Indirizzo di saluto - Consiglio Nazionale Forense

Guido Alpa
1. Indirizzo di saluto
Oggi per tutti noi che siamo convenuti a Bari per celebrare il CXXX anniversario
della l. 8 giugno 1874 è una giornata di festa: è la festa degli Ordini, che vedono in questa
lunga vita la conferma della bontà e della lungimiranza del disegno legislativo, ispirato dal
primo congresso forense tenutosi a Roma subito dopo l’insediamento della nuova capitale
del Regno1, e la continuità dei principi a cui l’Avvocatura intendeva in allora ispirarsi ed ha
continuato ad osservare attraverso tutte le fasi storiche che da quel momento in poi si sono
succedute: nel Paese, in Europa, nell’ambito dell’esercizio professionale. E ciò grazie agli
Ordini a cui la Storia conferma il ruolo di sostegno dell’ Avvocatura, il ruolo di
unificazione dell’ Avvocatura, il ruolo di orientamento dell’ Avvocatura. Un ruolo dunque
coessenziale al modo di essere e di concepire l’ Avvocatura nel nostro Paese.
Il sesto punto della mozione finale della Commissione riguardante la disciplina
della professione degli Avvocati e dei Procuratori, compilata in quella occasione dall’avv.
Cesare Norsa, scolpiva, a futura memoria, i capisaldi della nostra professione:
«Scopo e missione dell’istituzione dell’ordine degli avvocati e procuratori, e delle loro
rappresentanze, è tutelare il decoro, la dignità e l’interesse della classe, e riconoscere il merito e l’idoneità dei
canditati che vogliono essere ammessi all’esercizio delle professioni d’avvocato e procuratore».
Sono perciò profondamente grato all’Ordine di Bari e agli organizzatori del
convegno per aver accolto con entusiasmo l’idea di far convenire in questa città ospitale gli
Ordini, le Associazioni e gli Avvocati italiani per discutere insieme – sulla base della nostra
storia – come governare il nostro futuro. D’altra parte, proprio in questa città che ospita la
casa editrice che ha irradiato nel mondo il pensiero di Benedetto Croce, non possiamo non
dirci crociani. E possiamo fare nostre, ripensando ai caratteri della professione forense così
come consacrati dal diuturno sacrificio e dalla costante dedizione alla “nostra causa” dai
Consiglieri degli Ordini di allora e di oggi, le parole di un altro grande storico:
«Il passato è una dimensione permanente della coscienza umana, una componente inevitabile delle
istituzioni, dei valori e degli altri modelli vigenti nella società (…)»2.
2. Le nostre radici.
Sì perché la storia è testimonianza della nostra missione, suggello della nostra unità,
garanzia della nostra sopravvivenza.
L’iterazione dei principi-cardine della nostra attività e la loro osservanza convinta e
costante sono ,nella loro continuità, uno dei maggiori vanti di cui possiamo essere
orgogliosi. I caratteri originali della professione forense sono caratteri indelebili. E’ questo
un dato di fatto, oltre che una convinzione, comune a tutti gli avvocati d’Europa, come
dimostrano molti studi degli eventi del passato3 e come dimostrano i processi di riforma
1
Gli Atti del Congresso sono conservati alla Biblioteca Nazionale, ma, effettuatane la microfilmatura,
saranno prossimamente pubblicati nella collana sulla Storia dell’Avvocatura pubblicata dal CNF per i tipi de Il
Mulino. Per i primi riferimenti v. Tacchi, Gli avvocati italiani dall’ Unità alla Repubblica, Bologna, 2002
2 Hobsbawn, Il senso del passato, in De Historia. Saggi, Milano, 1997, p. 23
3 CNF, Corpi e professioni tra passato e futuro, a cura di M.Malatesta, Milano, 2002; A.Padoa-Schioppa, Italia ed
Europa nella storia del diritto, Bologna, 2004, p. 433 ss.; Olgiati, Saggi sull’ avvocatura, Milano, 1990; Cipriani,
1
in atto in esperienze – come quella inglese – in cui i caratteri originali non sono intaccati da
nessuna spinta di sedicente “liberalizzazione” del c.d. “mercato dei servizi legali”.
