Presentazione di PowerPoint

L’applicazione della disciplina delle
pratiche commerciali scorrette in
una prospettiva europea
GINEVRA BRUZZONE
PARADIGMA, 22 FEBBRAIO 2011
Direttiva 2005/29/CE: tempo di bilanci
Due risoluzioni del Parlamento europeo (13.1.2009 e
15.12.2010): occorre un’attuazione appropriata date
le differenze dei sistemi di enforcement negli SM, la
complessità dei concetti giuridici, la varietà delle
regole nazionali sulle pratiche commerciali, l’ampio
ambito di applicazione della direttiva
Entro giugno 2011 la Commissione europea deve
presentare al Parlamento e al Consiglio un rapporto
sull’attuazione, con particolare attenzione ad alcuni
profili: mercato interno; lista nera delle pratiche
vietate di per sé; scelta di non estendere
l’armonizzazione max a servizi finanziari e beni
immobili
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Quali erano gli obiettivi e l’impostazione?
• La direttiva mira a rimuovere gli ostacoli al mercato interno
derivanti da differenti discipline nazionali sulle PCS, che
creano incertezze per imprese e consumatori
• Armonizzazione massima, basata su un elevato livello di
tutela del consumatore: gli SM non possono adottare norme
più vincolanti
• Impostazione non intrusiva: impedire le PC che impediscono
al consumatore di decidere con cognizione di causa
• Struttura a cascata
• Divieto generale delle PCS –contrarie alla diligenza
professionale e idonee a falsare in misura rilevante il
comportamento economico in relazione al prodotto del
consumatore medio
• Due categorie di PCS: ingannevoli e aggressive
• Lista nera: elenco tassativo di 31 pratiche considerate
scorrette senza necessità di una valutazione caso per caso 3
Quali regole sull’enforcement?
Gli SM devono assicurare mezzi adeguati ed efficaci di
attuazione
Possono scegliere tra azione amministrativa e/o
giudiziaria
Devono assicurare all’autorità competente alcuni poteri
nell’interesse generale: fare cessare la pratica o vietarla
anche se non ancora realizzata; richiedere informazioni
su allegazioni fattuali con inversione onere della prova;
irrogare sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive
Devono prevedere alcune garanzie se i poteri di
decisione sono affidati a autorità amministrativa
(imparzialità, obbligo motivazione, possibilità di ricorso
giurisdizionale contro omissioni ingiustificate)
La direttiva menziona il possibile ruolo dei codici di
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condotta
… accompagnate da regole sulla
cooperazione tra autorità nazionali
Occorre ricordare che all’attuazione della direttiva
2005/29/CE si applica il regolamento
2006/2004/CE, che fissa le regole per la
cooperazione tra le autorità nazionali competenti
per violazioni delle norme a tutela dei
consumatori con profili transfrontalieri
Il regolamento richiede poteri minimi, fairness
delle procedure, tutela della riservatezza
Incentiva ad azione coordinata delle autorità se
violazioni in più Stati membri (sweeps)
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Valutazione dell’efficacia della
direttiva: le questioni aperte
L’ampliamento della tutela dalla pubblicità
ingannevole a tutte le pratiche commerciali
scorrette comporta un indubbio rafforzamento
della protezione del consumatore
È il momento di chiedersi se la direttiva sia stata
efficace anche rispetto all’obiettivo di ridurre gli
ostacoli all’attività d’impresa nel mercato interno,
così da consentire conseguimento economie di
scala e maggiore scelta per consumatori
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La valutazione del
Parlamento europeo
• Risoluzione del 15.12.2010 del Parlamento
europeo:
la direttiva fornisce un quadro giuridico
necessario ma le divergenze di interpretazione e
di attuazione a livello nazionale non hanno
permesso di raggiungere l’auspicato livello di
armonizzazione, generando un’insicurezza
giuridica e pregiudicando gli scambi
transfrontalieri nel mercato interno
• Come porre rimedio?
