la tutela dell`acquirente nelle compravendite di immobili “su pianta”

LA TUTELA DELL’ACQUIRENTE NELLE COMPRAVENDITE
DI IMMOBILI “SU PIANTA” O IN COSTRUZIONE
AGGIORNAMENTO SULLE NOVITA’ INTERVENUTE A SEGUITO
DELLA SENTENZA DELLA CASSAZIONE A SEZ. UN. N. 21405 del 2009
di Gianfrancesco Vecchio
NOTA BIBLIOGRAFICA: ALESSI G., Il privilegio immobiliare del promissario acquirente, in Fall.,
1997, p. 360; CACCAVALE C., TASSINARI F., L’ipoteca anteriore non teme la trascrizione del
preliminare, in Notariato, 1997, p. 405; CIAN G., Alcune questioni in tema di trascrizione del
contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, II, p. 377; CONTE G., VIANELLO F., Il fondo di
solidarietà, in AA.VV., La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, a cura di SICCHIERO G.,
Padova, 2005, p. 247; D’AMBROSIO F., Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e fallimento,
in Nuova giur. civ. comm., 2006, II, 171; D’ARRIGO C.M., La tutela contrattuale degli acquirenti di
immobili da costruire, in Riv. not., 2006, p. 911; DI MAJO A., La trascrizione del contratto
preliminare e le regole di conflitto, in Corr. giur., 1997, p. 512; GABRIELLI E., La pubblicità
immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 529; GAZZONI F., Trascrizione del
preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv.not., 1997, p. 19; LUMINOSO A., Il privilegio speciale
a garanzia dei crediti restitutori del promissario acquirente, in Notariato, 1998, p. 564; Id., La tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, Torino, 2005; LUMINOSO A., PALERMO G., La
trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998; MAGLIULO F., Privilegio del
promissario acquirente e ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare, in Notariato, 2001, p.
585; PALERMO G., Lo schema legale dei contratti relativi a immobili da costruire, in Riv. not., 2006,
p. 365; PATRONI GRIFFI L., Concorso tra privilegio del promissario acquirente e le ipoteche iscritte
precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare di compravendita, in Banca, borsa, tit. cred.,
2001, II, p. 487; PERTILE E., Suddivisione del finanziamento e frazionamento dell’ipoteca, in
AA.VV., La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, a cura di SICCHIERO G., Padova,
2005, p. 170; PICCOLI P., Natura ed effetti della trascrivibilità del preliminare, in Notariato, 1997,
p. 380; PISCHETOLA A, La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire e l’appalto, in Riv. not.,
2006, p. 111; PRESTI G., Privilegio da contratto preliminare ineseguito e ipoteche: “tot capita tot
sententiae?”, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, II, p. 495; RUFFINI R., Privilegio del promissario
acquirente e ipoteca anteriore, in Notariato, 2004, p. 132; SICCHIERO G., Dal contratto preliminare
ai contratti preliminari, in AA.VV., La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, a cura di
SICCHIERO G., Padova, 2005, p. 4; TANZARIELLO A., Prevalenza del privilegio speciale del
promissario acquirente sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare.
Problematiche e questioni interpretative in Fall., 2003, p. 1321; TONDO S., Tutela degli acquirenti
degli immobili da costruire, in Riv. not., 2006, p. 1249; TUCCI G., Conflitto tra privilegio del credito
del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della
trascrizione del preliminare medesimo, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, II, p. 476; ZACCARIA E.C., Il
conflitto fra il creditore privilegiato ex art. 2775 bis Codice civile ed il creditore ipotecario, in Contratti,
2004, p. 547.
SOMMARIO: 1. Impostazione del problema e nozioni introduttive. – 2. Profili della l. 30/1997
introduttiva della trascrizione del contratto preliminare. – 2.1. Il privilegio immobiliare di cui all’art.
2775-bis cod. civ. – 2.2. La sentenza della Cassazione n. 21405/2009. – 3. Profili della l. 210/2004
introduttiva della tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire. – 3.1.
L’ambito di applicazione, soggettivo ed oggettivo, del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 di attuazione
della l. 210/2004.
Omissis
2.2. La sentenza della Cassazione n. 21405/2009
Tutto quanto affermato sopra sembrava difficilmente contestabile fino a quando le Sezioni Unite
della Corte di Cassazione hanno deciso, con pronuncia n. 21045 del 1° ottobre 2009, che il privilegio di
cui si è detto non prevale sulle ipoteche anteriori frustrando, di fatto, l’interpretazione di tutela del
promissario acquirente.
