarsi illegittimo l'accordo aziendale col
quale l'imprenditore, concordando i criteri di scelta con la controparte sindacale, accetta una
nozione di fungibilità più ampia e quindi l'eventualità di costi di sostituzione più elevati (laddove
l'applicazione dei criteri concordati porti alla cessazione del rapporto di lavoro di dipendenti che
egli altrimenti preferirebbe mantenere alle proprie dipendenze): se l'imprenditore accetta questi
maggiori costi, egli lo fa sulla base di un bilanciamento tra le proprie esigenze tecnicoorganizzative e le esigenze socio-sindacali, che certamente rientra nella sua discrezionalità e non è
sihdacabile in giudizio. Una scelta circa la nozione di fungibilità compiuta unilateralmente
dall'imprènditore, oppure compiuta pattiziamente in sede di accordo collettivo aziendale, potrà
essere censurata in sede giudiziale in quanto troppo riduttiva rispetto alla nozione di fungibilità
desumibile dalla legge, cioè in quanto troppo sbilanciata a vantaggio del datore di lavoro. Ma non
potrà certo mai essere censurata in quanto essa faccia propria una nozione di fungibilità "troppo
ampia": l'allargamento dell'area di fungibilità genera, infatti, soltanto costi aggiuntivi per
l'imprenditore, consentendo un'applicazione più estesa, integrale e incisiva degli altri criteri di
scelta, posti a tutela dei lavoratori. E quando - come nel caso di specie - questo allargamento sia
concordato con tutte le Organizzazioni sindacali presenti in azienda, nessuno può ragionevolmente
dubitare che esso sia finalizzato proprio all'applicazione più estesa, integrale e incisiva dei criteri
posti esclusivamente a tutela dei lavoratori.
La sentenza del Tribunale di Milano richiamata ex adverso, invece, compie paradossalmente
proprio l'operazione concettuale opposta: censura la nozione di fungibilità applicata dalla Banca -
in attuazione di una pattuizione collettiva - per un suo preteso eccesso di ampiezza, quasi che il
Giudice stesso potesse ergersi a difesa delle esigenze organizzative ed economiche aziendali contro
la decisione assunta in proposito dall'impresa stessa in pieno accordo con la controparte sindacale,
anzi su richiesta di quest'ultima!
Se infatti la Banca avesse preteso di introdurre un criterio di fungibilità più restrittivo, facendo
riferimento a qualche "profilo professionale" di appartenenza per la scelta dei lavoratori, e in
funzione di questo avesse strutturato la comunicazione di apertura della procedura, sarebbe
evidentemente venuta meno alle intese raggiunte con l’ Accordo di Programma. In tal caso la
Banca avrebbe dato alle Organizzazioni sindacali un motivo di protesta più che giustificato.
Sicuramente qualche lavoratore, licenziato in base a quel criterio di fungibilità più restrittivo, lo
avrebbe denunciato come inadempimento di quanto disposto dall'accordo aziendale; e avrebbe
avuto ragione.
Cb) La Banca sarebbe ugualmente venuta meno alle intese raggiunte con le OO.SS. se avesse
applicato il criterio di scelta convenuto nell'accordo sindacale del 15.1.2003 riducendo
arbitrariamente la platea dei lavoratori interessati a questa e/o quella singola area professionale. E
ciò in quanto ( come riconosce la stessa sentenza) è 10 stesso accordo sindacale del 15.1.2003 che
(identicamente all'accordo di programma del 5.12.2002, all'art. 8 del D M n. 158 del 2000 e all'art.
59, comma 3, della I. 27.12.1997 n. 449) imponeva di riferire il criterio di scelta convenuto
all'intero complesso aziendale. Il che:
Cb1) E' del tutto coerente con le ragioni tecnico – organizzative a monte della programmata
riduzione di personale: non circoscritte a questa e/o quella singola unità produttiva, a questa e/o
quella singola posizione aziendale, a questa e/o quella specifica mansione; ma riferibili all'intero
complesso aziendale, trattandosi della necessità di un complessivo abbattimento del costo del
lavoro.
AI riguardo, è principio assolutamente recetto (anche al di fuori della specifica disciplina vigente
nel settore bancario) che: È ARBITRARIA E QUINDI ILLEGITTIMA OGNI DECISIONE
UNILATERALE DEL DATORE DIRETTA A LIMITARE L'AMBITO DI SELEZIONE AD UN
SINGOLO SETTORE O AD UN REPARTO,SE CIÒ NON SIA STRETTAMENTE GIUSTIFICA
TO DALLE RAGIONI CHE HANNO CONDOTTO ALLA SCELTA DI RIDUZIONE DEL
PERSONALE.
La delimitazione dell'ambito di applicazione dei criteri dei
lavoratori da porre in mobilità è dunque consentita solo quando dipenda dalle ragioni produttive ed
organizzative, che si traggono dalle indicazioni contenute nella comunicazione di cui al terzo
comma dell'art. 4, quando cioè gli esposti motivi dell'esubero,le ragioni per cui lo stesso non può
essere assorbito, conducono coerentemente a limitare la platea dei lavoratori oggetto della scelta
(cfr. nello stesso senso Cass. 26 settembre 2000 n. 2711, 18 novembre 1997 n.11465, 10 giugno
1999 n. 5718).
Per converso non sembra invece potersi riconoscere, in tutti i casi, una necessaria corrispondenza
tra il dato relativo alla "collocazione del personale" indicato dal datore nella comunicazione di cui
all'art.4 e la precostituzione dell'area di scelta" e così:
"A mero titolo esemplificativo si può rilevare che ove il datore,nella comunicazione di cui all'art. 4,
indicasse che tutto il personale in esubero è collocato all'interno di un unico reparto, essendo solo
questo oggetto di
soppressione o di ristrutturazione, non sarebbe giustificato limitare l'ambito di applicazione dei
criteri di scelta a quegli stessi lavoratori nel caso in cui
svolgessero mansioni assolutamente identiche a quelle ordinariamente svolte anche in altri reparti,
salva la dimostrazione di ulteriori ragioni tecnico produttive ed organizzative comportanti la
limitazione della selezione.
Ed ancora, QUANDO LA RIDUZIONE DEL PERSONALE FOSSE NECESSITATA
DALL’ESISTENZA DI UNA CRISI CHE INDUCA A RIDURRE GENERICAMENTE I COSTI,
NON VI SAREBBE, QUANTO MENO IN VIA TEORICA, ALCUN MOTIVO DI LIMITARE
LA SCELTA AD UNO DEI SETTORI DELL 'IMPRESA, E QUINDI LA SELEZIONE
ANDREBBE OPERATA IN RELAZIONE AL COMPLESSO AZIENDALE” (Cass. n. 80912002,
supra cit.).
Cb2) E' conforme a quanto precedentemente convenuto nell' Accordo di Programma sottoscritto il
5.12.2002 e sfociato al termine di un articolato iter negoziale durante il quale le Parti Sociali
hanno attentamente discusso ed individuato "gli strumenti e le misure da utilizzare anche in
concorso tra loro al fine del raggiungimento degli obiettivi di riduzione previstI"', stabilendo (tra
l'altro) processi di mobilità territoriale per la necessaria ricollocazione delle risorse rinvenienti dalla
riorganizzazione e ristrutturazione in atto, e prevedendo adeguati percorsi di addestramento e di
formazione per consentire al restante personale di acquisire la necessaria riqualificazione e lo
sviluppo delle competenze professionali.
Cb3) E' coerente non soltanto con le ragioni tecnico – organizzative a monte della programmata
riduzione di personale ma anche con l'ampia fungibilità delle mansioni e con la elevata mobilità
verticale e territoriale che caratterizzano il lavoro bancario (vedi supra).
Cb4) Non solo.Il
criterio di scelta previsto dall'accordo sindacale del
15.1.2003
( e prima ancora, dal legislatore e dalla contrattazione
collettiva nazionale) corrisponde anche all'interesse degli stessi lavoratori (non a caso, sono stati gli
stessi sindacati nazionali ed aziendali dei lavoratori a volerlo ):
- perche garantisce il massimo della imparzialità nella individuazione dei lavoratori in esubero,
precludendo al datore di lavoro di addurre motivi di carattere organizzativo e/o produttivo per
ridurre l'ambito di selezione del personale da licenziare;
- perché valorizza la maggiore capacità di resistenza socio economica alla perdita del posto di
lavoro dei lavoratori con riferimento all'intero complesso aziendale; e perché favorisce la
volontarietà, riducendo il numero dei dipendenti da licenziare.
Acconsentendo alla sottoscrizione di un accordo sindacale che preveda il ricorso al Fondo di
solidarietà, il datore di lavoro rinuncia infatti alla prerogativa aziendale di limitare l'ambito di
selezione del personale da licenziare secondo le proprie esigenze organizzative e produttive (e
quindi con specifico riferimento ai singoli profili professionali e alle singole collocazioni
aziendali) per favorire il più possibile la volontarietà e per attenuare le ricadute sul piano sociale
della riduzione di personale, privilegiando la maggiore capacità di resistenza socio economica alla
perdita del posto di lavoro dei lavoratori in possesso dei requisiti per il diritto a pensione o in
possesso dei requisiti per l'accesso al Fondo di solidarietà con riferimento all'intero complesso
aziendale.
In mancanza del predetto accordo, non restava alla Banca che procedere al licenziamento sulla base
dei criteri di scelta previsti dall'art. 5 della I. n. 223/1991; ed i lavoratori licenziati sarebbero finiti
inevitabilmente sulla strada senza percepire la pensione e senza accedere alle prestazioni a carico
del Fondo di solidarietà. Come si è visto, l'accesso alle prestazioni a carico del Fondo è subordinato
infatti alla sottoscrizione di apposito accordo a livello aziendale (art. 7, comma 2, D M n.
