Lezione 8 e 9.07.2016 Morretta-Cuccaro Slides1

CORSO DI FORMAZIONE
PER I GESTORI DELLA CRISI DA
SOVRAINDEBITAMENTO
Dott.ssa Annalisa Cuccaro
Dott. Gianvito Morretta
Riferimenti normativi
• Legge 27/01/2012 N. 3 introduce nel nostro ordinamento la
procedura
volontaria
di
ristrutturazione
della
crisi
da
sovraindebitamento
• Legge 17/12/2012 N. 212 di conversione del D.L. 18/10/2012 N. 179
(contenente un restyling della norma originaria)
• D.M. 24/09/2014 N. 202 recante i requisiti di iscrizione nel Registro
degli Organismi di Composizione della Crisi da sovraindebitamento ai
sensi dell’art. 15, co. 9, L. N. 3/2012
• D.L. 83/2015 delega al Governo per la riforma organica delle
discipline
della crisi di impresa e dell’insolvenza
Presupposto oggettivo- il sovraindebitamento
Concetto introdotto dall’art. 6, comma 2, lett. a), legge n. 3/2012 “la situazione di
perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente
liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà ad adempiere le
proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente”.
ovvero:
situazione di squilibrio finanziario attuale o prospettico tra attività correnti
prontamente (dunque in un breve lasso di tempo) liquidabili e passività correnti da
soddisfare (scadute o di imminente scadenza) (cd. squilibrio finanziariopatrimoniale o stato di illiquidità), che causa
(i) una difficoltà, anche temporanea, di adempiere regolarmente alle obbligazioni
assunte (cd. insolvenza temporanea o reversibile) oppure
(ii) la definitiva incapacità ad adempierle regolarmente (cd. insolvenza irreversibile)
Presupposto soggettivo – i soggetti
Il soggetto che può accedere ai procedimenti di
composizione delle crisi da sovraindebitamento è il
“debitore”.
All’interno della categoria dei debitori viene, poi,
individuata la figura del “consumatore”, il quale viene
definito dal comma 2, lett. b) dell’art. 6, l. 3/2012, come
“il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni
esclusivamente
per
scopi
estranei
all'attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”.
Presupposto soggettivo – i soggetti
La categoria dei soggetti che possono accedere alla
procedura può essere così raffigurata:
•Il consumatore
•L’ imprenditore commerciale sotto-soglia
•L’Imprenditore commerciale sopra-soglia ma con debiti
inferiori ad euro 30.000,00
•L’Imprenditore cessato da oltre un anno
•L’ Imprenditore agricolo
•I Professionisti, gli artisti e gli altri lavoratori autonomi
•Le società tra professionisti
CONSUMATORE
(persona che acquista beni o servizi per scopi estranei alla sua attività
professionale)
1. Accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento (cioè di
ristrutturazione e soddisfazione dei debiti)
2.Piano del consumatore
3.Liquidazione del patrimonio
IMPRESA NON SOGGETTA AL FALLIMENTO (imprese agricole e piccole
imprese ex Art. 1 della Legge Fallimentare)
1. Accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento (cioè di
ristrutturazione e soddisfazione dei debiti)
2.Liquidazione del patrimonio
ENTE PRIVATO SENZA SCOPO DI LUCRO O ENTE NON COMMERCIALE
(associazione riconosciuta o Non riconosciuta, fondazione Comitato)
1. Accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento la
liquidazione del patrimonio prevista dalla legge 3/2012 non può
essere utilizzata da queste organizzazioni perché per esse la legge
prevede un apposita procedura di liquidazione agli artt. 11-21 delle
disposizioni per l’attuazione del c.c.
ASSENZA DI CONDIZIONI OSTATIVE
(CAUSE DI INAMMISSIBILITA’ – Art. 7)
• La soggezione ad altre procedure concorsuali, diverse da quelle
previste nella L. N. 3/12;
• Il ricorso alle procedure in commento nei cinque anni precedenti;
• L’assoggettamento a precedenti provvedimenti di revoca,
risoluzione o annullamento dell’accordo omologato o di revoca e
dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano
del consumatore;
• Incompletezza della documentazione allegata.
VERIFICA DELL’ASSENZA DI ATTI IN FRODE
Organismo di composizione della crisi
Definizione
L’O.C.C. è definito dall’articolo 2, comma 1, lettera d), del decreto n. 202 del 2014
come: “articolazione interna di uno degli enti pubblici individuati dalla Legge e dal
presente regolamento che, anche in via non esclusiva, è stabilmente destinata
all’erogazione del servizio di gestione della crisi da sovraindebitamento”.