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Ruolo della Corte di giustizia
Alla Corte di Giustizia spetta un ruolo importante
nell’assicurare un’applicazione uniforme
Lo strumento è la pronuncia pregiudiziale. Già
numerose pronunce sul significato
dell’armonizzazione totale operata dalla direttiva
Gli SM non possono adottare, nei cfr. delle
pratiche rientranti nell’ambito di applicazione della
direttiva, norme più restrittive, anche se volte a
tutelare i consumatori
Le sole pratiche che possono essere vietate di per
sé, senza analisi caso per caso della sussistenza
dei presupposti di scorrettezza, sono le 31
pratiche indicate nell’allegato
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Le pronunce della Corte di giustizia (a)
La direttiva osta alla normativa belga che salvo
talune eccezioni vieta in termini generali e
preventivi l’offerta congiunta di beni o servizi dal
venditore al consumatore
L’offerta congiunta è una pratica commerciale
Le eccezioni non sono un sostituto dell’analisi caso
per caso (23.4.2009, cause riunite C-261/07 e C299/07, VTB-VAB NV – caso vendita carburante
con bonus per soccorso stradale gratuito)
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Le pronunce della Corte di giustizia (b)
La direttiva osta alla norma tedesca che prevede un
divieto in via di principio alle pratiche commerciali
che subordinano la partecipazione dei consumatori a
un concorso o gioco a premi all’acquisto di un bene
o servizio (14.1.2010, causa C-304/08, Zentrale zur
Bekämpfung c. Plus Warenhandelgesellschaft)
La direttiva osta alla norma polacca che vieta la
vendita collegata di servizi di comunicazione
elettronica (subordinare la conclusione di un
contratto di fornitura all’acquisto di un altro servizio
–tying) (11 marzo 2010 , causa C-522/08,
Telekomunikacja Polska c. Prezes)
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Le pronunce della Corte di giustizia (c)
Nella sentenza 9 novembre 2010, causa C-540/08,
Mediaprint c. Ősterreich Zeitungsverlag la Corte fa
un passo ulteriore: il divieto di per sé di annunciare o
assegnare premi in abbinamento all’acquisto di
periodici (pratica commerciale rientrante nell’ambito
di applicazione) è incompatibile con la direttiva
anche se persegue principalmente obiettivi diversi
dalla tutela degli interessi economici del
consumatore (tutela del pluralismo dell’informazione
o dei concorrenti deboli)
Non c’è deroga
Occorre anche in tale ipotesi un’analisi caso per caso
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Effetto a cascata negli SM
I giudici francesi, alla luce dell’orientamento della Corte di
Giustizia, interpretano il divieto di tying/bundling
contenuto nel codice del consumo (art. L. 122-1) in modo
conforme al diritto UE come divieto non “di per sé”: va
applicato in relazione ai criteri di scorrettezza indicati
dalla direttiva (Corte d’Appello di Parigi, 14 maggio 2009,
France Telecom e Orange Sports c. Free; Corte di
Cassazione, 13 luglio 2010, Freehand c. France Telecom)
Per le vendite congiunte o collegate, c’è un chiarissimo
effetto di armonizzazione del diritto degli SM: non è
possibile vietare di per sé, occorre valutare caso per caso
Solo per servizi finanziari, non essendoci armonizzazione
massima, è consentito agli Stati approccio più rigido. Cfr.
studio e risultati della consultazione pubblica sul tema
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Interpretazione
delle nozioni della direttiva
Le pronunce pregiudiziali possono chiarire
l’interpretazione di nozioni astratte quali
consumatore medio, idoneità a falsare in misura
rilevante il comportamento economico, contrarietà
alle norme di diligenza professionale
Consumatore medio: nell’interpretazione della
direttiva 84/450 sulla pubblicità ingannevole, nel
valutare da un lato il rischio dei consumatori di
essere indotti in errore e, dall’altro, le esigenze della
libera circolazione delle merci, la Corte richiede la
considerazione dell’aspettativa presunta di un
consumatore medio, normalmente informato e
ragionevolmente attento e avveduto, in applicazione
del principio di proporzionalità
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Interpretazione delle nozioni
della direttiva (cont.)
Il giudice nazionale se necessario può disporre
perizia o sondaggio per determinare
conformemente al diritto nazionale la percentuale
di consumatori indotti in errore che gli sembra
sufficientemente significativa per giustificare il
divieto (16.7.1998, C-210/96, Gut Springenheide
e Tusky; 13.1.2000, C-220/98, Estée Lauder c.
Lancaster)
Carattere ingannevole di un’omissione:
l’informazione omessa, se nota, avrebbe indotto
un numero significativo di consumatori a
rinunciare all’acquisto (19.9.2006, Lidl Belgium)
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Chiarimento della nozione di
invito all’acquisto
C-122/10, Konsumentombudsmannen c. Ving
A breve la CdG si pronuncerà sulla nozione di invito
all’acquisto, particolare forma di comunicazione
commerciale per la quale è richiesto un certo numero
di informazioni obbligatorie per evitare
l’ingannevolezza. Tema importante: se hai invito
all’acquisto cambia l’onere della prova circa il
carattere ingannevole delle omissioni
Nella direttiva è definita come comunicazione
commerciale che indica le caratteristiche e il prezzo
del prodotto in forme appropriate rispetto al mezzo
impiegato e pertanto tali da consentire al
consumatore di effettuare l’acquisto
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Invito all’acquisto: le
conclusioni dell’AG
Sono state recentemente pubblicate le conclusioni
dell’Avvocato generale
L’AG propende per una nozione ampia di invito
all’acquisto: vi è invito all’acquisto se la
comunicazione consente al consumatore di
individuare il prodotto interessato, il prezzo a cui
può essere acquistato e il venditore
L’AG è invece più flessibile sugli obblighi informativi
che conseguono all’invito all’acquisto, in attuazione
del principio di proporzionalità
Dalla posizione che sarà presa dalla COJ dipende la
ripartizione dell’onere della prova circa
l’ingannevolezza delle omissioni
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I modelli degli Stati membri
In alcuni Stati l’attuazione è affidata all’autorità
amministrativa (talvolta l’Autorità di concorrenza es.