158/2000), con il quale l'azienda si impegna a rinunciare all'applicazione dei criteri di scelta di cui
all'art. 5 della I. n. 22311991 per applicare i diversi criteri previsti dall'art. 8 del D M n. 15812000
(incentrati sul raggiungi mento dei requisiti per il diritto a pensione e secondariamente sulla
maggiore prossimità del diritto a pensione con riferimento al complesso aziendale), e a farsi carico (
ex art. 6 del D M n. 158/2000) dei relativi oneri finanziari necessari a garantire al lavoratore il
pagamento dell'assegno straordinario fino alla maturazione da parte di quest'ultimo dei requisiti per
il diritto a pensione (entro un periodo massimo che può arrivare anche a 5 anni: cfr art. 5, comma
3, del D M n. 158/2000).
Cb5) Ed ancora. Si tratta di un criterio di scelta idoneo a consentire (nell'interesse degli stessi
lavoratori; non a caso, è stato pattuito nell'accordo sindacale):
- una più ampia copertura della necessaria riduzione degli organici mediante gli esodi spontanei
che presumibilmente si sarebbero determinati in maggior misura nelle regioni settentrionali, dove
le possibilità di rioccupazione dei lavoratori sono maggiori, anche a costo di un maggior ricorso
compensativo ai "trasferimenti a catena" di cui al punto 13/c dell'Accordo, realizzandosi così una
maggiore razionalità ed equità nella ripartizione geografica del costo sociale del processo di
ristrutturazione;
- una più ampia copertura della necessaria riduzione degli organici mediante gli esodi spontanei
che presumibilmente si sarebbero determinati in maggior misura tra i lavoratori con professionalità
più elevata (quindi soprattutto tra i quadri), i quali hanno possibilità di rioccupazione maggiori,
anche a costo di un più intenso ricorso compensativo alla mobilità verticale di cui al punto 13/a
dell'Accordo, realizzandosi anche in questo modo razionalità ed equità maggiori nella ripartizione
del costo sociale del processo di ristrutturazione tra le diverse categorie professionali.
Cc) A ben vedere, si è verificata nel caso di specie la stessa cosa che sarebbe potuta accadere nel
caso in cui, avendo una grande impresa industriale aperto la procedura per una riduzione del
personale con riferimento ad uno o due dei propri stabilimenti, le Parti avessero successivamente
concordato di ripartire la riduzione medesima su tutti gli stabilimenti facenti capo all'impresa,
nonostante i maggiori costi organizzativi che ne sarebbero derivati. Una siffatta pattuizione sarebbe
stata, come è ovvio, perfettamente legittima, nel quadro di una procedura riguardante tutti gli
stabilimenti dell'impresa.
Certo: una pattuizione di questo genere può incidere sulle posizioni individuali dei lavoratori,
facendo cadere la scelta per il licenziamento, sull'uno piuttosto che sull'altro. Ma se la legge non
avesse inteso consentire questo effetto (ed avesse voluto attribuire a ciascun lavoratore una
posizione di diritto - o meno - alla conservazione del posto, precisamente individuabile fin
dall'inizio della procedura sindacale preventiva), non avrebbe attribuito all'autonomia collettiva la
funzione ed il potere di determinare ì criteri di scelta; ed avrebbe reso tassativi ed inderogabili
quelli stabiliti nell'art. 5 della I. 223/1991.
Se la Banca avesse reagito al maggior numero di esodi spontanei in una determinata categoria o in
una determinata zona, rifiutandone una parte, avrebbe certamente violato il criterio indicato
dall'accordo sindacale; la Banca avrebbe ugualmente violato l'accordo se, in conseguenza della
maggiore concentrazione di esodi spontanei in una determinata zona o in una determinata categoria
professionale, ne avesse tratto la conseguenza di una deroga al "criterio" della pensionabilità o
maggiore prossimità al pensionamento, a favore dei lavoratori interessati appartenenti a quella
zona (o categoria) e a svantaggio di quelli di altre zone (o categorie).
La realtà è che il numero dei licenziamenti concordato in sede collettiva aziendale è stato
determinato, e ne è stato stabilito il "criterio unico" selettivo, anche tenendosi conto dei probabili
esodi volontari e indipendentemente dalla loro ripartizione geografica e professionale,
prevedibilmente influenzata dalle sperequazioni nella distribuzione della forza contrattuale dei
lavoratori appartenenti ai diversi livelli di professionalità e alle diverse regioni del Paese. Questi
esodi volontari aggiuntivi rispetto alla ripartizione geografica e professionale inizialmente indicata
dalla Banca non possono essere addotti come argomento a sostegno del preteso venir meno delle
esigenze originarie di riduzione degli organici in unR determinata zona e/o categoria.
In altre parole, nello stipulare l'accordo del gennaio 2003 le Parti ben sapevano che, proprio per i
motivi teste esposti, si sarebbe verificata una distribuzione degli esodi spontanei diversa rispetto
alla distribuzione geografica e professionale delle riduzioni di personale inizialmente indicata dalla
Banca. Quest'ultima, per contro, essendo fortemente interessata a una drastica riduzione degli
organici, ma non altrettanto fortemente interessata alla distribuzione professionale e geografica
delle riduzioni di personale inizialmente indicata in sede di apertura della procedura, in sede di
negoziazione collettiva aziendale ha accettato di sacrificare quest'ultimo proprio interesse,
impegnandosi ad applicare il "criterio" di cui si è detto sopra a tutti i dipendenti di ogni ordine e
grado, senza compartimentazioni professionali e geografiche.
E' del tutto evidente come questa pattuizione sia suscettibile di recare un eventuale (peraltro
marginale) pregiudizio soltanto agli interessi organizzativi della Banca. Mentre: per un verso, non
reca alcun pregiudizio al rigore dell'applicazione del criterio concordato, che anzi ne risulta
rafforzato; per altro verso, consente il massimo sviluppo degli esodi volontari e la riduzione al
minimo dei licenziamenti, che si è effettivamente verificata.
Cd) Alle considerazioni che precedono non si può opporre (come fa la sentenza richiamata ex
adverso) che, in questo modo, sarebbe stata negata, ai lavoratori licenziati, la possibilità di un
controllo del nesso causale tra il licenziamento e le effettive esigenze aziendali a monte della
riduzione di personale.
Le esigenze aziendali che giustificano il licenziamento sono quelle che sono (oggettivamente); e
non quelle che piacciono (a seconda della convenienza del singolo lavoratore licenziato che magari dopo aver chiesto ed ottenuto di accedere al Fondo - abbia poi impugnato il licenziamento).
Ora, le esigenze aziendali (dichiarate apertamente dalla Banca nella lettera di avvio della
procedura, ampiamente discusse con le OO.SS. e richiamate nell'accordo sindacale del 15.1.2003 e
negli accordi successivi) sono quelle di un complessivo abbattimento del costo del lavoro.
Si tratta di esigenze riferibili all'intero complesso aziendale; non circoscritte a questa e/o quella
singola unità produttiva, a questa e/o quella singola posizione aziendale, a questa e/o quella
specifica mansione.
L 'accordo sindacale ha tradotto l'esigenza aziendale di un abbattimento del costo del lavoro in
5.700 esuberi; quindi, tenuto conto dell'ampia fungibilità delle mansioni e della elevata mobilità
che caratterizzano il lavoro bancario, ha individuato nel Fondo di solidarietà lo strumento
attraverso cui pervenire alla riduzione di organico, prevedendo l'applicazione del criterio di scelta
di cui all'art. 8 del CM n. 158/2000. Trattasi di un criterio rigido, che non consente margini di
discrezionalità per il datore di lavoro nella scelta dei lavoratori da licenziare (come ha
ripetutamente affermato la C.S. di Cassazione, ad es. con le sent. n. 4140/2001, n. 11875/2000 e
13691/99), diversamente dagli altri criteri di scelta normalmente adottati dalla prassi sindacale e da
quelli genericamente stabiliti dall'art. 5 L. 223/1991. In questo contesto, qualunque lavoratore
licenziato è in grado di controllare, addirittura matematicamente, il nesso causale tra il proprio
licenziamento e le esigenze aziendali a monte della riduzione di personale; e di tirare le
conseguenze (magari, come nel caso di specie, affrettandosi a presentare spontaneamente la
domanda di accesso al Fondo per beneficiare dell'assegno straordinario) Ad una siffatta esigenza
aziendale, concretamente riferibile all'intero complesso aziendale, non si può contrapporre
artificiosamente (ed astrattamente) una diversa esigenza necessariamente circoscritta a questa
e/o quella singola "area".
Altrimenti, neppure con la più potente lente di ingrandimento potrebbe riscontrarsi un "nesso di
causalità" tra il singolo licenziamento e le effettive esigenze aziendali.
Come insegna infatti la Corte Suprema, "quando la riduzione del personale fosse necessitata
dall'esistenza di una crisi che induca di ridurre genericamente i costi, non vi sarebbe, quanto meno
in via teorica, alcun motivo di limitare la scelta ad uno dei settori dell'impresa, e quindi la
selezione andrebbe operata in relazione al complesso aziendale" (Cass. n. 809/2002, supra cit.).
D) Soggiungiamo che la idoneità delle indicazioni contenute nella lettera di avvio della procedura
del 19.12.2002, Il ai fini di una compiuta, trasparente e consapevole consultazione sindacale", è
stata riconosciuta anche dal Tribunale di Torino (in un caso del tutto analogo a quello di specie)
con sentenza del 27.5-1 0.6.2002, confermata dalla Corte di Appello di Torino. Conformi: Trib.
Milano 14.11-18.12.2002; Trib. Napoli, 26.2.2002; Trib. Catania 18.6.2002.