Il Referente
«la persona fisica che, agendo in modo indipendente, indirizza e coordina l'attività
dell'organismo e conferisce gli incarichi ai gestori della crisi”
l Gestore della crisi
la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la prestazione
inerente alla gestione dei procedimenti di composizione della crisi da
sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio del debitore”.
Organismo di composizione della crisi
I compiti e le funzioni attribuiti agli O.C.C. possono essere
svolti anche da un professionista o da una società tra
professionisti, in possesso de requisiti fissati dall’art. 28 l.f.,
ovvero da un notaio nominati dal Presidente del Tribunale o
dal Giudice delegato ( art. 15, comma 9, legge n. 3/2012).
Si deve ritenere che la norma coesista potendo il debitore
richiedere indistintamente la nomina al Tribunale di un
professionista o l’assistenza di un O.C.C. da questi
individuato.
Funzioni dell’O.C.C.
Organismo, di natura pubblicistica, svolge diversi
compiti e funzioni dall’inizio alla conclusione della
procedura,
trovandosi
a
compiere
contemporaneamente attività di advisor del debitore,
ausiliario del Giudice e di garanzia nei confronti dei
terzi in generale e dei creditori in particolare ( art. 15
della legge n. 3/2012 )
Funzioni dell’O.C.C.
Ed infatti:
Collabora con il debitore nella elaborazione del piano sottostante alla proposta e
nell’esecuzione della stessa;
E’ ausiliario del Giudice nella redazione della relazione particolareggiata, nella
verifica della veridicità dei dati contenuti nella proposta e negli allegati, nel rilascio
dell’attestazione di fattibilità del piano;
Cura le comunicazioni con i creditori e dà corso agli adempimenti pubblicitari;
Predispone e invia la relazione ai creditori sui consensi espressi e, successivamente,
al Giudice, con le contestazioni ricevute;
E’ liquidatore giudiziale nell’accordo o nei piani del consumatore omologati;
E’ liquidatore nella procedura di liquidazione del patrimonio o Gestore della
liquidazione
IL GESTORE DELLA CRISI
Ruolo di assoluta centralità caratterizzato da
INDIPENDENZA
PROFESSIONALITA’
COMPETENZA
PRUDENZA
L’obiettivo è superare la crisi del debitore/consumatore
utilizzando modalità operative efficienti e funzionali
al soddisfacimento del ceto creditorio e
nel pieno rispetto della legge e dei diritti del debitore
Gli O.C.C. sono iscritti in un Registro tenuto presso
il Ministero di Giustizia che si compone
Sezione A (di diritto)
- Organismi di conciliazione presso le Camere di Commercio;
- Ordini professionali di avvocati, commercialisti esperti contabili e
notai;
• Sezione B (previa verifica dei requisiti ex lege)
- Enti pubblici, gli organismi costituiti da Regioni, Comuni, Province,
Città metropolitane ed università pubbliche.
Ogni Organismo deve istituire un ELENCO DEI
GESTORI DELLA CRISI i cui requisiti sono
individuati dall’art. 4) del Regolamento.
All’interno dell’O.C.C. viene individuato un
REFERENTE quale rappresentante dell’organismo
(“persona fisica che, agendo in modo
indipendente, indirizza e coordina l’attività
dell’organismo e conferisce gli incarichi ai gestori
della crisi”)
La nomina del gestore della crisi
può essere effettuata direttamente dal
Debitore/Consumatore
ACCETTAZIONE da comunicare al Referente dell’O.C.C.
unitamente alla:
DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA da comunicarsi a mezzo
racc. A/R o PEC al Tribunale con il deposito della proposta di
accordo o piano, ecc.
LETTERA DI INCARICO con attribuzione del mandato
professionale con obbligo di adempimento e diritto al
compenso
La nomina del gestore della Crisi può essere
giudiziale con istanza da presentarsi al
Tribunale
La nomina verrà effettuata dal Presidente del
Tribunale competente per territorio o dal
Giudice Delegato con attribuzione di poteri ad
un
PROFESSIONISTA
o
SOCIETA’
DI
PROFESSIONISTI aventi i requisiti di cui all’art.
28) L.F. (facente funzioni di gestore della crisi)
che procederà a formulare:
ACCETTAZIONE FORMALE dell’incarico da depositare
nel fascicolo in un termine congruo (10 gg) o in quello
indicato dal Giudice nel provvedimento di nomina.
Con tale formalità si determina obbligo di adempimento
e diritto al compenso.
DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA nei termini indicati
LETTERA DI INCARICO con attribuzione del mandato
professionale con obbligo di adempimento e
diritto al compenso
RICAPITOLANDO
FASE PRELIMINARE
Istanza per accesso alla procedura di composizione
della crisi al Tribunale competente sezione di
volontaria giurisdizione
Decreto di nomina del Tribunale
Accettazione dell’incarico da depositarsi presso la
Cancelleria della Volontaria Giurisdizione
In alternativa
Istanza per accesso alla procedura di composizione
della crisi all’O.C.C.
Decreto di designazione del Gestore da parte del
Referente
Accettazione dell’incarico da depositarsi presso la
Segreteria dell’O.C.C. e da trasmettersi, quanto alla
dichiarazione di indipendenza, in Cancelleria
Fallimentare in uno all’accordo di ristrutturazione (
o alle proposte alternative )
IL GESTORE E L’OCC
Requisiti per l’iscrizione nell’elenco
dei gestori e rapporti con
l’Organismo
Se disposto dal Giudice, l’OCC/professionista svolge le funzioni di liquidatore
o di gestore per la liquidazione.
In caso di nomina di un liquidatore da parte del Giudice, inoltre, l’Organismo
deve proporne la designazione ed ha il compito di sorvegliare l’operato di
quest’ultimo e di riferire ai creditori.
Ogni Organismo deve istituire un ELENCO DEI GESTORI DELLA CRISI i cui
requisiti sono individuati dall’art. 4) del Regolamento.
a) nel possesso di laurea magistrale, o di titolo di studio
equipollente, in materie economiche o giuridiche;
a) b) nel possesso di una specifica formazione acquisita tramite la
partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti a norma
dell'articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 10
marzo 1982, n. 162, di durata non inferiore a duecento ore
nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di
sovraindebitamento, anche del consumatore. I corsi di
perfezionamento sono costituiti con gli insegnamenti concernenti
almeno i seguenti settori disciplinari: diritto civile e commerciale,
diritto fallimentare e dell'esecuzione civile, economia aziendale,
diritto tributario e previdenziale. La specifica formazione di cui
alla presente lettera può essere acquisita anche mediante la
partecipazione ad analoghi corsi organizzati dai soggetti indicati al
comma 2 in convenzione con università pubbliche o private;
c) nello svolgimento presso uno o più organismi, curatori
fallimentari, commissari giudiziali, professionisti indipendenti ai
sensi del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, professionisti delegati
per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari
ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o
del liquidatore a norma dell'articolo 15 della legge, di un periodo di
tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui
alla lettera b), di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito
l'acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di
elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di
composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi
omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato
preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di
verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione
e di liquidazione dei beni;
d) nell'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata
complessiva non inferiore a quaranta ore, nell'ambito disciplinare della
crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore,
acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2
ovvero
presso
un'università
pubblica
o
privata.
Stabilendo inoltre, al successivo comma 6, che per i professionisti
appartenenti agli ordini professionali (avvocati, commercialisti e notai)
la durata dei corsi indicati al precedente lettera b), è di quaranta ore.
Lasciando agli ordinamenti professionali individuare specifici casi di
esenzione dall'applicazione delle disposizioni di cui previste alle lettere
precedenti b) e c), ovvero fissare i criteri di equipollenza tra i corsi di
formazione e di aggiornamento biennale di cui al presente articolo e i
corsi
di
formazione
professionale.
Ai medesimi professionisti, quindi, per i commercialisti, notai ed
avvocati, non si applicano le disposizioni indicate nella precedente
lettera c).
Per i tre anni successivi all'entrata in vigore del presente decreto, i
professionisti appartenenti agli ordini professionali (commercialisti,
avvocati e notai), sono esentati dall'applicazione delle disposizioni per
l'aggiornamento biennale indicato prima alla lettera d); nonché della
formazione prevista dal comma 6 del decreto, in tal coso per detti
soggetti non è prevista la formazione con le sole 40 ore, rispetto alle
200 previste per gli altri soggetti. Ma ciò è consentito a patto che gli
stessi professionisti documentino di essere stati nominati, in almeno
quattro procedure, curatori fallimentari, commissari giudiziali, delegati
alle operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero
per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore a
norma dell'articolo 15 della legge. Ai fini del periodo precedente le
nomine relative a differenti tipologie di procedure sono cumulabili e
rilevano anche quelle precedenti all'entrata in vigore del presente
decreto.
Per coloro che risultano già aver svolto per un numero minimo di 4
procedure sopra indicate, antecedentemente all'entrata in vigore del
decreto, si possono iscrivere subito; mentre, per coloro che hanno
incarichi per le predette tipologie in numero inferiore a 4, e ne
acquisiranno ulteriori successivamente, all'entrata in vigore del
decreto, avranno la possibilità di raggiungere il numero minimo da qui
a 3 anni. Ma in tal caso, dovranno essere in numero di 4 per la stessa
tipologia di procedure rimanendo, pertanto, esentati da fare il corso di
perfezionamento, ed avere, quindi, la possibilità di potersi iscrivere,
nonché di effettuare l'aggiornamento dai prossimi 3 anni dalla entrata
in vigore del Decreto.