La vicenda pratica da cui prende le mosse il giudizio in esame deriva da un’opposizione che una
banca solleva avverso un piano di riparto fallimentare. Più precisamente, la banca contesta che l’ipoteca,
iscritta su un immobile della società fallita a garanzia di un suo credito nei confronti di tale società, sia
postergato rispetto a quello vantato da un promissario acquirente del medesimo immobile, derivante da
un contratto preliminare trascritto dopo l’iscrizione dell’ipoteca stessa ed avente per oggetto la caparra
versata per un contratto definitivo che, l’aprirsi della procedura fallimentare, ha reso ineseguibile.
Dalla narrativa disponibile si evince che l’argomentazione principale della banca ruota intorno alla
pretesa applicazione dell’art. 2825-bis cod. civ. in quanto, essendo evidentemente occorso un intervento
edilizio di cui all’art. 38 e seguenti d.lgs. n. 385/1993 (Credito Fondiario e alle opere pubbliche),
l’opponente assume che tale norma, che prevede la prevalenza dell’ipoteca anche sui preliminari
trascritti anteriormente ad essa, non possa che operare vieppiù per quelli trascritti successivamente.
Il tribunale interpellato, sempre alla luce della narrativa disponibile, accoglie l’opposizione
segnalando, in sintesi, che proprio l’ipotesi di cui all’art. 2825-bis è una di quelle che l’art. 2775-bis, co.
II, sottrae alla regola della prevalenza dei privilegi immobiliari sulle ipoteche anche anteriori, sancita
dall’art. 2748, co. II, cod. civ., nonché la ritiene applicabile al privilegio di cui all’art. 2775-bis, co. I, in
tema di trascrizione di contratto preliminare immobiliare.
Nel ragionare in tale senso il tribunale ritiene di non dare alcuna rilevanza al requisito, espressamente
richiesto dal citato art. 2825-bis, che ci sia stato accollo di quota di debito da parte del promissario
acquirente.
Il soccombente decide di presentare ricorso per cassazione sul punto lamentando proprio la
circostanza dell’assenza di qualsiasi accollo da parte sua della quota di debito e, più in generale, un
tradimento della normativa sulla trascrizione del preliminare come attualmente risultante interpretata
dalla stessa giurisprudenza di legittimità.
La I Sezione a questo punto, anziché decidere sulla rilevanza del requisito dell’accollo della quota di
debito previsto dall’art. 2825-bis nel senso, ragionevole, di riconoscerlo necessario in quanto previsto
dalla legge, decide di sottoporre all’attenzione delle Sezioni Unite “una questione di massima di
particolare importanza, avente ad oggetto la prevalenza del privilegio di cui all’art. 2775-bis c.c. sulle
ipoteche per mutui fondiari iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare”.
Già da questa particolare genesi pare possibile manifestare qualche perplessità.
Sia detto con assoluto rispetto, ma la questione appena sopra riportata non appare importante per il
semplice fatto che l’art. 2775-bis, co. II, e l’art. 2825-bis escludono pianamente la prevalenza del
privilegio di cui all’art. 2775-bis, co. I, – come della stessa anteriore trascrizione del preliminare – sulle
ipoteche iscritte a garanzia di un mutuo fondiario ex art. 2825-bis, ma “limitatamente alla quota di
debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollato con il contratto
preliminare o con altro atto successivo…”.
Ora, ferme restando le osservazioni fatte in precedenza che non risultano espressamente contestate
dalla decisione in esame, le considerazioni che risultano decisive nell’indurre la Suprema Corte a
rovesciare quanto precedentemente affermato da una sua Sezione semplice sono tre.
1) Il privilegio di cui all’art. 2775-bis è posto a tutela dell’interesse meramente privato del promissario
acquirente. Una volta deciso di affrontare la questione, la Corte osserva la presenza di questa significativa
caratteristica del privilegio a favore del promissario acquirente che lo distingue dai privilegi speciali
immobiliari di cui “agli artt. da 2770 a 2775” che, afferma, sono posti a tutela di interessi pubblici.
Questi privilegi, la cui storia si connette alle antiche ipoteche privilegiate, trovano oggi la preferenza
ex art. 2748, co. II, sulle ipoteche normali, proprio in ragione di quella lontana ascendenza che li
collegava ad interessi pubblici ritenuti da preferire.
Più precisamente “… la ragione della maggior parte dei privilegi va ricercata nella particolare inerenza
economica di alcuni crediti alla cosa gravata, la quale spiega anche la preferenza dei creditori privilegiati sui
creditori forniti di garanzia reale: poiché questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambio della cosa,
sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui
corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, alla conservazione o all’incremento del valore
medesimo”.
