estratto

PARTE I
IL METODO
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1. Il tempo da utilizzare.
Ciascuna prova di esame deve necessariamente essere svolta in sette ore, non
un minuto di più.
Questo significa che, fin dal primo momento in cui iniziamo a prepararci per
l’esame, il nostro compito deve consistere nell’imparare a valorizzare queste ore
ed utilizzarle al massimo.
A questo riguardo, ho sempre trovato una grossa lacuna nelle raccolte di atti e
pareri per la preparazione all’esame di avvocato.
Tutte quelle consultate risultavano costituite da elaborati ricchi di richiami
giurisprudenziali e dottrinali, frutto evidente di lunghe ricerche e approfondimenti.
Ogni compito, pertanto, anche laddove ineccepibile da un punto di vista formale e sostanziale, risultava scritto in ben più di sette ore consecutive, se non
addirittura in giorni e giorni di lavoro.
La conseguenza di ciò è che il contenuto di questi elaborati non rispecchiava la
realtà che un candidato si troverà ad affrontare all’esame: scrivere un parere o
un atto in sole sette ore.
Ma, allora, la domanda che ciascun praticante si deve porre è la seguente:
– che senso ha prepararsi alle prove scritte su dei testi che, pur qualificati, non
sono scritti nei tempi previsti e, pertanto, sono totalmente inattuabili durante i
tre giorni d’esame e risultano quindi inutili per raggiungere i miei obiettivi?
Da qui, in risposta a questa più che legittima domanda, è arrivata la scelta da
me compiuta durante la redazione di questa raccolta di atti giudiziari e delle
omologhe raccolte di pareri civili e pareri penali:
ciascun elaborato avrebbe dovuto rispettare la regola più rigida dell’esame,
ovvero le sette ore per la redazione a mano e la copiatura in bella del compito.
Questo principio è stato rispettato e sono pertanto orgoglioso di poter affermare che ogni singolo elaborato della raccolta è stato svolto con le medesime
modalità e tempistica dell’esame.
IL METODO
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Pertanto, chi si prepari all’esame utilizzando questa raccolta potrà sempre
avere la consapevolezza che i compiti svolti sono realizzabili nei tempi d’esame e
ben rappresentano un punto di arrivo utile per il superamento delle prove scritte.
2. Redazione atti.
2.1. La struttura.
La struttura di un atto giudiziario non è sempre facile da rappresentare in modo
schematico e la sua elaborazione, soprattutto se relativa ad una materia poco frequentata, può apparire complessa e meno intuitiva rispetto ad un parere.
È comunque importante fornire alcune specifiche indicazioni sulle modalità di
predisposizione degli atti giudiziari che troverete di fronte il terzo giorno di
prove scritte.
Sembrerà banale ricordarlo ma è fondamentale che un atto contenga, al suo
interno, gli elementi di fatto e di diritto che il codice prescrive a pena di nullità o
inammissibilità.
Questo, a prescindere da come essi vengano presentati, ad esempio le conclusioni prima o dopo la chiamata in giudizio.
L’importante, dunque, è che gli elementi individuati dalle singole norme procedurali di riferimento siano presenti anche nell’atto svolto all’esame.
Tale possibilità di “mescolamento”, però, non significa che ogni atto debba
essere svolto in modo necessariamente diverso, rendendo quindi impossibile
l’apprendimento di facili tecniche redazionali.
Al contrario, è possibile assimilare una modalità standard di scrittura che,
parlando ad esempio del diritto penale, ci consenta di strutturare l’atto d’appello
in modo sostanzialmente omogeneo con il riesame o l’incidente di esecuzione.
Rapportarsi alla prova d’esame con la adeguata conoscenza di modalità espositive comuni consente al candidato di risolvere il primo quesito:
“si tratta di una opposizione alla richiesta di archiviazione, come era la sua
struttura?”
E allora, alla ricerca di un comune modus operandi, nella redazione di un atto
ben può essere opportuno richiamare, in primo luogo, l’autorità adita, con la sua
indicazione al centro della riga
Esempio:
TRIBUNALE DI _________
Di seguito, occorre subito precisare la natura dell’atto che stiamo redigendo
Esempio:
ATTO DI CITAZIONE
A questo punto, potremo serenamente procedere con la indicazione di colui
che assume la paternità dell’atto e, dunque, lo sottoscrive.