Il responsabile della tenuta del registro presso il Ministero della
Giustizia verifica, altresì, il possesso da parte dei gestori dei requisiti di
onorabilità dettagliatamente indicati al comma 8 del predetto decreto.
La nomina del gestore della crisi può essere fatta direttamente
dal debitore/consumatore
L’accettazione dovrà essere comunicata al referente dell’OCC
unitamente alla dichiarazione di indipendenza da comunicarsi al
Tribunale e la lettera d’incarico
La nomina del gestore della crisi può essere giudiziale con istanza
da presentare al Tribunale. In tal caso, la nomina sarà effettuata
dal Presidente del Tribunale competente per territorio o dal GD
con attribuzione di poteri ad un professionista avente i requisiti
di cui all’art. 28 LF.
L’accettazione formale dovrà essere depositata in Tribunale in un
termine congruo (10 gg) o in quello indicato dal giudice nel
provvedimento di nomina. Con tale formalità si determina
obbligo di adempimento e diritto al compenso.
Insime all’accettazione saranno depositati la lettera di incarico e
la dichiarazione di indipendenza.
Deposito di istanza per la nomina di un professionista con i requisiti di
cui all’art. 28 L.F. se è prevista la liquidazione dei beni pignorati o se il
piano lo preveda;
Risoluzione di eventuali difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo;
Vigilanza sull’esatto adempimento del piano;
Comunicazione ai creditori di eventuali criticità;
Informazione del Giudice circa la violazione di eventuali diritti
soggettivi;
Richiesta al Giudice della sostituzione del liquidatore per giustificati
motivi.
La relazione del Gestore della crisi è prevista sia nella procedura di
piano del consumatore che in quella di liquidazione dei beni di cui
all’articolo 14/ter, nella quale però non sono richieste informazioni che
riguardano la meritevolezza del debitore. È quindi la relazione più
complessa tra quelle previste dalle legge.
La relazione dell’OCC (o, meglio, del Gestore) nell’accordo coi creditori,
si limita all’eventuale attestazione del minor valore di mercato dei beni
rispetto ai crediti muniti di privilegio sui beni stessi (art.7co.1) e dalla
fattibilità del piano (art.9co.2).
 L’articolo 9, comma 3 bis, dellaL.3/2012, prescrive che al piano del
consumatore deve essere allegata una relazione particolareggiata dell’OCC.
 La norma va intesa nel senso che la relazione è resa dal Gestore della Crisi,
sia che esso venga nominato dal Tribunale che dall’OCC.
 Il Gestore della crisi deve dare atto che sussistono, per il debitore, i
presupposti oggettivi e soggettivi per l’ammissibilità alla procedura.
Fanno parte delle dichiarazioni preliminari:
 L’indicazione del numero di Procedimento iscritto al Registro degli Affari ex
art.9 del DM202/2014
 Il richiamo degli estremi del provvedimento di nomina del Gestore della
Crisi da parte del Referente dell’OCC (o del Tribunale)
 Se il Gestore è iscritto da un OCC, la sua dichiarazione circa il possesso dei
requisiti di professionalità e di onorabilità (nel Regolamento dell’OCC dei
Commercialisti sono indicati nell’articolo10)
 L’indicazione degli estremi della polizza a copertura dei rischi di
responsabilità civile professionale
 Il richiamo dell’accordo sul compenso, raggiunto dall’O.C.C. col debitore;
 La dichiarazione del Gestore che sia nei confronti del debitore che dei suoi
creditori, non versa in una situazione prevista dall’articolo 51C.P.C., che ne
comprometta la propria indipendenza, imparzialità o neutralità rispetto
all’incarico conferitogli.
La narrazione dei fatti e delle notizie emerse dall’esame della
documentazione che è stata consegnata al Gestore, o da lui acquisita
successivamente nell’ambito della sua attività di indagine, è finalizzata
all’espressione delle sue valutazioni e delle attestazioni finali circa i
presupposti di ammissibilità del debitore al piano, l’inesistenza di
cause ostative, le cause dell’indebitamento, l’incapacità del debitore di
adempiere alle sue obbligazioni, la solvibilità del consumatore negli
ultimi cinque anni, l’eventuale esistenza di atti impugnati dai creditori,
la completezza e attendibilità della documentazione, la convenienza
del piano rispetto all’alternativa liquidatoria e l’assenza di atti in frode
ai creditori.