Nel caso, invece, del privilegio di cui all’art. 2775-bis esso: “… esplica i suoi effetti in una vicenda
specularmente opposta a quella ora summenzionata. Esso non assiste un credito che incide sul processo di
produzione o di valorizzazione della cosa (piuttosto, siffatta incidenza appartiene al credito del finanziatore
dell’opera), bensì il credito del promissario acquirente che acquista il diritto al valore di scambio della
cosa…”.
Ora a me pare possibile ragionare in senso esattamente opposto a quanto appena illustrato, peraltro e
curiosamente, sulla base delle stesse premesse.
Se cioè il legislatore ha deciso di inserire tra questi particolari privilegi immobiliari quello del
promissario acquirente di un immobile che trascrive il suo preliminare, si può sostenere che ciò ha fatto
proprio nella consapevolezza di attribuire tale posizione di vantaggio a chi, evidentemente, ha ritenuto la
necessitasse.
Direi anzi che, l’interprete della legge, dovrebbe in primis attribuire tale specifica intenzione al
legislatore, anziché quella di aver fatto un po’ di confusione sulle ragioni giustificative dei privilegi
immobiliari già previsti rispetto a quello di nuova istituzione.
Nessun dubbio, poi, circa il fatto che il credito del finanziatore dell’opera concorra alla sua
produzione, a patto che il credito stesso sia utilizzato a tale fine e non, magari, distratto verso altri
obiettivi come, nei fatti, i fallimenti delle società costruttrici non possono che chiaramente dimostrare.
Dire, infine, che il promissario-acquirente di un edificio in costruzione “acquista il diritto al valore di
scambio della cosa”, appare giuridicamente corretto quanto tecnicamente incompleto e, di conseguenza,
incredibilmente lontano dalla realtà.
Se non la totalità, la assoluta maggioranza di coloro che sono rimasti coinvolti nel fallimento delle
società costruttrici che gli avevano promesso in vendita immobili in costruzione (e si e’ visto sopra di
che numeri stiamo parlando), è costituita da famiglie di modeste o comunque non particolarmente
agiate condizioni economiche che hanno cercato di acquistare la prima abitazione avvalendosi di quelle
condizioni economiche, sostanzialmente più favorevoli, che sono solite essere contrattate in sede di
edificazione di complessi residenziali, rispetto a quando ci si confronta con il singolo privato
proprietario di un’abitazione.
2) Prior in tempore potior in iure. Nel percorso argomentativo della decisione immediatamente
successivo a quello interrotto nel paragrafo che precede si prosegue affermando “…e la sua costituzione è
subordinata ad un preciso onere pubblicitario, così come la sua esistenza è collegata al perdurare degli effetti
della pubblicità.
Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche,
bensì quella del prior in tempore potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità, facendone
conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere”.
Quando ho letto queste righe ho immediatamente percepito che qualcosa, del ricordo dei miei studi
privatistici, risultava profondamente distorto.
La mia memoria era stranamente granitica nel riportarmi la convinzione che il principio giuridico
appena evocato con la nota sintesi latina aveva ed ha, nel sistema del diritto privato nazionale, un ruolo
del tutto residuale e ciò, soprattutto, con riguardo al sistema pubblicitario della trascrizione
immobiliare.
Ed in effetti, a conferma della mia sensazione, non posso che ripensare alle pagine di chi osservava,
con qualche autorevolezza, come il primo comma dell’art. 2644 cod. civ. “… sancisce l’onere, per chi ha
compiuto uno degli atti indicati nel precedente art. 2643, di effettuarne la trascrizione, se vuole che esso
abbia effetto nei confronti di chi a sua volta trascriva il proprio acquisto: prevede cioè una limitazione della
normale efficacia acquisitiva del semplice consenso e del correlativo principio “prior in tempore potior in
iure”” [NICOLO' R., La Trascrizione, I, 1973, Milano, 117].
Del resto, poi, nelle Università di questo paese mi sembra si insegni ancora che, nel nostro sistema,
l’efficacia del consenso traslativo consente che la titolarità di un bene si trasferisca proprio grazie a tale
manifestazione di volontà. Ma che “orbene, se a questo mondo tutti fossero galantuomini, un principio del
genere sarebbe sufficiente. Ma che avviene se A trasferisce lo stesso immobile prima a B e poi a C?
La risposta dovrebbe essere questa: B che ha acquistato per primo dovrebbe essere preferito (prior in
tempore potior in iure). ….. Senonché, non ci vuol molto a comprendere che un principio del genere
intralcerebbe la circolazione dei beni” [TORRENTE A., SCHLESINGER P., Manuale di Diritto Privato,
Milano, 2007, 1278, e, a quanto mi risulta, anche nelle edizioni precedenti].