Per quanto riguarda la nostra esperienza, le prove, se mai fossero richieste,
sarebbero innumerevoli. Ma che questi principi siano sempre rimasti nella consapevolezza
degli Avvocati è testimoniato dagli atti congressuali, da cui traspare che l’ etica della
professione forense è una preoccupazione costante ma anche la linea-guida dell’intera
Avvocatura4.
A distanza di quasi un secolo ritrovo la stessa scansione del sottotitolo di questa
mia relazione – tradizione e modernità – e il richiamo alla dignità e alla libertà dell’avvocato in
molte delle relazioni e degli interventi presentati all’ VIII Congresso nazionale giuridico
forense tenutosi a Milano nel settembre del 1965.
Della dignità, senza enfasi e con sano realismo, l’avv. milanese Alberto Dall’Ora
diceva, chiudendo il suo discorso introduttivo:
«da noi l’unico modo perché la dignità della professione continui a rappresentare un bene meritevole
di rispetto e di considerazione mi pare costituito dalla imparziale e pronta opera di difesa dei principi di
corretta condotta professionale, che deve essere compiuta dai Consiglio degli Ordini; nonché dalla cura (…)
che sia diffusa la conoscenza degli stressi canoni»5.
Con un tono forse più aulico, ma certo non meno sincero, l’avv. genovese Luca
Ciurlo – che mi è caro ricordare perché ho avuto la fortuna di conoscerlo e perché è tuttora
considerato nell’ambito del mio Distretto un modello di competenza e di rigore
professionale osservava:
«il patrono non conosce compromessi; egli si scagliò contro i tiranni e i nemici della Patria, dedicò i
suoi strali come esaltò la virtù di coloro che alla cosa pubblica avevano giovato: tali tradizioni permangono.
Alla difesa di chi è caduto, al soccorso di chi ha sbagliato, alla tutela di chi è stato sopraffatto, ha sempre
liberamente dedicato se stesso».
Dalla storia, dunque, vorrei prendere le mosse, per attingerne gli insegnamenti che
ci debbono guidare nelle scelte del presente e per governare il nostro futuro.
3. I confini giuridici della professione forense
Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli, 1999; A.Berlinguer, Professione forense, impresa, concorrenza.Tendenze e itinerari
nella circolazione di un modello, con presentazione di G.Tesauro, Milano, 2003; nella letteratura straniera v. in
particolare AA.VV.,Les structures du barreau et du notariat en Europe de l’Ancién Régime à nos jours, a cura di J.-L.
Halpérin, Lione, 1996; Brooks, Lawyers, Litigation and English Society since 1450, Londra e Rio Grande, 1998;
Lemmings, Professors of the Law. Barristers and English Culture in the Eighteenth Century, Oxford, 2000; e per la
riforma in atto in Inghilterra, v. ora Alpa,Disciplina delle professioni legali:luci e ombre della ricetta inglese, in Guida al
Diritto, n. 35, 11 settembre 2004, pp.106-113
4 Una linea condivisa da tutta l’Avvocatura in Europa: v. ad es., Martin e Caille, Deontologie de l’Avocat,III ed.,
Parigi, 1998; Boon e Levin, The Ethics and Conduct of Lawyers in England and Wales, Oxford e Portland (Oregon),
1999; Hazard e Dondi, Legal Ethics.A Comparative Study, Stanford, 2004; per la prospettiva europea v. ancora
AA.VV., Matter of Breath.Foundations for Professional Ethics, a cura di de Stexhe e Verstraeten, Lovanio, 2000; per
la gloriosa e incisiva storia dell’Avvocatura negli U.S.A. v. altresì Forsyth, The History of Lawyers.Ancient and
Modern, Boston, 1875, II rist. a cura di The Law Books Exchange, Union (New Jersey), 1998; Pound, The
Lawyer from Antiquity to Modern Times, 1953; Friedman, Storia del diritto americano, trad.it. a cura di G.Alpa,
M.Marchesiello,G.Rebuffa, Milano, 1995, p. 30 5ss.