La narrazione deve fornire al Giudice Delegato gli elementi che gli consentano
di valutare l’iter adottato dal Gestore per giungere alle sue conclusioni e la
completezza della relazione, affinché possa assumere il provvedimento
sull’ammissibilità del ricorso, l’apertura della procedura e la fissazione
dell’udienza prevista dall’articolo 12-bis della L.3/2012.
 ELENCO DEI CREDITORI INDICATI DAL DEBITORE NEL RICORSO PER L’APERTURA DELLA


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

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
PROCEDURA
DICHIARAZIONI FISCALI DEGLI ULTIMI TRE ANNI – CONTENZIOSO PENDENTERICOSTRUZIONE DELLA POSIZIONE FISCALE DEL RICHIEDENTE
ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE COMPIUTI NEGLI ULTIMI CINQUE ANNI
COMPOSIZIONE DEL NUCLEO FAMILIARE-SPESE CORRENTI NECESSARIE AL
SOSTENTAMENTO SUO E DELLA SUA FAMIGLIA
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI-RAGIONI DELL’INCAPACITÀ DEL
DEBITORE DI ADEMPIERE ALLE OBBLIGAZIONI ASSUNTE
SOLVIBILITÀ DEL DEBITORE NEL QUINQUENNIO ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DEL
RICORSO
ATTI DEL DEBITORE IMPUGNATI DAI CREDITORI
COMPLETEZZA E ATTENDIBILITÀ DELLA DOCUMENTAZIONE
PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE
CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA
GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO
ATTESTAZIONE DELL’ASSENZA DELLE CAUSE OSTATIVE PREVISTE DALL’ARTICOLO 7,
COMMA 2, DELLAL.3/2012
CONCLUSIONI
ELENCO DEI CREDITORI INDICATI DAL DEBITORE NEL RICORSO PER
L’APERTURA DELLA PROCEDURA
 L’elenco dei creditori richiesto dall’art. 9 comma 2, (disposizione comune
alle procedure di accordo coi creditori e dal piano del consumatore)va
apprezzato non solo riguardo alla relativa completezza ma anche in
relazione alla veridicità. A tal proposito l’art. 14 bis prevede la revoca e la
cessazione di efficacia del piano quando è stato dolosamente o con colpa
grave aumentato o ridotto il passivo in quanto ciò favorirebbe o
danneggerebbe alcuni creditori.
 La procedura del piano del consumatore prevede una prima fase in cui la
soluzione delle problematiche contestazioni sia fatta dinanzi al GD senza le
consultazioni sia del del Gestore sia del debitore
DICHIARAZIONI FISCALI DEGLI ULTIMI TRE ANNI – CONTENZIOSO PENDENTE-RICOSTRUZIONE DELLA
POSIZIONE FISCALE DEL RICHIEDENTE
In questa sezione il Gestore:
 illustra il regime fiscale e gli obblighi ai quali è sottoposto il debitore;
 Riferisce sull’esito delle verifiche sul regolare adempimento dei
medesimi ed evidenzia omissioni formali o sostanziali;
 Effettua indagini in CTP e CTR circa l’esistenza di contenziosi fiscali
pendenti ed illustra i principali elementi della controversia riferendo
anche sui possibili effetti legati al ricorso a strumenti deflattivi.
ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE COMPIUTI NEGLI ULTIMI CINQUE ANNI
Il Gestore effettua visure ipotecarie ed altri accertamenti per verificare
eventuali atti compiuti nel periodo di osservazione che abbiano diminuito la
garanzia patrimoniale a danno dei creditori. Tale aspetto incide sul giudizio di
meritevolezza al pari della diligenza spiegata nell’assumere le obbligazioni che
il debitore intende regolare con il piano.
A tal proposito, la dismissione di un cespite il cui ricavato sia stato destinato al
pagamento di un creditore, alterando l’ordine di prelazione dei creditori,
configurando un pagamento preferenziale, risulta rilevante ai fini del giudizio
di meritevolezza.
COMCOMPOSIZIONE DEL NUCLEO FAMILIARE-SPESE CORRENTI
NECESSARIE AL SOSTENTAMENTO SUO E DELLA SUA FAMIGLIA
Sia nell’accordo con i creditori sia nel piano del consumatore, la proposta
deve contenere l’indicazione della composizione del nucleo familiare e al
ricorso deve essere allegato il certificato dello stato di famiglia.
Il Gestore deve assumere sommarie informazioni sulla composizione del
nucleo familiare ed indicare in relazione ai suoi membri, se siano occupati,
studenti o disoccupati, quantificando le spese correnti al suo sostentamento.