***
7.- Segue. Nella sentenza del Tribunale di Milano citata ex adverso si sostiene la tesi secondo la
quale al datore di lavoro non sarebbe consentito di decidere ( e addirittura, negoziare con la
controparte sindacale) un allargamento o una modulazione dei confini della fungibilità tra i propri
dipendenti, ai fini dell'applicazione dei criteri di scelta per un licenziamento collettivo: quasi che
nel nostro ordinamento il "profilo professionale" costituisse una sorta di nozione legale
inderogabile in tutti i sensi.
Non è così.
A) Come si è detto, il riferimento contenuto nel terzo comma dell'art. 4 della legge n. 223/1991 al
"profilo professionale" indica essenzialmente la necessità che l'eccedenza di personale denunciata
dall'imprenditore sia riferita a un gruppo di dipendenti tra loro fungibili. Ciò sta a dire che, anche
laddove - come nel settore bancario - i lavoratori appartenenti a una determinata categoria (ad es.:
gli impiegati di 1a) non siano suddivisi a norma del contratto collettivo secondo il "profilo
professionale" di appartenenza, il datore di lavoro può pur sempre far valere esigenze tecnicoproduttive oggettive tali per cui alcuni lavoratori, che hanno determinate caratteristiche
professionali, gli sono tutti necessari, mentre le eccedenze si riferiscono soltanto a quelli che hanno
caratteristiche professionali diverse, cioè non sono fungibili con i primi.
Il problema nasce dal fatto che la nozione di fungibilità tra lavoratori può essere intesa in modi
diversi: si può ritenere che un lavoratore sia fungibile rispetto a un altro quando possa essergli
sostituito immediatamente, senza necessità di alcun addestramento; oppure quando la sostituzione
richieda un periodo di addestramento breve; oppure anche quando essa richieda un addestramento
più impegnativo e costoso. Si può ritenere che un lavoratore sia fungibile rispetto a un altro
soltanto quando possa sostituirlo senza alcuna perdita di produttività, oppure quando la perdita di
produttività resti al di sotto di un certo limite. Logica e ragionevolezza impongono che la nozione
di fungibilità tra lavoratori suscettibile di assumere rilievo, in materia di licenziamento collettivo,
non possa restringersi a una situazione di perfetta indifferenza del datore di lavoro di fronte alla
sostituzione di un lavoratore con l'altro (altrimenti sarebbe sempre consentito all'imprenditore
licenziare il lavoratore meno produttivo in relazione alle esigenze aziendali specifiche); la nozione
di fungibilità - o di "profilo professionale" - che qui assume rilievo implica una sostituibilità
reciproca tra lavoratori con un costo di sostituzione che non superi un limite massimo
ragionevolmente sopportabile per il datore di lavoro.
Ciò significa che quanto più si allarga la nozione di fungibilità, tanto più aumenta il costo di
sostituzione cui il dato re di lavoro potrà trovarsi esposto in conseguenza dell'applicazione degli
altri criteri di scelta oggettivi volti a ridurre il costo sociale della riduzione di personale; e
corrispondentemente questi altri criteri troveranno applicazione più estesa e incisiva.
L'ampliamento dell'area della fungibilità opera dunque nel senso di una applicazione più rigorosa, e
più onerosa per l'impresa, delle graduatorie costruite secondo i criteri dell'anzianità e del carico di
famiglia stabiliti dall'art. 5 della legge n. 223/1991, o secondo i diversi criteri oggettivi stabiliti
dall'accordo aziendale.
Ora non si comprende il motivo per cui dovrebbe considerarsi illegittimo l'accordo aziendale col
quale l'imprenditore, concordando i criteri di scelta con la controparte sindacale, accetta una
nozione di fungibilità più ampia e quindi l'eventualità di costi di sostituzione più elevati (laddove
l'applicazione dei criteri concordati porti alla cessazione del rapporto di lavoro di dipendenti che
egli altrimenti preferirebbe mantenere alle proprie dipendenze): se l'imprenditore accetta questi
maggiori costi, egli lo fa sulla base di un bilanciamento tra le proprie esigenze tecnicoorganizzative e le esigenze socio-sindacali, che certamente rientra nella sua discrezionalità e non è
sindacabile in giudizio.
Una scelta circa la nozione di fungibilità compiuta unilateralmente dall'imprenditore, oppure
compiuta pattiziamente in sede di accordo collettivo aziendale, potrà essere censurata in sede
giudiziale in quanto troppo riduttiva rispetto alla nozione di fungibilità desumibile dalla legge, cioè
in quanto troppo sbilanciata a vantaggio del datore di lavoro. Ma non potrà certo mai essere
censurata in quanto essa faccia propria una nozione di fungibilità "troppo ampia":
l'allargamento dell'area di fungibilità genera, infatti, soltanto costi aggiuntivi per l'imprenditore,
consentendo un'applicazione più estesa, integrale e incisiva degli altri criteri di scelta, posti a tutela
dei lavoratori. E quando - come nel caso di specie - questo allargamento sia concordato con tutte le
Organizzazioni sindacali presenti in azienda, nessuno può ragionevolmente dubitare che esso sia
finalizzato proprio all'applicazione più estesa, integrale e incisiva dei criteri posti esclusivamente a
tutela dei lavoratori.
La sentenza citata ex adverso, invece, compie paradossalmente proprio l'operazione concettuale
opposta: censura la nozione di fungibilità applicata dalla Banca - in attuazione di una pattuizione
collettiva - per un suo preteso eccesso di ampiezza, quasi che il Giudice stesso potesse ergersi a
difesa delle esigenze organizzative ed economiche aziendali contro la decisione assunta in
proposito dall'impresa stessa in pieno accordo con la controparte sindacale, anzi su richiesta di
quest'ultima!
Se infatti la Banca avesse preteso di introdurre un criterio di fungibilità più restrittivo, facendo
riferimento a qualche "profilo professionale" di appartenenza per la scelta dei lavoratori, e in
funzione di questo avesse strutturato la comunicazione di apertura della procedura, sarebbe
evidentemente venuta meno alle intese raggiunte con I' Accordo di Programma. In tal caso la
Banca avrebbe dato alle Organizzazioni sindacali un motivo di protesta più che giustificato.
Sicuramente qualche lavoratore, licenziato in base a quel criterio di fungibilità più restrittivo, lo
avrebbe denunciato come inadempimento di quanto disposto dall'accordo aziendale; e avrebbe
avuto ragione.
B) La Banca sarebbe ugualmente venuta meno alle intese
raggiunte con le OO.SS. se avesse applicato il criterio di scelta convenuto nell'accordo sindacale
del 15.1.2003 riducendo arbitrariamente la platea dei lavoratori interessati a questa e/o quella
singola area professionale. E ciò in quanto (come riconosce la stessa sentenza) è 10 stesso accordo
sindacale del 15.1.2003 che (identicamente all'accordo di programma del 5.12.2002, all'art. 8 del D
M n. 158 del 2000 e all'art. 59, comma 3, della I. 27.12.1997 n. 449) imponeva di riferire il criterio
di scelta convenuto all'intero complesso aziendale. Il che:
a) E' del tutto coerente con le ragioni tecnico - organizzative a monte della programmata riduzione
di personale: non circoscritte a questa e/o quella singola unità produttiva, a questa e/o quella
singola posizione aziendale, a questa e/o quella specifica mansione; ma riferibili all'intero
complesso aziendale, trattandosi della necessità di un complessivo abbattimento del costo del
lavoro.
AI riguardo, è principio assolutamente recetto (anche al di fuori della specifica disciplina vigente
nel settore bancario) che:
Il È ARBITRARIA E QUINDI ILLEGITTIMA OGNI DECISIONE UNILATERALE DEL
DATORE DIRETTA A LIMITARE L’AMBITO DI SELEZIONE AD UN SINGOLO SETTORE
O AD UN REPARTO, SE NON SIA STRETTAMENTE GIUSTIFICATO DALLE RAGIONI
CHE HANNO INDOTTO ALLA SCELTA DI RIDUZIONE DEL PERSONALE.
La delimitazione dell'ambito di applicazione dei criteri dei
lavoratori da porre in mobilità è dunque consentita solo quando dipenda dalle ragioni produttive ed
organizzative, che si traggono dalle indicazioni contenute nella comunicazione di cui al terzo
comma dell’art.4,quando cioè gli esposti motivi dell'esubero,le ragioni per cui lo stesso non può
essere assorbito,conducono coerentemente a limitare la platea dei lavoratori oggetto della scelta
(cfr. nello stesso senso Cass. 26 settembre 2000 n. 2711, 18 novembre 1997 n.11465, 10 giugno
1999 n. 5718).
Per converso non sembra invece potersi riconoscere, in tutti i casi, una necessaria corrispondenza
tra il dato relativo alla “collocazione del personale”indicato dal datore di lavoro nella
comunicazione di cui all’art.4 e la precostituzione dell’area di scelta” e così:
"A mero titolo esemplificativo si può rilevare che ove il datore, nella comunicazione di cui
all’art.4, indicasse che tutto il personale in esubero è collocato all’interno di un unico reparto,
essendo solo questo oggetto di
soppressione o di ristrutturazione, non sarebbe giustificato limitare l'ambito
di applicazione dei criteri di scelta a quegli stessi lavoratori nel caso in cui svolgessero mansioni
assolutamente identiche a quelle ordinariamente
svolte anche in altri reparti, salva la dimostrazione di ulteriori ragioni tecnico produttive ed
organizzative comportanti la limitazione della selezione.