5
Dignità e libertà della professione forense.La dignità, in VIII Congresso nazionale giuridico forense, Milano, 13-18
settembre 1965, Relazioni e interventi, p.58
2
I confini giuridici della professione forense si sono delineati nel concorso e nella
evoluzione di tre fonti: quella legislativa, in cui possiamo collocare a pari titolo il Codice
civile del 1865 – con le sue norme sul mandato (artt. 1737 ss. ), sulla locazione d’opere
(art.1627) 6 nonché sul divieto di fare patti con i clienti (art. 1458 c.3) e la legge
professionale cit., nonché la giurisprudenza e la prassi amministrativa degli Ordini (in
allora “Collegi”) .
La disciplina civilistica fin dal suo inizio è rimasta strettamente connessa con la
disciplina deontologica. In questo senso sono memorabili i due Discorsi sull’Avvocatura
pronunciati nel 1875 e nel 1876 da Giuseppe Zanardelli nella sua qualità di Presidente
dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Brescia7; egualmente rimarcava l’indissolubilità
dell’esercizio della professione forense con l’iscrizione all’Albo e l’assoggettamento alla
normativa deontologica Francesco Carrara, nel suo lavoro del 1884 su Il passato, il presente e
l’avvenire degli avvocati in Italia8. Il sistema ordinistico è riconosciuto fin da allora come un
connotato essenziale della professione forense,ed è importante considerare che all’epoca in
cui fu introdotto passò quasi all’unanimità: ed era un’epoca in cui gli assertori del libero
mercato – in un Paese eminentemente agricolo che si apriva con ritardo
all’industrializzazione - avrebbero avuto armi argomentative ben più persuasive per
affidare interamente all’autonomia privata la disciplina della nostra professione. D’altra
parte, il sistema inglese, organizzato secondo le Inns of Court, era lì a disposizione.
Tuttavia, i nostri antenati preferirono, credo molto opportunamente, un sistema
misto: lo Stato, tenendo conto dell’interesse pubblico sotteso alla funzione dell’Avvocato,
avrebbe fissato le regole di accesso alla professione e le competenze degli Ordini; questi
avrebbero precisato le regole di comportamento e le sanzioni per la loro trasgressione; i
giudici ordinari avrebbero delibato i ricorsi avverso i provvedimenti degli Ordini.
Ma nello stesso momento in cui gli Avvocati ricevevano la loro legge professionale
emergeva un’altra istanza, un’istanza di natura economica e sociale. La professione forense
apparteneva al mondo del lavoro.
Non a caso ho parlato di mandato, di locazione di opere, di prestazioni
professionali: l’attività dell’avvocato era allora, ed è oggi, un lavoro, un lavoro intellettuale.
E’ una professione necessariamente retribuita che, già alla fine dell’ Ottocento – lo
spiegano in parole chiare Camillo Cavagnari ed Emilio Caldara ( un giudice e un avvocato
che redigono la voce del Digesto italiano sugli Avvocati e i Procuratori) - “ha la sua ragione
di essere nella storia e nelle condizioni sociali”, “una delle fonti di lucro , cui la lotta per
l’esistenza spinge gli uomini ad attingere”, è una professione, sottolineano ancora i due
Autori con candore e realismo “ in cui si trovano i mediocri, gli illustri, i galantuomini e i
birbanti”9.
Ecco la libertà dell’Avvocato: non solo libertà dai vincoli esterni, non solo libertà
dal cliente, dal collega, dal magistrato, ma anche libertà di collocarsi – a proprio rischio – al
6
Già allora l’orientamento delle Corti era ondulatorio, perché non potendo rientrare interamente nel
mandato né interamente nella locazione d’opere il contratto concluso dal cliente, in quanto era espressione
dell’esercizio di una professione liberale, era anche qualificato come “atipico” (Trib.civ.Roma, 12 ottobre
1885, in Mon.trib., 1885, 1051). All’avvocato si riconosceva, in ogni caso, il diritto ad un “onorario”
(App.Napoli, 14 dicembre 1885, in Gazz.Proc., XX, 441).