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL
CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
L’articolo 12-bis stabilisce,al comma 1, che il G.D. fissa la data dell’udienza
a richiesta del debitore, verificata l’assenza di atti in frode ai creditori e, al
comma 3, che il piano è omologato quando il giudice esclude che il
consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di
poterle adempiere, ovvero che ha colposamente determinato il
sovraindebitamento, anche ricorrendo al credito in misura non
proporzionata alle proprie capacità patrimoniali.
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL
CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Un esempio di “relatività” della diligenza nell’assunzione di
un’obbligazione, potrebbe essere rappresentato dal debitore che si sia
“rovinato” a seguito dell’acquisto di obbligazioni della banca della quale
era correntista e che oggi subisca gli effetti del bailin, non dovrebbe essere
incolpato di non avere spiegato una normale diligenza nell’acquistare i
titoli obbligazionari che gli furono offerti dal direttore della sua agenzia,
poiché avrebbe dovuto possedere delle competenze eccezionali in materia
di valutazione di società quotate
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Il giudizio sulla sussistenza del requisito della meritevolezza spetta
unicamente al Giudice Delegato (art.12 bis comma 3), che si baserà
sulla relazione del Gestore, il quale però dovrà riferire (ex articolo
9, comma 3bis, lettera a) unicamente sulla diligenza del debitore
nell’assumere volontariamente le obbligazioni.
Il Gestore, nella sua relazione, deve mettere il G.D. nella
condizione di prendere la sua decisione. Pertanto l’articolo 9, che
gli chiede di riferire sulla diligenza del debitore, va interpretato alla
luce dei parametri legali imposti al giudice dall’articolo 12/bis.
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Il Gestore si limiterà a riferire i fatti all’O.C.C. che lo ha nominato,
oppure al G.D., se la sua nomina è stata diposta a seguito di ricorso
presentato al Tribunale, e concludere la sua opera con questa
informativa.
Se, invece, non si raggiunge la prova, peraltro difficilissima, che certi
atti siano stati compiuti volontariamente per danneggiare i creditori, il
giudizio del Gestore dovrebbe essere espresso con formule che
attestino che, dalla documentazione esaminata, non sono emersi
elementi che fanno ritenere che siano stati posti in essere atti in frode
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Il giudizio di meritevolezza, che spetta unicamente al G.D., ha paletti
molto stretti anche per quanto attiene alla valutazione della colpa.
Richiamo l’attenzione sul testo dell’articolo 12-bis, comma 3, laddove
prescrive letteralmente che:
“Il giudice, quando esclude che il consumatore ha assunto obbligazioni
senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha
colpevolmente determinato il sovraindebitamento…
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Se il prestito che oggi appare definitivamente non rimborsabile, venne
concesso da una società finanziaria che, al momento di concedere il fido, ha
compiuto la sua valutazione di probabile recuperabilità, ci si domanda il senso
di una norma che concede al giudice di disconoscere il requisito della
meritevolezza ad un debitore, sostituendo la sua valutazione a quella di un
operatore professionale del credito.
CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE
NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI
Per poter attestare l’esistenza del requisito della diligenza, il Gestore dovrà dichiarare che
coesistono le quattro condizioni previste dall’articolo12-bis, commi 1 e 3, e cioè:
1. L’assenza di atti in frode ai creditori, attuabili sia con l’assunzione di nuovi debiti contratti con
l’intenzione di non rimborsarli, sia con altri atti.
2.Al momento di contrarre l’obbligazione, il debitore deve aver valutato positivamente la
rimborsabilità del nuovo debito. In altre parole doveva essere consapevole di poterlo
rimborsare.
3.Al momento di contrarre l’obbligazione, il sovraindebitato doveva avere una situazione
patrimoniale adeguata, che gli consentiva oggettivamente di farvi fronte. L’errore di valutazione
sulla sua capacità di rimborsare il debito dovrebbe configurarsi come colpa. La norma allude
solo alla situazione patrimoniale, ma secondo me va intesa nel senso che la situazione dovesse
essere favorevole al rimborso anche con riguardo al solo profilo reddituale del debitore.
4.Il sovraindebitamento deve essere stato causato da un fatto imprevedibile e sopraggiunto che
ha alterato le condizioni iniziali esistenti all’epoca dell’assunzione dell’obbligazione, poiché in
caso contrario, è assai arduo ipotizzare il difetto dell’elemento colposo all’atto dell’insorgenza
del debito.