UK, IT, NL, PT); in altri l’autorità amministrativa ha
funzioni di indagine, mentre la decisione e
l’irrogazione delle sanzioni spetta al giudice (FR); in
alcuni Stati l’applicazione è affidata ai giudici (DE, AT)
Sanzioni anche penali (es. FR e UK)
In alcuni Stati la disciplina si applica anche nei
rapporti B2B (DE, AT, SWE,FR)
Anche all’interno del modello dell’attuazione
amministrativa, gli approcci sono diversi
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Italia
Autorità di concorrenza molto attiva, per alcuni
aspetti esemplare
Elevato numero di procedimenti istruttori e di
sanzioni (anche se progressiva focalizzazione su
casi non sporadici e maggiore utilizzo impegni)
In alcuni casi standard applicativo molto severo:
hai verificato impatto significativo sul
comportamento economico del consumatore
medio correttamente inteso?
Overlap con autorità di settore percepito come un
problema dagli operatori e dalle autorità
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Regno Unito
L’attivismo dell’Office of Fair Trading segue un
approccio diverso:
 minor numero di procedimenti istruttori (11
conclusi tra marzo 2009 e aprile 2010)
 intensa attività di education, consultazione,
dialogo e orientamento delle imprese per
prevenire le violazioni. Intervento repressivo
come soluzione di ultima istanza. V. “Consumer
protection from Unfair trading regulations: a
basic guide for businesses” (2008); studio
sull’impatto dei codici di condotta (2010);
consultazione su tutela cdei consumatori in
internet e su come le imprese possono
migliorare la compliance
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Francia
Non vi sono competenze dell’Autorité de la
concurrence
La pubblica amministrazione (in particolare DG
concorrenza del Ministero dell’economia) svolge
controlli e indagini sul territorio e, sentite le parti,
invita a rimuovere le violazioni. Comunica i
risultati al public prosecutor per ottenere, laddove
necessario, enforcement in tribunale
Es. in giugno 2010 gruppo Leclerc condannato a
sanzione di 150.000 euro per avere reclamizzato
sui cataloghi prezzi in realtà praticati solo a titolari
di carte fedeltà e a certe condizioni
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La disomogeneità dell’enforcement
e il funzionamento della rete
In pratica i diversi stili di enforcement comportano
situazioni disomogenee tra gli Stati membri,
particolarmente evidenti per le imprese che operano
in più Stati
È improbabile che si possa adottare una normativa
europea di forte armonizzazione dei sistemi di
enforcement senza violare il principio di sussidiarietà
La rete delle autorità, più che contribuire
all’emergere di prassi applicative uniformi, ha
consentito di coordinare l’azione in più SM attraverso
alcune indagini a tappeto – sweeps su siti delle
compagnie aeree, suonerie, apparecchi elettronici
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Il ruolo della Commissione europea
Diversamente da quanto accade per l’antitrust, per le
PCS la Commissione non ha poteri di enforcement
Facendo leva sul suo ruolo di custode dell’applicazione
del diritto UE, nel 2009 la Commissione ha pubblicato
guidelines per favorire la convergenza degli
orientamenti applicativi sostanziali e indicare i filoni
prioritari di intervento (Staff Document, Guidance on
the implementation/application of directive
2005/29/EC on UCP)
Sono pensate come documento vivente, da aggiornare
periodicamente
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Le linee guida della Commissione
Non sono vincolanti, ma possono essere influenti in
quanto richiamate nel dibattito nazionale da chi
ritiene utile (autorità, consumatori, imprese). Ergo,
sarebbe stato meglio che fossero state oggetto di una
consultazione pubblica
Ad esempio, la Commissione fa propria
un’interpretazione ampia di alcune nozioni: alterare
in modo significativo una decisione di natura
commerciale, invito all’acquisto. Possono esistere
diverse visioni, la Corte di giustizia non si è ancora
pronunciata
Tra i filoni indicati come prioritari: le pubblicità
ingannevoli connesse alla tutela dell’ambiente;
l’utilizzo del termine gratuito; le pratiche commerciali
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che promettono premi
Il possibile ruolo delle linee
guida della Commissione
Possono essere uno strumento prezioso, ma devono
essere oggetto di consultazione pubblica preventiva