Ed ancora, QUANDO LA RIDUZIONE DEL PERSONALE FOSSE NECESSITATA
DALL'ESISTENZA DI UNA CRISI CHE INDUCA DI
RIDURRE GENERICAMENTE I COSTI, NON VI SAREBBE, QUANTO MENO IN VIA
TEORICA, ALCUN MOTIVO DI LIMITARE LA SCELTA AD UNO DEI SETTORI DELL
'IMPRESA, E QUINDI LA SELEZIONE ANDREBBE OPERATA IN RELAZIONE AL
COMPLESSO AZIENDALE" (Cass. n. 809/2002, supra cit.).
b) E' conforme a quanto precedentemente convenuto nell'Accordo di Programma sottoscritto il
5.12.2002 e sfociato al termine di un articolato iter negoziale durante il quale le Parti Sociali hanno
attentamente discusso ed individuato "gli strumenti e le misure da utilizzare anche in concorso tra
loro al fine del raggiungimento degli obiettivi di riduzione previstI"', stabilendo (tra l'altro)
processi di mobilità territoriale per la necessaria ricollocazione delle risorse rinvenienti dalla
riorganizzazione e ristrutturazione in atto, e prevedendo adeguati percorsi di addestramento e di
formazione per consentire al restante personale di acquisire la necessaria riqualificazione e lo
sviluppo delle competenze professionali.
c) E' coerente non soltanto con le ragioni tecnico - organizzative a monte della programmata
riduzione di personale ma anche con l'ampia fungibilità delle mansioni e con la elevata mobilità
verticale e territoriale che caratterizzano il lavoro bancario (vedi supra).
d) Non solo. Il criterio di scelta previsto dall'accordo sindacale del 15.1.2003 (e prima ancora, dal
legislatore e dalla contrattazione collettiva nazionale) corrisponde anche all'interesse degli stessi
lavoratori (non a caso, sono stati gli 'stessi sindacati nazionali ed aziendali dei lavoratori a volerlo):
- perche garantisce il massimo della imparzialità nella individuazione dei lavoratori in esubero,
precludendo al datore di lavoro di addurre motivi di carattere organizzativo e/o produttivo per
ridurre l'ambito di selezione del personale da licenziare;
- perchè valorizza la maggiore capacità di resistenza socio economica alla perdita del posto di
lavoro dei lavoratori con riferimento all'intero complesso aziendale; e perchè favorisce la
volontarietà, riducendo il numero dei dipendenti da licenziare.
Acconsentendo alla sottoscrizione di un accordo sindacale che preveda il ricorso al Fondo di
solidarietà, il datore di lavoro rinuncia infatti alla prerogativa aziendale di limitare l'ambito di
selezione del personale da licenziare secondo le proprie esigenze organizzative e produttive ( e
quindi con specifico riferimento ai singoli profili professionali, e alle singole collocazioni
aziendali) per favorire il più possibile la volontari età e per attenuare le ricadute sul piano sociale
della riduzione di personale, privilegiando la maggiore capacità di resistenza socio economica alla
perdita del posto di lavoro dei lavoratori in possesso dei requisiti per il diritto a pensione o in
possesso dei requisiti per l'accesso al Fondo di solidarietà con riferimento all'intero complesso
aziendale.
In mancanza del predetto accordo, non restava alla Banca che procedere al licenziamento sulla base
dei criteri di scelta previsti dall'art. 5 della I. n. 223/1991; ed i lavoratori licenziati sarebbero finiti
inevitabilmente sulla strada senza percepire la pensione e senza accedere alle prestazioni a carico
del Fondo di solidarietà. Come si è visto, l'accesso alle prestazioni a carico del Fondo è subordinato
infatti alla sottoscrizione di apposito accordo a livello aziendale (art. 7, comma 2, D M n.
158/2000), con il quale l'azienda si impegna a rinunciare all'applicazione dei criteri di scelta di cui
all'art. 5 della I. n. 223/1991 per applicare i diversi criteri previsti dall'art. 8 del D M n. 158/2000
(incentrati sul raggiungimento dei requisiti per il diritto a pensione e secondariamente sulla
maggiore prossimità del diritto a pensione con riferimento al complesso aziendale), e a farsi carico
( ex art. 6 del D M n. 158/2000) dei relativi oneri finanziari necessari a garantire al lavoratore il
pagamento dell'assegno straordinario .
fino alla maturazione da parte di quest'ultimo dei requisiti per il diritto a pensione (entro un periodo
massimo che può arrivare anche a 5 anni: cfr art. 5, comma 3, del D M n. 158/2000).
e) Ed ancora. Si tratta di un criterio di scelta idoneo a consentire (nell'interesse degli stessi
lavoratori; non a caso, è stato pattuito nell'accordo sindacale):
- una più ampia copertura della necessaria riduzione degli organici mediante gli esodi spontanei
che presumibilmente si sarebbero determinati in maggior misura nelle regioni settentrionali, dove
le possibilità di rioccupazione dei lavoratori sono maggiori, anche a costo di un maggior ricorso
compensativo ai "trasferimenti a catena" di cui al punto 13/c dell' Accordo, realizzandosi così una
maggiore razionalità ed equità nella ripartizione geografica del costo sociale del processo di
ristrutturazione;
- una più ampia copertura della necessaria riduzione degli organici mediante gli esodi spontanei
che presumibilmente si sarebbero determinati in maggior misura tra i lavoratori con professionalità
più elevata (quindi soprattutto tra i quadri), i quali hanno possibilità di rioccupazione maggiori,
anche a costo di un più intenso ricorso compensativo alla mobilità verticale di cui al punto 13/a
dell'Accordo, realizzandosi anche in questo modo razionalità ed equità maggiori nella ripartizione
del costo sociale del processo di ristrutturazione tra le diverse categorie professionali.
C) A ben vedere, si è verificata nel caso di specie la stessa cosa che sarebbe potuta accadere nel
caso in cui, avendo una grande impresa industriale aperto la procedura per una riduzione del
personale con riferimento ad uno o due dei propri stabilimenti, le Parti avessero successivamente
concordato di ripartire la riduzione medesima su tutti gli stabilimenti facenti capo
all'impresa,nonostante i maggiori costi organizzativi che ne sarebbero derivati. Una siffatta
pattuizione sarebbe stata, come è ovvio, perfettamente legittima, nel quadro di una procedura
riguardante tutti gli stabilimenti dell'impresa.
Certo: una pattuizione di questo genere può incidere sulle posizioni individuali dei lavoratori,
facendo cadere la scelta per il licenziamento sull'uno piuttosto che sull'altro. Ma se la legge non
avesse inteso consentire questo effetto (ed avesse voluto attribuire a ciascun lavoratore una
posizione di diritto - o meno - alla conservazione del posto, precisamente individuabile fin
dall'inizio della procedura sindacale preventiva), non avrebbe attribuito all'autonomia collettiva la
funzione ed il potere di determinare i criteri di scelta; ed avrebbe reso tassativi ed inderogabili
quelli stabiliti nell'art. 5 della L. 223/1991.
Se la Banca avesse reagito al maggior numero di esodi spontanei in una determinata categoria o in
una determinata zona, rifiutandone una parte, avrebbe certamente violato il criterio indicato
dall'accordo sindacale; la Banca avrebbe ugualmente violato l'accordo se, in conseguenza della
maggiore concentrazione di esodi spontanei in una determinata zona o in una determinata categoria
professionale, ne avesse tratto la conseguenza di una deroga al "criterio" della pensionabilità o
maggiore prossimità al pensionamento, a favore dei lavoratori interessati appartenenti a quella
zona (o categoria) e a svantaggio di quelli di altre zone (o categorie). Così, l'impiegato meno
prossimo degli attori al pensionamento, che fosse stato licenziato solo perché nella categoria
impiegatizia si era registrato un minor numero di esodi spontanei, avrebbe ben potuto impugnare il
licenziamento per violazione del criterio stabilito dall'accordo aziendale disciplinante la materia. E
avrebbe avuto ottime probabilità di successo.
La realtà è che il numero dei licenziamenti concordato in sede collettiva aziendale è stato
determinato, e ne è stato stabilito il "criterio unico" selettivo, anche tenendosi conto dei probabili
esodi volontari e indipendentemente dalla loro ripartizione geografica e professionale,
prevedibilmente influenzata dalle sperequazioni nella distribuzione della forza contrattuale dei
lavoratori appartenenti ai diversi livelli di professionalità e alle diverse regioni del Paese. Questi
esodi volontari aggiuntivi rispetto alla ripartizione geografica e professionale inizialmente indicata
dalla Banca non possono essere addotti come argomento a sostegno del preteso venir meno delle
esigenze originarie di riduzione degli organici in una determinata zona e/o categoria.
In altre parole, nello stipulare l'accordo del gennaio 2003 le Parti , ben sapevano che, proprio per i
motivi teste esposti, si sarebbe verificata una distribuzione degli esodi spontanei diversa rispetto alla
distribuzione geografica e professionale delle riduzioni di personale inizialmente indicata dalla
Banca. Quest'ultima, per contro, essendo fortemente interessata a una drastica riduzione degli
organici, ma non altrettanto fortemente interessata alla distribuzione professionale e geografica
delle riduzioni di personale inizialmente indicata in sede di apertura della procedura, in sede di
negoziazione collettiva aziendale ha accettato di sacrificare quest'ultimo proprio interesse,
impegnandosi ad applicare il "criterio" di cui si è detto sopra a tutti i dipendenti di ogni ordine e
grado, senza compartimentazioni professionali e geografiche.
E' del tutto evidente come questa pattuizione sia suscettibile di recare un eventuale (peraltro
marginale) pregiudizio soltanto agli interessi organizzativi della Banca. Mentre: per un verso, non
reca alcun pregiudizio al rigore dell'applicazione del criterio concordato, che anzi ne risulta
rafforzato; per altro verso, consente il massimo sviluppo degli esodi volontari e la riduzione al
minimo dei licenziamenti, che si è effettivamente verificata.