REDAZIONE ATTI
Al riguardo, pur dando atto che un certo numero di atti, nella diverse materie,
possano essere sottoscritti dalla parte personalmente, è sempre bene ricordare
che si tratta di una prova d’esame e che, dunque, l’atto deve necessariamente
provenire da un avvocato.
Pertanto, non è a mio avviso corretto fare riferimento alla diretta sottoscrizione dell’atto da parte dell’istante.
Esempio errato:
“Tizio, nato a _____ propone ricorso avverso...”
Esempio corretto:
“Il sottoscritto difensore di Tizio, nato a ______”
Nell’indicare il soggetto nell’interesse del quale stiamo redigendo l’atto,
occorre anche ricordare che, ad esempio, se nel civile è tassativo indicare il
codice fiscale, l’indirizzo pec ed altro, l’atto penale non richiede questi
elementi ma altri.
Nessun problema però: sono le singole norme che stiamo applicando a chiarirci quali elementi identificativi sia necessario richiamare, senza bisogno dunque di portare alcunché a memoria.
La divaricazione tra il soggetto portatore dell’interesse ed il soggetto che lo
rappresenta ci conduce necessariamente ad affrontare un altro punto focale
dell’atto:
la nomina e la procura speciale ad agire.
Al riguardo, sono differenti le modalità con le quali, nella vita professionale, gli
atti contenenti il conferimento di incarico vengono rilasciati.
In sede civile, infatti, la procura viene generalmente rilasciata a margine dell’atto o, con certi limiti, in calce ad altro atto.
Nel processo penale, invece, l’atto di nomina viene, tranne casi eccezionali,
sottoscritto in foglio a parte rispetto all’atto per il quale si procede.
La mia opinione, pertanto, è che, in relazione all’atto penale d’esame, si debba
fare riferimento all’ avvenuto deposito di nomina con atto separato e non già con
un suo integrale richiamo in calce allo stesso.
Esempio corretto:
“Il sottoscritto difensore di Tizio, come da nomina depositata in data
_________”.
In questo modo, il candidato evidenzia alla commissione la conoscenza in
concreto dello svolgimento del processo penale e delle modalità di deposito
dell’atto di nomina.
In più, se vogliamo, questa modalità ci evita di dover redigere integralmente
una nomina di difensore, con tutte le difficoltà del caso e con evidente sottrazione di tempo.
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Dopo avere indicato chi sta sottoscrivendo l’atto, chi sia il soggetto tutelato e
quali siano le sue generalità, il prossimo passo consiste nel rappresentare ai
commissari il procedimento nel quale ci stiamo inserendo.
A questo proposito, se siamo convenuti, indicheremo l’atto di citazione le cui
argomentazioni intendiamo confutare.
Se siamo appellanti, dovremo necessariamente fare specifico e dettagliato
riferimento alla sentenza o provvedimento che stiamo impugnando.
Di seguito, potremo redigere i motivi posti a sostegno del nostro atto.
2.2. La terminologia
Vi sono alcune peculiarità, diciamo ideologiche, che occorre conoscere da
subito in quanto distanziano notevolmente le forme dell’atto dal parere.
Quest’ultimo, come ben saprà chi ha avuto occasione di leggere le omologhe
raccolte di pareri, ha natura obiettiva ed il suo stile deve essere necessariamente
asettico.
Deve cioè prescindere dal rappresentare all’assistito solo le ragioni a lui favorevoli ma deve, al contrario, imparzialmente valutare la situazione e le possibili
conseguenze giuridiche.
Con l’atto, invece, il vostro assistito vi chiede proprio di scendere in campo per
tutelarlo al meglio.
È corretto, dunque, che i toni e la terminologia utilizzati siano diversi e maggiormente incisivi.
Occorre quindi evitare le espressioni che risultino eccessivamente soggettive e, di conseguenza, poco incisive.
Esempio errato:
“Ad avviso di chi scrive, Tizio non ha commesso il reato di concussione”.
In questo modo, risulta che quanto da voi affermato sia frutto di una vostra
opinione che, come tale, prevede già in astratto argomentazioni contrarie.
Esempio corretto:
“È del tutto evidente che Tizio non abbia commesso il reato di concussione”.
In un atto, dunque, è corretto utilizzare delle affermazioni che, anche dal
primo impatto, risultino convincenti e non lascino spazio ad alcuna tesi
contraria.