7 L’edizione originaria (Forense, Barbera, 1876) è stata ristampata a cura del CNF;e v. G.Vassalli, I discorsi
sull’avvocatura di Giuseppe Zanardelli, in Rass.forense, 2004, p. 365 ss.
8 L’ edizione originaria (Lucca, Tip.Giusti, 1874) è stata ristampata a cura del CNF.
9
C.Cavagnari-E.Caldara, Avvocati e Procuratori, voce del Dig.it., vol.IV,p.II, Torino, 1893-1899, rist. a cura di
G.Alpa, per i tipi de Il Mulino, Bologna, 2004
3
livello che gli si confà . Spettava allora, spetta adesso agli Ordini «scriminare i birbanti dai
galantuomini, gli ignoranti dai qualificati».
Perché fin dal suo inizio la professione forense viene qualificata in determini di
dignità, decoro, libertà ?
Perché questi valori si rincorrono dalla legge professionale del 1874 alla legge
professionale del 1933, ed ancora oggi costituiscono il vessillo del nostro modello di vita
professionale?
Ciascuno di questi termini ha la sua storia e la sua ragion d’essere, soprattutto il suo
valore giuridico: e noi ben sappiamo che un valore giuridico è un limite, perché vincola il
legislatore comunitario, gli organi comunitari, la Corte di Giustizia, il legislatore nazionale
e per i giudici nazionali, gli stessi appartenenti alla categoria.
Qualcuno potrebbe pensare che questi termini siano parole roboanti, che questi
valori siano evanescenti, insomma che si tratti di riferimenti flebili che si possono
eliminare dai testi normativi e dalla nostra tradizione con un tratto di penna.
Non è così, non lo è mai stato e non lo potrà essere nemmeno nel futuro.
4. Dignità, decoro, libertà
(i) Dignità e decoro.
Dignità non è un termine vago: la dignitas porta con sé il riferimento ad uno status
perché è associata alla dignità umana, alla dignità personale , alla dignità sociale. Nel nostro
contesto, se non si vuol fare riferimento alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
del 1948, possiamo fare riferimento all’art.3 c.1 della Costituzione e, nel mondo del lavoro,
perché il nostro è un lavoro, agli artt. 36 e 41 c.2 10. Ma oggi abbiamo un riferimento in più,
altrettanto nobile e certo di portata più generale: la Costituzione europea, firmata a Roma il
29 ottobre scorso, titola alla dignità le disposizioni con cui nel suo preambolo scolpisce i
valori dell’ Unione, e nella parte II elenca i diritti fondamentali, tra i quali colloca la libertà
professionale:
“ogni persona ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente
scelta o accettata” (art. II-75); una libertà che è distinta – e non a caso – dalla libertà di
impresa (art.II-76)11.
Ecco perché nel passato come oggi non possiamo dire che la libera professione, e
in particolare la professione forense, sia un semplice “servizio” assimilabile alle attività
d’impresa; ecco perché abbiamo contestato in modo fermo e a voce alta la Comunicazione
della DG Concorrenza [Com (2004) 83 def. del 9 febbraio 2004] che, con il pretesto di
rimuovere le barriere al mercato interno, avrebbe voluto rimuovere d’un solo colpo
l’accesso controllato alla professione, le tariffe professionali, il divieto di pubblicità ed ogni
altro connotato che salvaguardasse i principi – consacrati persino nella Carta di Nizza – che
restituiscono alla professione forense la sua dignità. E, si badi, non è solo una dignità o un
decoro di natura sociale: è anche una dignità lavorativa che si esprime nella giusta
retribuzione, collegata con il sistema tariffario. Le tariffe non sono un privilegio, ma
piuttosto il modo
per assicurare ai clienti parità di trattamento, trasparenza
nell’informazione, qualità nella prestazione.