SOLVIBILITÀ DEL DEBITORE NEL QUINQUENNIO ANTERIORE ALLA
PRESENTAZIONE DEL RICORSO –ATTI DEL DEBITORE IMPUGNATI DAI
CREDITORI –ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE NEL QUINQUENNIO
ANTECEDENTE ALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA
Lo studio di questo profilo attiene alla correttezza dei comportamenti del
debitore nel periodo, dalla legge circoscritto ad un quinquennio, precedente
alla presentazione della domanda di accesso alla procedura, poiché l’effetto
premiale esdebitatorio non può essere accordato a chi si è dimostrato
scorretto.
È un’indagine che ha il medesimo scopo della segnalazione di eventuali atti di
disposizione patrimoniale di natura eventualmente distrattiva, così come
risponde alla medesima finalità l’indicazione e l’esame di eventuali atti del
debitore impugnati dai creditori
COMPLETEZZA E ATTENDIBILITÀ DELLA DOCUMENTAZIONE
 Il giudizio sulla completezza e l’attendibilità della documentazione è comune a tutte le
attività di revisione contabile, da cui principi trae origine anche il principio di
comportamento emanato dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti relativamente
all’attestazione dei piani di risanamento ex art.67 L.F., degli accordi di ristrutturazione ex
art.182/bis L.F. e dei piani dei concordati preventivi liquidatori o in continuità.
 In estrema sintesi, la raccomandazione che i principi di attestazione rivolgono al
professionista, è che laddove il suo giudizio professionale sulla completezza e
attendibilità della documentazione fosse negativo, non deve procedere con l’attestazione
di fattibilità del piano.
 Tale indicazione può essere agevolmente estesa all’attestazione del piano del
consumatore
PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE
 In questo paragrafo il Gestore riepiloga il piano del consumatore esposto
nel ricorso sottoscritto dal debitore e ne compie un esame critico,
finalizzato al rilascio del giudizio di fattibilità.
 La sua terzietà rispetto al piano però non è un elemento indispensabile né
è richiesto dalla norma, che invece prevede che lui presti il suo ausilio nella
predisposizione del piano (art.7comma1-bisL.3/2012).
 Duplice ruolo di coautore e attestatore.
 Formulazione della proposta che ritiene omologabile.
L’INDIPENDENZA DEL GESTORE/ ATTESTATORE
Se questo principio vale nel caso delle attestazioni rilasciate nell’ambito delle
procedure previste dalla legge fallimentare, per le quali il requisito di
indipendenza previsto dall’articolo 67, lettera d) della L.F., è persino più
stringente e rafforzato rispetto a quello previsto, dall’articolo 2399 C.C. per i
sindaci, a maggior ragione, stante quanto dispone l’articolo7, comma 1 bis
della L.3/2012, si deve concludere che non venga meno l’indipendenza del
Gestore della crisi che abbia conosciuto il debitore per incarico dell’O.C.C.
prima della sua nomina e che, successivamente ad un sommario esame di
ammissibilità e fattibilità, sia stato successivamente nominato, collabori alla
redazione del piano e ne attesti la fattibilità
PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE
In sintesi l’illustrazione del piano del consumatore esposto nella relazione
del Gestore conterrà:
 l’indicazione della proposta in termini di messa a disposizione di elementi
patrimoniali e reddituali
 l’eventuale intervento di terzi
 le garanzie offerte e gli eventuali depositi cauzionali
 l’eventuale necessità della nomina del liquidatore, da effettuare col
decreto di omologa o successivamente
 la tempistica prevista per l’esecuzione degli eventuali atti di liquidazione e
dei pagamenti
 l’eventuale divisione in classi
 le somme che vengono attribuite a ciascun creditore.
CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA
Se, da un lato, la legge non concede ai creditori del sovraindebitato di votare
per l’approvazione della proposta del piano del consumatore, la stessa
assegna al Gestore l’onere di valutare il piano, sotto il profilo della
convenienza, confrontandolo con l’alternativa liquidatoria. La sua valutazione
è rimessa all’apprezzamento del Giudice Delegato, che decide sulle eventuali
opposizioni dei creditori, sui quali grava l’onere di dimostrare che la
procedura di liquidazione dei beni sarebbe per loro più conveniente. L’articolo
9, comma 3bis, lettera e) richiede al Gestore l’espressione di ungiudizio “sulla
probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria”.
Si tratta di un giudizio prognostico del tutto soggettivo. Sicché il Gestore è
tenuto ad illustrare il percorso argomentativo, l’iter logico e le fonti di
informazione sulle quali il suo giudizio si fonda, affinché le sue conclusioni
sulla convenienza, ancorché probabilistiche, non risultino arbitrarie.
CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA
La valutazione dell’alternativa liquidatoria dovrebbe tenere in opportuna
considerazione che, nel piano, il debitore potrebbe non includere tutto il suo
patrimonio e riservarsi i beni futuri, mentre nella liquidazione dei beni
potrebbero entrare anche una parte dei redditi da lavoro conseguiti in futuro,
quantomeno per la parte eccedente quanto occorra al debitore per condurre
un tenore di vita dignitoso per se stesso e per la sua famiglia. È la ragione per
cui viene richiesta, su questo punto, un’apposita dettagliata esposizione nella
relazione del Gestore..
GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO
Se il Gestore non ha collaborato col debitore alla formulazione della proposta, le sue
conclusioni possono essere le seguenti:
1. Giudizio positivo di fattibilità;
2. Giudizio negativo di fattibilità;
3. Impossibilità di rilasciare il giudizio.
È evidente l’analogia col giudizio conclusivo che il professionista attestatore deve
rendere nei piani nel concordato preventivo o nelle ristrutturazioni e accordi di cui agli
articoli 67 e 182-bis della L.F., così come previsti dai principi di attestazione emanati
dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti.
Tuttavia nei casi di giudizio negativo o di impossibilità di rilasciarlo, il Gestore dovrà
mettere a parte il debitore di queste sue conclusioni e suggerirgli altre ipotesi di
lavoro. Se mancasse l’accordo su come proseguire, il Gestore deve informarne l’O.C.C.
in virtù del generale obbligo di vigilanza sul Gestore che grava sull’Organismo. Lo
stesso obbligo di informazione sussiste nei confronti del Giudice, ove fosse da questo
stato nominato, atteso che, in questa ipotesi, il Gestore è equiparato dalla legge
all’O.C.C.
GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO
Se, invece, il Gestore ha collaborato col debitore nella stesura della proposta
di piano del consumatore, il suo giudizio di fattibilità non potrà che essere
positivo.
Se fosse negativo, dovrebbe indicare al debitore un diverso piano, oppure
suggerirgli di accedere alla procedura di liquidazione dei beni.
Non avrebbero senso, in questo caso, un giudizio negativo o di impossibilità di
rendere il giudizio.
GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO
La fattibilità del piano concerne, a titolo esemplificativo:
a)La ragionevole previsione che i valori dell’attivo possano soddisfare i crediti
nella misura indicata nel piano, con riguardo alla loro natura, privilegiata o
chirografaria;
b)La tempistica della liquidazione dei beni nei termini indicati nel piano;
c)La completezza della documentazione in relazione alla eventuale necessità
di perizie, consulenze tecniche immobiliari (conformità catastale e
urbanistica, APE), certificazioni notarili, concernenti gli immobili da trasferire;
d)L’esistenza di eventuali diritti di terzi sui beni e diritti da trasferire (ad
esempio dei diritti di prelazione dei soci nell’acquisto di quote sociali
CAUSE OSTATIVE PREVISTE DALL’ARTICOLO 7, C. 2, L. 3/2012
1. Il richiedente non deve essere assoggettabile alle procedure concorsuali
previste dalla legge fallimentare, quindi non deve essere un imprenditore
commerciale non piccolo;
2. il debitore non deve aver fatto ricorso nei precedenti cinque anni, ad una
delle tre procedure previste dalla legge 3/2012;
3. il debitore che eventualmente vi abbia fatto ricorso (stavolta senza limiti
di tempo) non deve aver subito i provvedimenti di annullamento di un
precedente accordo coi creditori o di revoca dell’omologa del piano del
consumatore.
CONCLUSIONI
Il Gestore dovrà concludere la relazione attestando:
 La sussistenza dei requisiti soggettivi (tipologia dei debiti della persona
fisica) ed oggettivi (sovraindebitamento);
 L’inesistenza di cause ostative all’ammissione alla procedura, con
l’eccezione della segnalazione della presenza di eventuali ricorsi negli ultimi
cinque anni che non abbiano ottenuto l’omologazione, indicandone
l’eventuale esistenza senza prendere una posizione su questo profilo;
 La diligenza del debitore al momento di contrarre i propri debiti, lasciando
al giudice le conclusioni sulla sua meritevolezza;
 La fattibilità del piano.
SANZIONI PENALI
Richiamiamo in conclusione il contenuto dell’articolo 16 Legge3/2012
Comma1–omesso…
Il componente dell’organismo di composizione della crisi, ovvero il
professionista di cui all’articolo 15, comma 9, che rende false attestazioni in
ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad
essa allegati, alla fattibilità del piano ai sensi dell’articolo 9, comma 2,
ovvero nella relazione di cui agli articoli 9, comma3-bis, 12,comma 1 e 14
ter, comma 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da
1.000 a 50.000 euro
La stessa pena di cui al comma 2 si applica al componente dell’organismo di
composizione della crisi, ovvero al professionista di cui all’articolo 15, comma