Ciò non significa, però, eccedere, criticando in modo poco consono il vostro
avversario
Esempio errato:
“È incredibile che il Giudice per l’Udienza Preliminare abbia condannato
Caio”.
REDAZIONE ATTI
Esempio corretto:
“Non è dato comprendere su quali basi il Giudice per l’Udienza Preliminare
abbia potuto affermare la responsabilità di Caio”.
2.3. La tecnica argomentativa.
Partendo dal presupposto, poc’anzi citato, di usare uno stile argomentativo
incisivo, non dobbiamo però arrivare all’estremo di ignorare le ragioni giuridiche sulle quali possa fondarsi l’atto di controparte.
Questo modo di sviluppare l’atto è gravemente errato e foriero di conseguenze
negative anche all’esame.
Nel farne menzione, però, noi dobbiamo essere comunque in grado di contrapporci fermamente ad esse e capaci di confutarne la validità.
Le modalità espositive, anche in questo frangente, debbono divergere.
Prendiamo l’esempio di un atto d’appello penale, a seguito di sentenza di
condanna per il reato di truffa.
In proposito, si legge nella traccia che Tizio sarebbe stato condannato per
avere indotto in errore Caio e nell’essersi fatto raccontare un segreto dalla cui
conoscenza Tizio avrebbe tratto un rilevante profitto morale.
L’utilizzo di sottolineature negli esempi serve solo per chiarire gli aspetti
rilevanti e, come indicheremo in seguito, non costituisce una modalità corretta di
svolgimento di un compito d’esame
Esempio:
Si legge in sentenza che Tizio avrebbe commesso il reato di truffa. Ciò in
quanto, secondo la ipotesi accusatoria, egli avrebbe ottenuto un ingiusto profitto
in quanto Caio gli avrebbe rilevato un importante segreto.
Il primo aspetto che viene in evidenza è che io, nel redigere l’atto, ho rispettato
la regola di dare atto di quanto sostenuto da controparte (in questo caso dal
giudice di primo grado).
Peraltro, io ho esposto la tesi a me avversa manifestando, fin dal principio,
rilevanti dubbi sulla sua fondatezza, ben espressi dal chiaro uso del tempo
condizionale e dal riferimento alla natura ipotetica di quanto sostenuto da controparte.
A questo riguardo, va quindi evitato l’utilizzo di frasi che, nel dare atto delle
opinioni avverse che intendiamo confutare, le richiamino in modo certo, dandole dunque per scontate.
Esempio errato:
Corrisponde al vero che Tizio abbia ingannato Caio facendosi rivelare un
segreto e ottenendo dunque un profitto.
Questa tecnica espositiva, in un atto, è comunque sbagliata, anche se, nel
prosieguo, dovessimo comunque riuscire a dimostrare che il reato non sussiste o
non si è perfezionato.
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IL METODO
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Massimo dubbio, quindi, nel richiamare le tesi avverse e, al contrario, massima
sicurezza nello sviluppare le nostre argomentazioni
Esempio:
Anche laddove dovesse ritenersi che Tizio abbia ricavato grande soddisfazione nel venire a conoscenza del segreto, il che non è pacificamente emerso,
deve comunque escludersi che ciò abbia comportato, per Caio, una diretta
conseguenza negativa di natura patrimoniale, come invece espressamente
richiesto dall’art. 640 c.p.
Per meglio supportare le nostre argomentazioni, poi, sarà sicuramente utile un
opportuno richiamo giurisprudenziale.
In questo caso, ad esempio, la giurisprudenza è granitica nel ritenere che, in
riferimento al reato di truffa, il danno cagionato alla persona offesa debba avere
natura strettamente economica, a differenza dell’ingiusto profitto richiamato
dalla norma, che può essere anche di altra natura.
Esempio:
“Al riguardo, secondo la unanime giurisprudenza “... “ (Cass. Pen. Sent.
_____)”
Esposte le nostre ragioni, non dobbiamo poi dimenticare che, spesso, l’atto da
noi redatto richiede la formulazione di qualche richiesta subordinata, che deve
quindi essere sviluppata nel corpo motivo prima e nelle conclusioni poi.
La differenza tra un atto mediocre ed uno pregevole è data anche dalla capacità del candidato di curare quelli che possono sembrare dettagli e non limitarsi
a sviluppare solo le argomentazioni principali, spesso conseguenti al contenuto
di una massima.