Alpa, Dignità.Usi giurisprudenziali e confini concettuali, ne La nuova giur.civ.comm., 1997, II, 415
Alpa, La professione forense tra diritto patrimoniale e diritti fondamentali, Relazione presentata al Congresso
nazionale forense di Palermo, 5 dicembre 2003 in corso di stampa per i tipi di Giuffrée e in Rassegna Forense,
n. 4, 2003.
10
11
4
(ii) Libertà.
Anche l’espressione “libertà” ha il suo significato pregnante, e quando è associato
alla professione, significa che il professionista in quanto libero deve essere indipendente:
indipendente giuridicamente, indipendente economicamente, moralmente. Giuridicamente,
perché la libera professione non può essere svolta con il vincolo della subordinazione;
economicamente, perché deve essere retribuita in modo dignitoso e consono al ruolo
svolto dall’avvocato, il quale dunque non può far conto sul “socio di solo capitale”, come si
vorrebbe proporre in sede comunitaria e come emerge da proposte legislative che non
tengono conto dei valori intrinseci alla nostra professione; moralmente, perché l’avvocato –
che esercita un’attività essenziale per ogni Stato democratico, nella difesa dei diritti e degli
interessi del cliente – non può subire vincoli, pressioni, limitazioni da parte di alcuno.
Non dobbiamo dimenticare che dignità, decoro, indipendenza sono gli stessi valori
che fondano la nostra deontologia. Sono vincoli fissati dalla legge, che gli Avvocati non
hanno subito, ma hanno auspicato. Essi stessi, con il primo ordinamento professionale, si
sono assoggettati al controllo deontologico; nessuno, meglio degli o in luogo degli Ordini
potrebbe svolgere questo controllo. Il rilievo costituzionale della professione forense fa sì
che al CNF siano riconosciuti la dignità e il ruolo di giurisdizione speciale ed esclusiva. E’
una giurisdizione domestica ma non addomesticata: la qualità professionale e le deroghe ai
doveri deontologici sono valutati da chi appartiene alla medesima categoria professionale
perché solo la competenza dell’avvocato che controlla, per poteri affidatigli dalla legge,
l’attività o il comportamento di un altro avvocato, può dare le garanzie di accuratezza,
consapevolezza e correttezza che sono richieste agli Ordini e al CNF.
Dignità, decoro, competenza sono raggiunte con l’autocontrollo, con il lavoro
diuturno e duro che ogni Avvocato è chiamato a svolgere.
Ma in una situazione economica, politica, sociale ben diversa, e certamente più
aspra di quella che descrivevano Cavagnari e Caldara alla fine dell’Ottocento, l’aggregazione
in associazioni non può che rafforzare la posizione e il ruolo dei singoli. E anche qui siamo
in presenza di valori costituzionali, garantiti anche a livello europeo. Certo, viene in gioco
la libertà associativa, ma non solo questa: è un altro valore fondamentale che dobbiamo
ricordare, il valore della solidarietà 12, che si esprime anche in prospettiva economica. Inutile
richiamare a questo proposito il contributo di solidarietà richiesto agli Avvocati iscritti alla
Cassa di previdenza forense, e la libertà di contribuzione previdenziale che deve mettere al
riparo la previdenza professionale da ogni tentativo di inglobarla nella previdenza statale.
5. Le sfide dell’ora presente
Alle soglie del terzo millennio le professioni, inclusa la professione forense (pur con
le sue particolarità) sono inserite nel circuito comunitario e sono esposte agli effetti della
globalizzazione dei rapporti economici13. Nel contempo sono al centro di diverse spinte
che, a vari livelli, incidono sul loro statuto attuale e ne prefigurano un sostanziale
rimodellamento.
L’ora presente è dunque irta di difficoltà. E le regole destinate alle professioni,
anche a quelle liberali e regolamentate come la nostra, si intrecciano al livello comunitario,
al livello statuale, al livello regionale.
12
Alpa, Solidarietà in Nuova giur., civ. comm., 1994, II, 365.