D) Sulla legittimità del criterio della prossimità al pensionamento, ci siamo già soffermati nella
memoria difensiva, e non ci ripeteremo.
E ben vero che esso corrisponde anche ad un interesse aziendale, stante il maggiore costo medio del
lavoratore più anziano rispetto a quello con minore anzianità di servizio; ma questa combinazione di
vantaggi reciproci è del tutto ragionevole; e non si vede perche non possa essere oggetto di valida
pattuizione ex art. 5 della L. 223/1991.
- Del resto, la stessa Corte di Cassazione afferma che: "Non merita censura la valutazione
dell'azienda che tiene conto nella scelta dei licenziandi... anche dell'elemento del contenimento dei
costi" (Cas. 1.9.2004 n. 17556, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. lav., fasc. 3/2005, Il).
Questo (della maggiore prossimità a pensione) essendo il criterio esplicitamente stabilito
dall'accordo collettivo aziendale, non è ammissibile, e meno che meno giustificabile dal punto di
vista economico e sociale, che quel criterio venga sovvertito in sede giudiziale.
L'affermazione che si legge a questo proposito nella sentenza citata ex adverso secondo cui
l'ordinamento porrebbe una regola assolutamente inderogabile di compartimentazione professionale
delle eccedenze di personale soggetta a controllo francamente aberrante.
Abbiamo già osservato come qualsiasi scelta operata dall'autonomia collettiva in questa materia
abbia evidentemente l'effetto di incidere - positivamente o negativamente, a seconda dei casi sull'aspettativa di questo o quel lavoratore circa la conservazione del suo posto di lavoro; ma
abbiamo anche osservato come sia proprio I'art. 5 della legge n. 223/1991, attribuendo
all'autonomia collettiva tale prerogativa (col solo limite del divieto dei criteri discriminatori), ad
escludere la prospettabilità di un diritto individuale del lavoratore all'applicazione di un criterio
piuttosto che di un altro, e/o l’assoggettabilità del criterio stabilito in sede collettiva a sindacato
giudiziale alla stregua di un preteso criterio ulteriore e inderogabile di "congruità" rispetto alle
esigenze tecnico-produttive aziendali, come interpretate dal Giudice.
Nella stessa sentenza 1° settembre 2004 n. 17556 sopra citata, la Corte di Cassazione ha affermato
in proposito: "II passaggio dal controllo giurisdizionale, che nel precedente assetto ordinamentale
si esercitava ex post, a un controllo dell'iniziativa imprenditoriale, concernente il
ridimensionamento de/l'impresa, devoluto ex ante alle organizzazioni sindacali, determina il
ridimensionamento degli spazi di controllo devoluti al giudice per quanto attiene alla verifica delle
cause legittimanti la riduzione del personale"; Se questo è vero in riferimento all'opzione
complessiva di procedere al "ridimensionamento dell'impresa", a maggior ragione la stessa
affermazione deve valere in riferimento ai criteri di scelta dei lavoratori da licenziare stabiliti
dall'autonomia collettiva.
***
8.- Segue. Le considerazioni che precedono fulminano anche i nuovi ed inammissibili discorsi
avversari secondo i quali l'assunzione di nuovo personale comproverebbe che la Banca non
avrebbe operato una selezione dei lavoratori da esodare "tenendo conto delle aree di eccedenza" .
D'altra parte (e ferma la non accettazione del contraddittorio con riferimento a tali nuove
doglianze), si è trattato di personale assunto con contratto di lavoro a tempo determinato. " per
salvaguardare il funzionamento dei servizi della struttura aziendale con riferimento alle esigenze
tecniche organizzative e produttive indotte dalla riduzione di organici da effettuarsi per il 2003 in
misura superiore di quella stabilita dall'accordo 15 gennaio 2003; per accompagnare in modo
adeguato la realizzazione e la attuazione dei piani e programmi di riorganizzazione e di
ristrutturazione aziendale di cui al Piano di Impresa,. e per agevolare,durante il periodo estivo, la
fruizione delle ferie da parte de/ personale in servizio nella misura di almeno 10 giorni lavorativi".
La legittimazione all'assunzione rinviene da un accordo
sindacale, il quale ha espressamente previsto che "Banca Intesa, in quanto espressamente legittimata
dal presente accordo, proceda all’assunzione a partire dal 1° aprile p.v., di un numero massimo
complessivo, tempo per tempo, di 400 unità con contratto a tempo determinato della durata non
inferiore a sei mesi,dandone successivamente pronta informativa a livello centrale al/'Organo di
Coordinamento delle 00. SS. firmatarie, e, a livello di "Area", alle RR.SS.AA. delle unità produttive
interessate".
Del resto:
b1) L'art. 8 della I. n. 223/1991 prevede espressamente che "Per i lavoratori in mobilità, ai fini del
collocamento, si applica il diritto di precedenza nell'assunzione di cui al sesto comma dell'ari. 15
della legge 29 aprile 1949 n. 264 e successive modificazioni ed integrazioni"; e quest'ultimo
prevede, a sua volta, che "I lavoratori licenziati da un azienda per riduzione di personale hanno la
precedenza nella riassunzione presso la medesima azienda entro un anno".
b2) Ciò significa (e dimostra una volta di più) che:
- l'assunzione di nuovo personale non inficia la legittimità del licenziamento collettivo ma
attribuisce soltanto ai lavoratori licenziati, a determinate condizioni (nella specie insussistenti), un
diritto di precedenza nella riassunzione;
- il diritto di precedenza nella riassunzione è cosa ben diversa dal diritto alla reintegrazione nel
posto di lavoro ex art. 18 Stat. Lav. (in termini processuali, si tratta di due diversi petita che
presuppongono due diverse causae petendi);
- la reintegrazione ex art. 18 Stat. Lav. presuppone la illegittimità del licenziamento laddove invece
il diritto di precedenza nella riassunzione presuppone la validità del licenziamento e la conseguente
risoluzione del rapporto (tant'è che il lavoratore licenziato viene riassunto ex novo, a tempo
determinato o indeterminato, senza percepire alcunche per il periodo che va dal licenziamento alla
nuova assunzione).
b3) La violazione del diritto di precedenza nella riassunzione non comporta l'annullamento del
licenziamento ed il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18 Stat. Lav. ma soltanto
l'obbligo per il datore di lavoro di procedere all'assunzione o di corrispondere il risarcimento del
danno (cfr. Cass. 7.5.1997 n. 4008, in Mass. Giust. Civ. 1997, 697).
b4) L 'onere di allegare e dimostrare la violazione da parte della Società del diritto di precedenza
nella riassunzione, nonche la eventuale esistenza e l'esatto ammontare del danno che possa esserne
derivato, grava ovviamente sul lavoratore ex art. 2697 c.c.
b5) Nella specie, gli attori impugnano il licenziamento, chiedendo di essere reintegrato nel posto di
lavoro precedentemente occupato ex art. 18 Stat. Lav.. Non invocano invece un diritto
all'assunzione con contratto di lavoro a tempo determinato (e/o indeterminato) ex art. 8 L. n.
223/1991, che presuppone proprio la risoluzione del rapporto.
b6) Oltretutto il diritto di precedenza ex artt. 8 L. n. 223/1991 e 15 L. n. 264/1949 può essere
invocato soltanto se il datore di lavoro intende procedere all'assunzione di personale nella medesima
qualifica del lavoratore licenziato. Come insegna infatti la Corte Suprema:
Il Con riguardo alla disciplina posta dal/'art. 15 della I. 29 aprile 1949 n. 264, ove il datore di lavoro
abbia proceduto al licenziamento didipendenti per riduzione di personale, il lavoratore licenziato ha
la precedenza nella riassunzione presso la medesima azienda entro un anno
dal licenziamento, SEMPRE CHE LA RICHIESTA DI NUOVA ASSUNZIONE, NUMERICA O
NOMINATIVA, PRESENTATA DAL DATORE DI LA VORO, RIGUARDI LAVORATORI
DELLA MEDESIMA QUALIFICA DI QUELLO LICENZIATO" (Cass. 9.2.1990, n. 937, in Mass.
giur. lav. 1990, 156).
b7) Come abbiamo già ricordato, grava sul lavoratore l'onere di allegare e dimostrare la violazione
da parte dell'azienda del diritto di precedenza nella riassunzione; il che (tra l'altro) implica l'onere a
carico del lavoratore di allegare e dimostrare l'assunzione da parte dell'azienda di nuovo personale
nella medesima qualifica del lavoratore licenziato.
Nella specie, nulla è stato allegato e dedotto a prova nel ricorso introduttivo (al di là della generica,
e del tutto inconsistente, allegazione circa l'assunzione di nuovo personale da parte della Banca).