L’attuazione della direttiva si sviluppa per filoni:
possono aiutare a fare emergere le best practices
per le imprese, in una logica preventiva
Possono essere utilizzate dalla Commissione per
ricordare che la disciplina non è solo a tutela del
consumatore, ma anche volta a rimuovere gli
ostacoli al mercato interno: importanza che gli
interventi a livello nazionale valorizzino le nozioni
della direttiva volte a dare applicazione al principio
di proporzionalità
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Due process (a)
Alcune pronunce della Corte di giustizia sugli strumenti
di enforcement, anche in materie diverse dalle PCS,
possono avere un impatto: es. l’importanza di assicurare
in generale il diritto dell’impresa di essere sentita prima
dell’adozione di misure cautelari (17.1.1980, causa 79279, Camera Care)
Incisivi poteri investigativi e il potere di imporre sanzioni
rilevanti devono essere accompagnati da rigorose
garanzie procedurali e dal pieno rispetto dei diritti di
difesa
I procedimenti amministrativi che possono comportare
sanzioni amministrative di importo significativo sono
equiparate a quelli penali ai sensi dell’art. 6 CEDU e
richiedono corrispondenti garanzie es. non puoi essere
condannato in assenza di una comunicazione degli
addebiti chiara e completa
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Due process (b)
Il tema è destinato ad assumere un’importanza
crescente:
la Carta dei diritti fondamentali dell’UE ha ormai
lo stesso valore giuridico dei Trattati: è possibile
ricorrere alla CdG per violazioni da parte degli
Stati. La Carta prevede ad es. diritto a una buona
amministrazione – essere trattati in modo
imparziale, essere ascoltati prima di adozione di
provvedimento individuale che rechi pregiudizio;
diritto d’accesso; presunzione di innocenza;
proporzionalità delle pene; ne bis in idem
Le disposizioni vanno interpretate come le
corrispondenti disposizioni della CEDU
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Due process (c)
La Commissione ha annunciato che in caso di
violazione da parte degli SM (incluse autorità o
giudici) delle disposizioni della Carta in ambiti
connessi all’attuazione del diritto UE, chiederà allo
Stato di porre fine all’infrazione e se del caso
procederà davanti alla COJ (ricorso per
inadempimento)
La prospettiva dell’accesso dell’UE alla CEDU può
accrescere la sensibilità della Corte di Giustizia
rispetto al tema della tutela dei diritti
fondamentali
Ci sono quindi tutte le premesse per un quadro
uniforme di garanzie procedurali minime negli SM
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Che fare: CdG e Commissione
La Corte di giustizia può svolgere un ruolo
importante per diversi profili: chiarimento delle
nozioni della direttiva; rimozione di normative
degli SM più restrittive; garanzie procedurali
Resta da vedere se le pronunce pregiudiziali
possano essere sufficienti a impedire che gli
standard applicativi a livello nazionale siano
sbilanciati in senso restrittivo
La Commissione europea può contribuire a
diffondere la conoscenza dell’enforcement negli
SM (banca dati online), alla convergenza
nell’attuazione con l’aggiornamento delle linee
guida (previa consultazione pubblica), a diffondere
le best practices
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Che fare: gli Stati membri
Il Parlamento europeo (15.12.2010) da’ alcune
indicazioni agli Stati membri:
gli Stati che hanno scelto il modello
amministrativo dovrebbero promuovere la
funzione di guidance, sul modello UK
tutti gli Stati devono verificare i loro sistemi
giuridici per evitare possibili overlaps della
disciplina con le regole di fonte europea e
nazionali preesistenti
gli Stati devono agevolare lo sviluppo di forme di
autoregolazione, complementari all’enforcement
della direttiva
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Nuovi filoni
La risoluzione del Parlamento europeo pone
l’enfasi sulle nuove pratiche pubblicitarie on-line,
incluse le nuove forme di pubblicità occulta;
sull’opportunità di una migliore tutela dei minori,
della parità di genere e della dignità umana; sulle
esigenze di educazione del pubblico; sulla
sensibilizzazione delle PMI ai loro obblighi in tema
di pubblicità
Il Parlamento chiede alla Commissione di
verificare se estendere la tutela dalle PCS, almeno
in parte, anche alle pratiche B2B nei confronti
delle PMI
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