3. Alcune differenze tra gli atti.
3.1. Atto giudiziario civile.
La redazione dell’atto giudiziario civile presenta qualche insidia in più rispetto
a quella del corrispettivo parere.
Intanto perché, come abbiamo ricordato, non basta individuare la questione di
diritto sostanziale, dovendo essere correttamente affrontate anche tutte le questioni processuali: individuazione del giudice competente, del rito cui è soggetta
la controversia, della tipologia di atto.
Tale compito è forse meno agevole perché il processo civile, anche a causa di
innumerevoli e spesso convulsi interventi di modifica, appare oggi complicato e
poco omogeneo.
In primo luogo, si deve leggere con la massima attenzione la traccia in modo
tale da stabilire quale sia il rapporto controverso, l’oggetto della domanda che
intendiamo proporre o rispetto alla quale dobbiamo difenderci.
REDAZIONE ATTI
Questo primo approccio consente di valutare se sussistano esigenze cautelari,
se la causa sia rimessa alla competenza esclusiva di un determinato giudice o se,
per l’individuazione del giudice competente, debba aversi riguardo al suo valore
o, ancora, se il codice di diritto processuale assoggetti quel rapporto ad un
determinato rito (si pensi all’art. 447-bis c.p.c.).
Potremo ritenere di avere chiarito i nostri dubbi solo dopo avere individuato la
tipologia di atto da predisporre ed il giudice competente.
Fatto ciò, prima di procedere alla vera e propria stesura dell’atto, è opportuno
leggere con attenzione la norma del codice di rito che, di volta in volta, ne detta
la disciplina; ciò al fine di evitare di dimenticare di inserire uno o più elementi
essenziali
Esempio:
“l’art. 163 c.p.c. per la citazione; l’art. 167 c.p.c. per la comparsa di risposta;
l’art. 414 c.p.c. per le controversie soggette al rito del lavoro”.
In relazione alle questioni di diritto, invece, si deve ricordare che, negli atti, è
richiesto che vengano esplicitate le ragioni su cui si fonda la domanda o, per
converso, l’eccezione. Ciò comporta che non sia necessaria una lunga disamina
di tutte le questioni generali e astratte ma che sia sufficiente richiamare le norme
applicabili in concreto.
Nel caso si verta in materia di inadempimento del contratto di vendita perché
il bene compravenduto risulta affetto da vizi, sarà dunque sufficiente richiamare
l’art. 1476 c.c., che prevede il relativo obbligo del venditore, per poi qualificare il
vizio in concreto sussistente che consente di individuare la disciplina di riferimento (art. 1490 o art. 1497 c.c. o aliud pro alio).
Di seguito, dovranno poi chiarirsi le conseguenze che derivano dall’inadempimento e, dunque, specificare la domanda che si intende formulare.
Ricordatevi sempre che le conclusioni sono la logica conseguenza delle considerazioni svolte nella parte espositiva e ogni domanda o eccezione che venga
inserita nelle conclusioni deve essere adeguatamente motivata nella precedente
narrativa.
Di fronte alla molteplicità di atti che il codice di procedura civile prevede,
spesso si pensa che un avvocato, e dunque anche un candidato all’esame, sia
chiamato a conoscere a memoria tutte le formule di rito.
Niente di più sbagliato.
Il bravo avvocato è invece colui che ha la capacità di trovare la formula
giusta semplicemente leggendo con attenzione le norme del codice di rito
che, di volta in volta, disciplinano l’atto che si accinge a redigere.
Esempio:
“l’art. 163 n. 7 c.p.c. contiene la formula della citazione ovvero della vocatio in
ius; l’art. 660 c.p.c. contiene la formula della citazione per lo sfratto; l’art. 269
comma 2 c.p.c., contiene la formula per la chiamata del terzo da parte del
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convenuto; dall’art. 669-sexies c.p.c., che disciplina il procedimento cautelare,
è possibile estrapolare le richieste di rito da inserire nel ricorso”.
Occorre infine ricordare, ma questo vale ovviamente anche per l’atto penale e
per quello amministrativo, che l’atto va sempre sottoscritto, in calce, dal difensore.