Sul punto v. Monateri e Musy, L’impatto della globalizzazione sul sistema giuridico italiano e sull’organizzazione degli
studi legali, Milano, 2003
13
5
(i) Il livello statuale
A livello statuale si discute se le libere professioni rientrino nell’ambito della
competenza esclusiva dello Stato oppure se – come recita l’attuale versione modificata
dell’art. 117 Cost. – siano oggetto di competenza concorrente dello Stato e delle Regioni.
Poiché le libere professioni sono regolate dal codice civile, oltre che dalla legislazione
speciale, esse non possono che rientrare nella materia dell’ordinamento civile che la
Costituzione assegna in esclusiva allo Stato. Questa interpretazione, che risponde
indiscutibilmente alla lettera e allo spirito dell’art. 117 Cost. è stata avallata dalla stessa
Corte costituzionale14.
Il riferimento alle professioni nell’ambito delle materie di legislazione concorrente
deve essere dunque inteso nel senso che le Regioni – che non possono legiferare prima e al
di fuori dell’intervento dello Stato che deve fissare i principi fondamentali a cui esse di
debbono attenere – possono agevolare le professioni, mettere a disposizione risorse umane
ed economiche per migliorare la loro qualificazione e il loro ruolo nella società civile. Ed i
principi fondamentali della professione forense non debbono attendere alcun intervento ad
hoc: essi sono scolpiti nella Costituzione italiana, all’art. 24, nella Costituzione europea,
nella legge forense. Sono gli stessi principi che la nostra tradizione professionale ha
consacrato e che pertanto risultano invulnerabili15.
Ci attendiamo dunque che i progetti di riforma delle libere professioni tengano
conto di questi principi e delle regole speciali che reggono l’Avvocatura. Il CNF ha
partecipato alla discussione sulla riforma con intento collaborativi, ma ha sempre difeso i
valori fondanti della professione forense, senza obiettivi corporativi e con la disponibilità
ad apportare, là dove fosse necessario, i correttivi più opportuni per ammodernare le regole
vigenti16.
(ii) Il livello comunitario
A livello comunitario riscontriamo orientamenti divaricati: il Parlamento europeo e
il Comitato economico e sociale hanno più volte sottolineato la funzione insopprimibile
dell’ Avvocatura, garanzia dello Stato di diritto, e la sua specialità rispetto alle altre professioni;
la DG Concorrenza, sulla base di una distorta concezione del mercato competitivo,
considera ogni regola come un ostacolo, e tuttavia concede che ai servizi professionali si
possano riconoscere, ove del caso, regole speciali; la DG Mercato interno sta elaborando
una direttiva sui servizi che riprende solo in parte le istanze e le preoccupazioni della DG
Concorrenza, ma mostra una maggiore consapevolezza della specificità delle professioni
liberali [COM(2004) 2 def. del 25 febbraio 2004 ]17. Il CNF sta collaborando con il CCBE
per far sì che alla proposta di direttiva sui servizi tenga conto delle direttive sulla libertà di
esercizio professionale e sulla libertà di stabilimento e delle regole speciali che riguardano
l’avvocatura.
Ma sono ancora altre le preoccupazioni che ci assillano.
14
Alpa, Ordinamento civile nella recente giurisprudenza costituzionale, a commento delle sentenze della Corte Cost.
n.353 del 2003 e n.359 del 2003, ne I Contratti, n. 2, 2004, pag 175 ss.
15 Questi profili saranno illustrati in modo più dettagliato e compiuto nella relazione dell’avv. prof. Aldo
Loiodice.
16 Anche questi profili saranno illustrati in modo più dettagliato e completo nella relazione dell’avv. Agostino
Equizzi.
17 Alpa, Note sulla proposta di direttiva sui servizi nel mercato interno, sul sito Consiglionazionaleforense.it
6
(i) Formazione e accesso alla professione, aggiornamento professionale.