Infine, almeno sul punto, appare utile segnalare cosa pensa in merito proprio quella che pare corretto
individuare come “l’autorevolissima dottrina” che, con argomentazioni non fatte proprie dalla decisione
in esame, si è detta favorevole alla soluzione oggi scelta [GAZZONI F., Manuale di Diritto Privato,
Napoli, 2007, 310, e, a quanto mi risulta, anche nelle edizioni precedenti].
“Il criterio della priorità temporale. Il principio prior in tempore potior in iure, come criterio residuale
per risolvere le controversie tra più aventi causa dallo stesso autore, è in conclusione operativo, se il bene è
mobile, quando nessuno dei due acquirenti abbia conseguito il possesso ovvero quando chi lo ha conseguito è
in mala fede avendo acquistato per secondo, sapendo della precedente alienazione. Nel caso di immobili e
mobili registrati il principio teoricamente opera nel caso in cui nessuno dei due acquirenti abbia trascritto,
ma poiché non c’è limite temporale alla trascrizione è evidente che non appena l’uno verrà a sapere dell’altro
adempirà tempestivamente all’onere prevalendo a sensi dell’art. 2644…”.
Quale sia il valore da attribuire ad un’argomentazione giuridica (?), che si dichiara espressamente
derivare da un oggettivo stravolgimento delle regole del sistema che si pretenderebbe di applicare, è una
conclusione che a questo punto ritengo si possa lasciare al lettore.
3) Il formalismo interpretativo. Nell’ordine di idee sostenuto dalla decisione risulta poi “… riduttivo
ed avulso dalla visione sistematica dell’istituto fare una formalistica applicazione della regola di conflitto
dettata dal secondo comma dell’art. 2748 c.c., per ammettere categoricamente che qualunque genere di
privilegio speciale immobiliare (compreso quello previsto a favore del promissario acquirente) prevalga
sull’ipoteca (qualunque ipoteca, non solo quella che assiste il credito del finanziatore), benché questa sia stata
iscritta prima del nascere del privilegio”.
È da quando mi occupo di diritto privato che provo una particolare forma di preoccupazione quando
leggo che un’argomentazione asseritamente giuridica contesta una certa ricostruzione alla luce
dell’interpretazione “formalistica” che quest’ultima farebbe delle norme.
Non ho ritenuto replicare a simili considerazioni quando sono state sollevate dalla dottrina – per cui
si veda supra – ma, trovandomi di fronte ad un riconoscimento della loro pretesa rilevanza in una sede
così importante qualche riflessione diventa necessaria.
La prima, che credo verrebbe in mente a qualsiasi osservatore informato, è che lamentare
l’applicazione formalistica delle norme nella materia che, senza dubbio, è la più formalistica di quelle
contenute nel nostro codice civile costituisce di per sé una sorta di contraddizione in termini.
La seconda riflessione prende le mosse dalla riforma della nostra procedura civile che in una
previsione, che pure molti tra cui il sottoscritto sperano venga dichiarata incostituzionale o comunque
ritirata, dispone che il ricorso per cassazione non sarà più ammissibile “quando il provvedimento
impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei
motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa” (si tratta del n. 1 del nuovo
art. 360-bis cod. proc. civ. introdotto dall’art. 47 della l. 18 giugno 2009, n. 69)..
Se rischiamo di diventare un sistema basato sul precedente giudiziario, pure in presenza del più alto
numero di leggi che credo nazione occidentale moderna possa vantare, non si può che guardare con
timore al rischio che il “precedente” che impone una certa scelta giudiziaria sia giustificato sulla base
dell’applicazione di un’interpretazione asseritamente sistematica che contraddice la lettera delle norme.
Mi troverei, come penso chiunque altro, in grave difficoltà a rintracciare motivi validi per pretendere
l’applicazione di ciò che la norma dice rispetto a ciò che si è preferito, sistematicamente, farle dire.
La terza riflessione, infine, muove dalle parole che un insigne giurista pronunziò con riferimento ad
altra decisione delle Sezioni Unite che, analogamente e d’accordo con lui, mi sono trovato a non
condividere minimamente: “la marcia verso la certezza del diritto non riguarda solo il verso della decisione
ma anche, e non poco, il livello delle relative motivazioni, senza le quali il “principio” pronunciato
difficilmente potrà durevolmente affermarsi anche se proviene dall’olimpo delle Sezioni Unite”
[FORCHIELLI P., Acquisto dell’immobile con denaro del defunto e certezza del diritto, in Contr. e Impr.,
1994, 47 in relazione alla decisione delle Sezioni Unite 5 agosto 1992, n. 9282, in Foro it., 1993, c.
1544].
Omissis