E si capisce:
- nessuno è stato assunto ex novo per sostituire gli attori, che rivestivano la qualifica di QDL4
(quanto ai sigg.ri Agnello ed Isca) e di A3L4 (quanto al sig. Foderà, cfr. anche note avv. pag. 1);
- la Banca ha soltanto proceduto all'assunzione, su scala nazionale, di circa 400 persone con
contratto di lavoro e con qualifica di A3L 1. laddove invece gli attori rivestivano la superiore
qualifica di QDL4 e di A3L4. Soggiungiamo altresì che anche la nuova, indimostrata ed
inammissibile doglianza avversaria secondo cui il posto di lavoro degli attori non sarebbe stato
soppresso (riguardo alla quale rimane ferma la non accettazione del contraddittorio), anche se fosse
fondata non potrebbe comunque dimostrare la illegittimità del licenziamento. Ed invero:
a) è del tutto pacifico che gli attori non sono stati licenziati individualmente per giustificato motivo
oggettivo scaturente dalla soppressione della loro posizione lavorativa, ma all'esito di una procedura
di licenziamento collettivo esperita dalla Banca ai sensi della legge n. 223/1991.
b) Come abbiamo visto, le esigenze aziendali (dichiarate apertamente dalla Banca nella lettera di
avvio della procedura, ampiamente discusse con le OO.SS. e richiamate nell'accordo sindacale del
15.1.2003 e negli accordi successivi e non disconosciute neppure nelle note avversarie) sono quelle
di un complessivo abbattimento del costo del lavoro. Si tratta di esigenze riferibili all'intero
complesso aziendale; non circoscritte a questa
e/o quella singola
unità produttiva, a
questa e/o quella singola posizione aziendale, a questa e/o quella specifica mansione.
c) Le differenze strutturali tra il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e quello intimato
all'esito di una procedura esperita ex lege n. 223/1991, le ragioni poste dalla Banca alla base della
esigenza di ridurre il personale, i criteri di scelta basati sulla maturazione del diritto a pensione (con
pregiudizio per gli interessi organizzativi della Banca), rendono irrilevante l'eventuale circostanza
della mancata soppressione della posizione lavorativa degli attori.
d) D'altra parte, la giurisprudenza è concorde nel ribadire la legittimità dei licenziamenti disposti ex
lege n. 223/1991 persino nel caso di assunzione di nuovo personale.
Come ha giustamente osservato la recentissima sentenza della Corte Suprema 29.4.2004, n. 8269
(in Giust. Civ. Mass. 2004, f. 4):
"II ridimensionamento dell'attività imprenditoriale che legittima il ricorso alla procedura di mobilità
ex ari. 4 e 24 della legge n. 223 de1 1991, non è escluso nè dalla prestazione di lavoro straordinario
dei dipendenti rimasti in servizio, nè dal mero affidamento a terzi di operazioni
o lavorazioni prima svolte direttamente in azienda, e neppure dalla circostanza di nuove assunzioni,
ove non risulti la necessità di colmare vuoti di organico originati ingiustificatamente dal processo ai
ristrutturazione, e ove non si sia in presenza di un ampliamento dell'attività
èCOfiomlCa~ll'impresa non giustificata sulla base delle ragioni che hanno portato alla riduzione del
personale" (Cass. 29.4.2004, n. 8269 in Giust. Civ. Mass. 2004, f. 4).
Conforme Cass. 12.10.1999 n. 11455 (richiamata anche dalle note avversarie):
Il corollario di quanto sin ora detto è che condotte datoriali - quali la richiesta di svolgimento di
lavoro straordinario,l'assunzione di nuovi lavoratori o la devoluzione all'esterno dell'impresa di
parie
della produzione - successive al licenziamento collettivo non sono suscettibili di incidere sulla
validità del licenziamento stesso una volta che la procedura per la mobilità si sia spiegata nel
rispetto dei
vari adempimenti indicati dagli articoli 4 e 5 della legge n. 223-1991". Conforme Tribunale S.Maria
Capua V., 22 gennaio 2001; Trib. Torino 27.5-10.6.2002 (ns. doc. 43); App. Torino dell'11.7.2003
(ns. doc. 44); Trib. Brindisi 27.2.2002; Trib. Milano, dott.ssa Ravazzoni, 7.2.2003; Trib. Milano,
dott.ssa Mascarello, 19.7.2002; Trib Torino 25.11.2002 (in Giur. piem. 2003, 369). E si potrebbe
continuare.
• **
9. Quanto alle avversarie doglianze relative alla pretesa violazione dell'art. 4, comma 9, della legge
n. 223/1991, non possiamo che riportarci integralmente a quanto già rilevato nella memoria
difensiva (par. 7, pag. 87 e segg.), limitandoci a precisare:
A) Come insegna la Corte di Cassazione (Cass. 24 marzo 2004 n. 5042 in Riv. it. dir. lav., fasc.
3/2005, Il), "l'inosservanza delle formalità procedurali relative al licenziamento collettivo per
quanto concerne la comunicazione ex art. 4, nono comma, I. n. 223/1991, comporta l'inefficacia del
licenziamento se il lavoratore fornisce la prova che l'irregolarità ha influito sull'esercizio dei poteri
di controllo attribuiti alle organizzazioni sindacali"
Nella specie, non soltanto manca qualsiasi allegazione circa ipotetiche difficoltà che le
Organizzazioni sindacali avrebbero incontrato nel controllare la corretta applicazione dei criteri
fissati dall'accordo collettivo aziendale 15 gennaio 2003; ma, al contrario, è documentale la prova
del fatto che tutte le Organizzazioni sindacali interessate hanno seguito passo per passo l'intera
procedura senza sollevare alcuna doglianza e, otto mesi dopo il licenziamento dell'attore, hanno
tutte sottoscritto il nuovo accordo aziendale 13 dicembre 2004, nel quale si dà atto della correttezza
dell'operato della Direzione aziendale nella fase precedente.
B) La doglianza avversaria su questo punto è comunque infondata, nessuna irregolarità essendo
stata commessa dalla Banca. Il comma 9° dell'art. 4 della L. n. 223/91 prescrive la comunicazione
alle Organizzazioni sindacali (e non, dunque, ai singoli dipendenti) dell'elenco dei lavoratori
collocati in mobilità, con l'indicazione per ciascuno "del nominativo, del luogo di residenza, della
qualifica, del livello di inquadramento, dell'età, del carico di famiglia": Il che è stato puntualmente
fatto, come risulta dalla lettura della comunicazione finale
contestata ex adverso.
Per contro, la norma non prescrive che mediante la comunicazione in questione l'azienda debba dare
conto delle singole scelte delle persone dei lavoratori licenziati. Più genericamente, la norma pone
un onere di "puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di
cui all'art. 5 comma primo" della stessa legge (vale a dire i criteri di scelta convenuti a livello
sindacale, ovvero quelli suppletivi legali dei "carichi di famiglia, dell'anzianità e delle esigenze
tecnico-produttive in concorso tra loro').
Orbene, come abbiamo visto, la suddetta comunicazione ex art. 4 comma 9° L. n. 223/91 è stata
ritualmente inviata dalla Banca alle Organizzazioni sindacali e agli organi amministrativi
competenti; ed immediatamente prima, la Banca ha pure fornito alle Organizzazioni sindacali
aziendali - insieme a diverse altre informazioni - le graduatorie sulla base delle quali sono stati
individuati i dipendenti da licenziare. Tali indicazioni, come appare evidente anche a una prima
rapida lettura, sono più che idonee a dare conto in modo molto preciso delle "modalità di
applicazione" da parte della Banca del criterio di scelta della prossimità al pensionamento,
individuato come unico criterio applicabile dall'art. 8 del D.M. n. 158/2000 e recepito mediante gli
accordi sindacali più volte citati.
Dalle stesse indicazioni si evince infatti inequivocabilmente che "la modalità" di applicazione del
suddetto criterio da parte della Banca è consistita nell'accertamento dell'anzianità contributiva e
della data prevista di accesso alla pensione per ciascun interessato, nonché nella compilazione di
graduatorie dei lavoratori immediatamente pensionabili e di quelli in possesso dei requisiti per
I'accesso al Fondo di Solidarietà di settore, in ordine di maggior prossimità alla data di
pensionamento.
L'onere di puntuale indicazione delle modalità di applicazione dei criteri di scelta (e non di
"spiegazione di ciascuna singola scelta") posto dalla norma è stato dunque correttamente adempiuto
dalla Banca; senza necessità di fornire indicazioni ulteriori.
L'indicazione delle modalità di applicazione dei criteri di scelta prevista dal nono comma dell'art. 4
della L. n. 223/91 serve infatti a consentire la successiva controllabi/ità della comunicazione del
datore di lavoro, impedendo che nell'eventuale futura fase contenziosa quest'ultimo possa tentare di
giustificare i propri provvedimenti sulla base di modalità applicative dei criteri di scelta diverse da
quelle definitivamente cristallizzate mediante la precedente comunicazione ex art. 4, c. 9°, della L.
n. 223/1991 di cui qui si tratta. Nel nostro caso nessuno può ragionevol mente negare che tale
verificabilità sia stata e sia compiutamente garantita.
La modalità applicativa del criterio di scelta del personale eccedentario fissato dall'art. 8 del D.M. n.
158/ 2000, e seguita dalla Banca convenuta, è stata infatti (necessariamente) di carattere oggettivo e
matematico, risolvendosi nell'accertamento dell'età e dell'anzianità pensionistica dei lavoratori: vale
a dire di elementi sempre verificabili mediante il libro matricola aziendale, l'anagrafe e l’Inps (a tal
fine, ove mai fosse ritenuto necessario, potranno essere richieste all’Istituto previdenziale le
opportune informazioni, ex art. 210 c.p.c.). Il predetto criterio non lascia al datore di lavoro alcuno
spazio discrezionale, comportando la possibilità di immediata autoindividuazione dei lavoratori
destinati a uscire dall'azienda, in ragione della specifica situazione di anzianità pensionistica di
ognuno di essi.
C) Parimenti infondata è la doglianza avversaria (mutuata dalla sentenza del Tribunale di Milano
dell'8.3.2005) secondo cui la Banca avrebbe dovuto indicare "l'elenco dei dati sia dei destinatari del
licenziamento sia di tutti gli scrutinati'. Certo la Banca avrebbe "potuto" fornire anche i dati relativi
al personale non licenziato (non agevolmente, come lascia intendere anche la sentenza del Tribunale
di Milano). Ma il problema non è questo. Il problema è stabilire se aveva l'obbligo di farlo, a pena
di illegittimità dei licenziamenti. E quell'obbligo non c'era. Come insegna infatti la Corte di
Cassazione secondo cui "certo, non occorre che nella comunicazione vi sia anche la dettagliata
comparazione della posizione di ciascun lavoratore licenziato con quella di tutti gli altri lavoratori
che invece hanno conservato il posto di lavoro, ne tanto meno alcuna graduatoria".