Ciò non significa, però, che dobbiate utilizzare la fantasia o, peggio, scrivere il
vostro nome, circostanza che comporterebbe l’annullamento del compito.
Esempio errato:
Utilizzo di un nome di fantasia
“Avv. Paolino Paperino”
Esempio errato:
Nel caso vi chiamiate Paolo Rossi
“Avv. Paolo Rossi”
Esempio corretto:
“Avv. ______”
3.2. Atto giudiziario penale.
L’atto penale, a prescindere dalla sua natura e specificità, segue una regola
espositiva comunque semplice, in parte già richiamata.
Dopo l’intestazione, contenente la indicazione del Giudice competente, del
tipo di atto e del procedimento nel quale, eventualmente, si inserisce, dovrete
prima dedicarvi alla parte motiva e, da ultimo, alle conclusioni.
L’ordine da seguire, necessariamente, dovrà essere di ordine decrescente; prima le argomentazioni più favorevoli al vostro assistito e poi, a
seguire, ordinatamente quelle meno favorevoli.
Le conclusioni, poi, dovranno seguire il medesimo ordine.
Esempio:
delle motivazioni e conclusioni di un atto d’appello avverso sentenza in
primo grado di condanna per il reato di peculato
“prima le argomentazioni che consentono di confutare la sussistenza del
reato od altre ragioni che conducono alla assoluzione dell’imputato. In via
subordinata, le motivazioni che possono eventualmente portare ad una richiesta di derubricazione del fatto in una fattispecie delittuosa meno grave,
quale il reato di abuso d’ufficio o la appropriazione indebita”.
Ancora in subordine, le motivazioni volte alla concessione di eventuali
attenuanti o di semplice riduzione della pena.
Da ultimo, la confutazione delle statuizioni civili, laddove vi sia stata costituzione di parte civile.
REDAZIONE ATTI
Le conclusioni - come detto - seguiranno il medesimo ordine decrescente.
Luogo, data e sottoscrizione del difensore (come indicata in precedenza), chiuderanno il vostro atto e la vostra terza ed ultima prova d’esame.
3.3. Atto giudiziario amministrativo.
L’atto amministrativo è svolto da pochi candidati e ciò rispecchia il limitato
numero di avvocati che seguono professionalmente questa branca del diritto
rispetto al civile e penale.
Una delle incognite principali dell’atto amministrativo, in assenza di un codice
unitario, è rappresentata dalla difficoltà di individuare la Legge speciale alla
quale fare riferimento.
Sotto questo profilo, un buon codice amministrativo commentato come Percorsi è fondamentale.
Minore difficoltà può dirsi rappresentata invece dalla natura dell’atto da svolgere, anche se, spesso, vi è il problema di una specifica competenza per territorio.
Le indicazioni per la sua redazione possono dirsi ampiamente comuni all’atto
civile e penale, con la eccezione della possibilità di utilizzare una maggiore
discorsività nella esposizione.
Alcune indicazioni possono comunque essere fornite agevolmente:
– leggere spesso la traccia, al fine di individuare gli argomenti richiesti e le
problematiche sottese alla stessa;
– predisporre una scaletta che tenga conto di:
1) eventuale sussistenza di problemi di giurisdizione e di competenza territoriale e funzionale;
2) proponibilità di eccezioni di rito (ad esempio, l’irricevibilità e/o l’inammissibilità, l’improcedibilità dell’impugnazione, se si deve redigere una memoria di
costituzione o difensiva, anche di replica);
3) il merito della questione.
All’interno della scaletta, potrete individuare l’argomento di partenza ed effettuare i collegamenti per via associativa con gli altri istituti.
È un metodo particolarmente utile proprio quando, sull’argomento, si hanno
poche idee, al fine di esporle in modo ordinato e convincente.
Le singole argomentazioni potranno quindi essere posizionate in modo consequenziale, secondo uno schema di causa-effetto.
Sulla base di questa scaletta, si potrà poi redigere l’atto.
Al termine, in fase di rilettura, diventerà importante la verifica che i singoli
periodi rispettino una loro coesione formale (tempi dei verbi, collegamenti) e
sostanziale (consequenzialità logico-cronologica dei concetti)
Le conclusioni, poi, come pure in relazione agli altri atti, dovranno rispecchiare i contenuti e non essere “nude” di fronte ad essi, ovvero non adeguatamente supportate da valide argomentazioni nella parte motiva.
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