La stessa sentenza di Cassazione supra cit. chiarisce che occorre che la comunicazione finale
"consenta al lavoratore di percepire perché lui - e non altri dipendenti - sia stato destinatario del
collocamento in mobilità o del licenziamento collettivo" .Ora, sulla base della comunicazione finale
qui in esame (così come, del resto, sulla base della lettera di licenziamento) gli attori non avevano
alcuna difficoltà a "percepire perchè loro e non altri" venivano licenziati: loro e non altri perchè secondo quanto la Banca comunicava loro e alle Organizzazioni sindacali - il sig. Agnello ed il sig.
Isca erano in possesso dei requisiti per il diritto a pensione, e con riferimento al sig. Foderà, nessun
altro dipendente era più vicino di lui alla maturazione pensione. Questo era il criterio e questa la sua
"modalità di applicazione". Soggiungiamo che, con specifico riferimento ai sigg.ri Agnello e Isca
un problema di "comparazione" con altri ex colleghi non si poneva neppure, appartenendo costoro
ad una categoria di dipendenti (quelli appunto in possesso dei requisiti per il diritto a pensione) che
dovevano essere tutti licenziati; a ciò si aggiunga che sia l'accordo 15.1.2003 sia il successivo
accordo 11.3.2003 davano espressamente atto che il numero dei dipendenti che avevano già
maturato il diritto a pensione "risulta inferiore al numero complessivo del personale che alla data
stabilita dovrà lasciare il servizio" ( con che, il problema di procedere ad una "comparazione" e/o
alla preparazione di una "graduatoria", con riferimento alla posizione dei due attori, non si poneva
nemmeno astrattamente). Con riguardo invece al sig. Foderà, precisiamo che l'inserimento nella
comunicazione finale di una lista di dipendenti meno vicini di lui alla maturazione della pensione
non avrebbe aggiunto nulla alla "percezione del perché proprio lui" da parte dell'attore; viceversa,
quell'inserimento avrebbe costituito proprio la fornitura della "graduatoria" di cui la Cassazione -
come si è teste visto - esplicitamente esclude l'esigibilità in sede di comunicazione finale della
procedura. In altre parole, ai fini della "percezione del perché proprio lui", per il sig. Foderà e per
le Organizzazioni sindacali non faceva alcuna differenza sentirsi comunicare che "tutti gli altri
dipendenti della Banca sono meno vicini di lui alla maturazione della pensione", oppure sentirsi
comunicare che "tutti gli altri dipendenti della Banca, e in particolare i sigg. A., B., C., D., E., F.,
D., H., I., L., ecc., sono meno vicini di lui alla maturazione della pensione". Poiché se la Banca
avesse dimenticato di considerare un ipotetico sig. M. o N. più vicino alla pensione dell'attore,
questo sarebbe comunque emerso con la stessa facilità (o, eventualmente, difficoltà) in entrambi i
casi! Il disporre dell'elenco dei lavoratori A., B., C., D., E., F., D., H., I., L., infatti, non facilita in
alcun modo l’individuazione dei lavoratori M. o N. di cui fosse stata indebitamente omessa la
menzione e che si trovassero a essere più vicini alla pensione rispetto all'attore.
D) Soltanto un'ultima considerazione, sempre a proposito dei principi di correttezza e di buona fede
nell'esecuzione delle obbligazioni e dei contratti, di cui abbiamo fatto cenno più sopra.
Gli attori sono stati licenziati nel 2004.
Nel corso dell'anno precedente la Banca aveva già provveduto a licenziare un primo gruppo di
lavoratori, inviando la relativa comunicazione ex art. 4, comma 9.
Nessuna organizzazione sindacale (alla quale la comunicazione era stata inviata) ha lamentato
alcunchè.
E) Segnaliamo che analoghe doglianze relative alla comunicazione effettuata dalla Banca
nell'ambito della procedura per cui è causa sono state già reiette dal Tribunale di Roma (ns. doc.
39), dal Tribunale di Napoli (ns. doc. 36), dal Tribunale di Catania (ns. doc. 40) e dal Tribunale di
Latina (ns. doc. 38).
F) Quanto alle doglianze avversarie secondo cui la Banca non avrebbe spiegato "le motivazioni
della revoca del licenziamento" di tale Ciaravino Pietro, si avversarie e pertanto radicalmente
inammissibili.
In ogni caso, ferma la non accettazione del contraddittorio rispetto ai nuovi discorsi avversari, ne
rileviamo la irrilevanza ed inconsistenza. Ed invero:
a) Anzitutto non esiste alcun obbligo di legge e/o di contratto che imponga alla Banca di spiegare le
motivazioni che la hanno indotta a revocare un licenziamento e ad accettare contestualmente le
dimissioni di un lavoratore (il che già basterebbe ed avanzerebbe a comprovare la infondatezza
delle doglianze avversarie).
b) D'altra parte, come ammettono le stesse note avversarie, il nominativo del sig. Ciaravino "risulta
inserito a pag. 86 (appena prima del sig. Foderà) nell'elenco dei lavoratori in mobilità consegnato
alle Organizzazioni Sindacali ed anche agli Enti destinatari” (note avv. pag. 22).
Il fatto poi che il rapporto di lavoro del sig. Ciaravino non sia stato risolto a seguito di
licenziamento ma per effetto di dimissioni volontariamente rassegnate, non ha alcuna incidenza sul
licenziamento del sig. Foderà: quest'ultimo è stato licenziato perchè, nonostante fosse "preceduto
in graduatoria" dal sig. Ciaravino, era tra i dipendenti maggiormente prossimi alla maturazione del
diritto a pensione; ora, il fatto che un ex collega più prossimo dell'attore si sia dimesso
volontariamente ("fuoriuscendo" così dall'ambito della procedura di licenziamento collettivo) vale
solo ad annoverare l'attore tra i dipendenti ancora più prossimi alla maturazione dei requisiti
pensionistici.
Con che il discorso è chiuso.
***
10.- Sull'asserita "discriminatorietà" del licenziamento.
Per la prima volta dall'inizio del giudizio si lamenta ex adverso il carattere asseritamente
discriminatorio del licenziamento, richiamando le osservazioni formulate da Trib. Milano 8.3.2005.
Ferma la radicale inammissibilità delle nuove doglianze avversarie (neppure pallidamente
adombrate nel ricorso introduttivo), ne rileviamo in ogni caso la infondatezza: le conclusioni a/cui
è pervenuta la richiamata sentenza (avverso la quale la Banca ha già proposto appello) non possono
infatti essere condivise.
Al riguardo, non possiamo che riportarci a quanto già rilevato ampiamente nei paragrafi che
precedono e nella memoria difensiva ricorso introduttivo, soggiungendo che:
A) Quella prevista espressamente dall'accordo sindacale del 15.1 .2003, alla quale la Banca si è
fedelmente e doverosamente attenuta, costituisce una "modalità di applicazione" dei criteri stabiliti
dall'art. 8 del D M n. 158100 e dall'Accordo di Programma del 5.12.2002 non già "peculiare" (come
si lamenta ex adverso) ma assolutamente "normale"; tanto da essere stata autorevolmente avallata
(anche a livello aziendale) dalle 00.55., che quegli stessi criteri (poi pedissequamente riprodotti
nell'art. 8 del D M n. 158 del 2000) avevano precedentemente pattuito nell'accordo nazionale del
28.2.1998. Non dimentichiamoci, infatti, che il D M n. 15812000 non fa altro che recepire (alla
lettera) quanto già pattuito dalle parti sociali nel predetto accordo nazionale del 28.2.1998, in
ossequio a quanto previsto dall'art. 59 della I. 449197. A sua volta, l’art. 59 della I. 449197 ha
previsto espressamente che "gli accordi stipulati, entro la medesima data del 31.3.1998, con le
organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale dipendente possono. . . b)
adottare, in via prioritaria, il criterio della maggiore età ovvero della maggiore prossimità alla
maturazione del diritto a pensione a carico dell'assicurazione generale obbligatoria": senza vincolare
l'applicazione del predetto criterio alla preventiva individuazione di aree ( necessariamente
predeterminate e circoscritte) di eccedenza e/o senza imporre il concorso del predetto criterio con
altri criteri incentrati sulle esigenze aziendali (il che non prevede neppure I'art. 5, comma 1, della I.
n. 22311991 ). La stessa Corte Suprema a Sezioni Unite, ha riconosciuto espressamente, con
sentenza del 13 agosto 2002 n. 12194, che un accordo sindacale sottoscritto all'esito di una
procedura ex I. n. 223/1991 ( si trattava in quel caso di azienda del settore ferroviario ) può
legittimamente prevedere, ai sensi dell'art. 59 della I. n. 449/1997, l'applicazione, anche in via
esclusiva, del criterio di scelta dei lavoratori da licenziare rappresentato dall'anzianità contributiva o
anagrafica (la Suprema Corte ha osservato infatti che "Sulla disciplina dei licenziamenti collettivi, .
. . , la legge [n. 449/97] ha inciso limitandosi a rendere obbligatoria l'applicazione - esclusiva o in
concorso con altri criteri - del criterio di scelta dei lavoratori da licenziare rappresentato
dall'anzianità contributiva o anagrafica").
Quanto affermato dalla Corte Suprema (a proposito delle ferrovie) vale a maggior ragione nel caso
di specie.
La norma riguardante il settore bancario (contenuta nel comma 3 dell'art. 59 della I. 449197) è
infatti significativamente diversa da quella riguardante il settore ferroviario (contenuta nel comma 6
dell'art. 59 della L.449197). Più precisamente: mentre la norma dettata per le Ferrovie dello Stato
prevede che il personale eccedentario può essere individuato " anche sulla base di criteri che
tengano conto dell'anzianità contributiva o anagrafica", il terzo periodo del terzo comma dell'art. 59
della L. n. 44911997 dispone invece che "in presenza di esuberi riguardanti banche, . . .. gli accordi
stipulati con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del personale dipendente. . .
" possono adottare, ai fini della individuazione dei lavoratori eccedenti, ". . . in via prioritaria il
criterio della maggiore età ovvero della maggiore prossimità della maturazione del diritto a
pensione".
B) Con sentenza n. 268 del 1994 la stessa Corte Costituzionale ha sancito la legittimità del criterio
di scelta incentrato sulla maturazione del diritto a pensione e/o sulla maggiore prossimità del diritto
a pensione sia sotto il profilo del rispetto "del principio di non discriminazione sanzionato dall'art.
15 della I. n. 300 del 1970" e "del principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati
devono avere i caratteri dell'obiettività e della generalità e devono essere coerenti col fine
dell'istituto della mobilità dei lavoratori' (Corte Cost. n. 26811994 in Giurisp. Cost. 1994, 2188).
L'insegnamento della Corte Costituzionale è stato integralmente recepito dalla Corte Suprema
(Cass. 26 settembre 2002, n. 13962, in Giust. civ. Mass. 2002,1725).
C) Come emerge chiaramente dalle sentenze della Corte Costituzionale e della Cassazione supra cit.
(e come si rileva anche sul piano della logica), ciò che assume rilievo (ai fini dell'applicazione dei
criteri di scelta previsti dall'art. 59 della I. 449197, dall'art. 8 del D M n. 158/2000, dall'accordo
nazionale 28.2.1998, dall'accordo di programma del 5.12.2000 e dell'accordo sindacale del
15.1.2003) non è l'età del singolo lavoratore ma il possesso dei requisiti per il diritto a pensione
ovvero la maggiore prossimità alla maturazione dei requisiti per il diritto a pensione. Vale a dire: la
maggiore o minore capacità di resistenza alle conseguenze del licenziamento.
Che poi l'età costituisca a sua volta UNO dei fattori che incidono sulla maturazione dei requisiti per
il diritto a pensione (e quindi della maggiore prossimità alla maturazione del diritto a pensione) non
dipende certo dalla Banca e neppure dipende dal criterio di scelta adottato dalle Parti 5ociali;
dipende invece dalla volontà del legislatore. E che il privilegio di poter andare in pensione da subito
(o prima degli altri, con diritto alle prestazioni a carico del Fondo) possa portare con se (come
effetto eventuale, peraltro del tutto razionale) la licenziabilità (a differenza di coloro che, non
necessariamente a motivo di una diversa età, quel privilegio non abbiano ancora maturato), in
questo come in altri casi, è conseguenza del privilegio (diritto o prossimità al diritto a pensione), e
solo di questo, non dell'età.
E' il privilegio che conta (assicurando l'anticipata copertura della pensione, a parte l'intervento del
Fondo), non il motivo per cui quel privilegio è concesso, insindacabilmente e legittimamente (v.
Corte Cost.), dal legislatore: è il privilegio che, per la sua assorbente rilevanza, fa diaframma
rispetto ad astratte questioni di età. Conferma ne è il ripetuto avvertimento (della Corte
Costituzionale e della Corte di Cassazione) che ai nostri fini la condizione di favore pensionistico
impone di confrontare la situazione dell'interessato con i lavoratori che quella condizione non hanno
ancora raggiunta.
Ed infatti, la Corte Costituzionale, anche e proprio con specifico riferimento alla questione
concernente la legittimità del criterio di scelta dei lavoratori da licenziare collettivamente, ha
statuito ( con la citata sentenza n. 268 de11994) che è perfettamente legittimo il criterio incentrato
sulla maggiore prossimità del diritto a pensione. E lo stesso principio è stato ripetutamente
affermato anche dalla Cassazione. Del resto, analoghe doglianze, sollevate con riferimento all'art. 7
della I. n. 22311991 e fondate a loro volta sul rilievo che "la diversità di età pensionabile tra uomo e
donna non deve tradursi in un pregiudizio per le lavoratrici', sono state anch'esse esaminate e reiette
dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 335 del 24.7.2000 (in Il lav. nella Giur., 2001, 51) e
dalla Corte di Cassazione (da ultimo, con sentenza 20 dicembre 2000, n. 15984, in Dir. e prat. del
lavoro 2001,1525). In particolare, la Corte Costituzionale ha ritenuto che " la questione è
infondata", rilevando (tra l'altro) che "secondo i rilievi già compiuti da questa corte con le sentenze
n. 296 e 345 de11994, l'aver mantenuto per le donne un'età pensionabile più bassa di quella degli
uomini costituisce una sorta di "privilegio" per le prime, non in contrasto con I'art. 37 cost.,
soggiungendosi che "la lamentata disparità di disciplina, essendo una conseguenza della
differenziazione dell'età pensionabile tra uomo e donna, non appare lesiva del principio di
uguaglianza".
I principi più volte ribaditi dalla Corte Costituzionale sono stati pienamente recetti dalla Corte
Suprema. (cfr. Cass., 22.3.2001, n. 4140 ; in Giust. civ. Mass. 2001, 556).
D) Soggiungiamo che il collegamento tra divieto di discriminazione e principio di ragionevolezza è
sancito anche dal D. Lgs. n. 216/03, ai sensi del quale (cfr. art. 3, comma 6), "non costituiscono,
comunque, atti di discriminazione ai sensi dell'art. 2 quelle differenze di trattamento che, pur
risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalita' legittime
perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari' . Nel caso di specie, il criterio della maggiore
prossimità a pensione e' stato convenuto tra le parti al dichiarato fine di ridurre le conseguenze
sociali della riduzione di personale, consentendo ai lavoratori espulsi dall'azienda di poter
continuare a fruire di una forma di reddito (la pensione oppure l'assegno straordinario a carico del
Fondo di Solidarietà). Dunque, non vi è alcuna discriminazione dovuta all'età; proprio perché -di
fronte alla possibilità di licenziamento- i lavoratori non si trovano affatto nella medesima
situazione. Insomma, il criterio di scelta pattuito tra le parti non seleziona affatto i lavoratori in base
alla loro età, ma in base alla loro "capacita' di resistenza" rispetto alle conseguenze del
licenziamento: non può pertanto dubitarsi che la differenza di trattamento derivante
dall'applicazione di siffatto criterio (come, a ben vedere, di qualsiasi altro criterio astrattamente
ipotizzabile) sia oggettivamente giustificata da una finalità legittima.
E) Da ultimo, rileviamo che il carattere discriminatorio o meno di un criterio non può essere fatto
dipendere dalla maggiore o minore estensione della platea dei lavoratori ai quali quel criterio deve
applicarsi. Che si debba scegliere tra due o che si possa scegliere tra mille, non può fare la
differenza.
5e anche la Banca avesse preventivamente delimitato l'eccedenza a questa e/o quella singola filiale,
e avesse ristretto al personale di quella filiale l'applicazione del criterio di scelta di cui al D M n.
158 del 2000 (violando gli accordi presi con le OO.SS.), il lavoratore prescelto (e quindi licenziato)
sulla base di quel criterio sarebbe stato comunque "discriminato" rispetto agli altri lavoratori (più
giovani) di quella filiale. Ed allora?
E se la Banca si fosse rifiutata di applicare il criterio di scelta di cui al DM n. 158 del 2000 (per
applicare i diversi criteri di scelta di cui all'art. 5 della I. n. 223/1991) e/o avesse applicato quel
criterio non in via esclusiva ma in concorso con altri (ed in particolare, in concorso con il criterio
delle proprie esigenze tecnico - organizzative), la scelta sarebbe certo potuta cadere anche su
qualche altro lavoratore più giovane. Ma quest'ultimo (a differenza degli attori) si sarebbe trovato in
mezzo alla strada senza diritto alla indennità di mobilità, senza neppure la facoltà di accedere alle
prestazioni del Fondo, senza quindi la possibilità di fruire di "un trattamento di quiescenza" ed " in
una situazione del mercato del lavoro tale da escludere per i lavoratori più giovani la possibilità di
trovare a breve termine un altro posto di lavoro" (vedi Corte Cost.).
E' forse questo il "modello di società costituzionalmente" accettabile (e non "discriminatorio"),
proposto dagli attori .
***
P. Q. M.
Si insiste per l’accoglimento delle conclusioni già formulate nella memoria difensiva, previo rigetto
delle avversarie istanze istruttorie e, solo occorrendo, previa -solo occorrendo- ammissione delle
prove richieste in memoria difensiva e nelle presenti note(par. 8, lett. D); testi indicati nella
memoria difensiva.
Si allegano i seguenti documenti:
A)
B)
C)
D)
E)
F)
G)
H)
I)
J)
K)
L)
Trib. Milano 31.3.2005;
B) Trib. Torino 6.5.2005;
Trib. Torino 15.4.2004;
Trib. Milano 8.7.2005;
Trib. Reggio Calabria 10.6.2005;
Trib. Reggio Calabria 19.7.2005 n.1336;
Trib. Milano 20.10.2005;
Trib. Lecce 21.10.2005;
Trib. Taranto (ord.) 22.4.2005;
Tribunale di Messina 21.6.2004;
Trib.Roma 17.6.2005 n. 18692;
Trib. Roma 17.6.2005 n. 18696;
M)
N)
O)
P)
Trib Reggio Calabria 2.8.2005;
Trib. Biella 11.7.2005;
Volantino Sinfub;
Trib. Rieti 20.10.2005.
Milano - Palermo, 4 novembre 2005
(avv. Fabrizio Fabbri)
(avv. Angelo Chiello)
(avv,JCesare Pozzoli)
(avv. Salvatore Ferrara)