E’ in corso la riforma dei piani di studio delle Facoltà di Giurisprudenza. La
posizione del CNF, che collabora con la Commissione ministeriale del MIUR, si è
manifestata nell’accompagnare il testo proposto con raccomandazioni che riguardano
l’elevazione della qualità dell’insegnamento, la sua immediata connessione con i problemi
della vita reale, l’inserimento – non nei gruppi disciplinari, che non potevano essere
riformulati, attesi i limiti della delega, ma – nelle singole materie insegnate dei riferimenti
alla formazione professionale e all’ esame pragmatico dei temi e delle questioni oggetto dei
singoli corsi. Il CNF sta seguendo ora la nuova fase, dedicata alle Scuole universitarie di
specializzazione e alle Scuole professionali. L’intento del CNF è che entrambe le Scuole
possano avere eguale dignità e possano essere adeguate alla preparazione degli aspiranti
all’ingresso nella professione18.
La preparazione dell’aspirante avvocato è monitorata dal CNF, così come lo sono
l’aggiornamento e il miglioramento della qualità professionale. Commissioni e uffici interni,
come il Centro per la formazione professionale, la Fondazione dell’Avvocatura e la Cassa
forense (nei limiti statutari in cui può sostenere il nostro sforzo) si sono dedicati a costruire
un percorso programmatico perché – anche con l’uso di tecniche di insegnamento e
informazione a distanza – sia possibile fornire alle Scuole e agli Ordini tutto l’aiuto
possibile19. Se è vero, dunque, che oggi “chiunque desidera diventare un avvocato” è anche
vero che si tratta di una carriera che richiede anni di sacrificio e di investimenti,20 ma
postula anche un attento controllo della preparazione teorica e pratica che solo gli Ordini
hanno il diritto-dovere di effettuare.
(ii) Adempimenti richiesti dalla disciplina della privacy.
Gli adempimenti richiesti dalla disciplina dei dati personali – per la verità imposti da
una legge che risale al 1996 – sono stati semplificati sulla base di una concordata procedura
con l’Autorità Garante e potranno ulteriormente essere precisati e semplificati in fase di
redazione delle regole deontologiche che la medesima legge prevede e che gli Ordini- con il
CNF – possono modellare in piena autonomia.
(iii) Assunzione di funzioni pubbliche e la disciplina dell’ “antiriciclaggio”
Il CNF è impegnato su due fronti: il fronte interno, per conseguire la
riformulazione del testo predisposto dal Ministero dell’Economia , che sta attendendo alla
redazione del regolamento di esecuzione del d.lgs. del 20 febbraio 2004, n.56 con cui si è
data attuazione alla seconda direttiva sull’antiriclaggio e sul fronte comunitario, perché sta
seguendo, con il CCBE, la redazione del progetto di terza direttiva.
A questo riguardo si è segnalato, in un’audizione al Parlamento europeo, come sia
necessario evitare che la lotta al terrorismo trasformi gli avvocati in delatori, imponendo
loro di venir meno al segreto professionale e al rapporto fiduciario con il cliente, e
comunicando all’Autorità di vigilanza, all’insaputa del cliente, le operazioni che appaiono
“sospette”. Si è preteso che la terminologia e quindi gli adempimenti siano definiti in modo
meno nebuloso, che siano salvaguardate le guarentigie della professione forense, che sia
Su questi temi rinvio alla relazione più compiuta e dettagliata dell’avv. Giuseppe Bassu
Anche per questi temi faccio rinvio alle relazioni, più dettagliate e compiute, dell’avv. prof. Ubaldo Perfetti,
dell’avv. Ugo Operamolla, dell’avv. Pietro Ruggieri
20 Sherwood, Everyone wants to be a lawyer, in Financial Times, Lunedì 11 ottobre 2004, p.3
18
19
7
consentito all’ Avvocato di svolgere la sua professione in modo tale da garantire al cliente
qualità e professionalità, ma soprattutto una serena collaborazione con il professionista di
cui chiede l’assistenza. Il progetto di terza direttiva non rimette in gioco l’esenzione dagli
obblighi di comunicazione nella fase dell’ “esame della posizione giuridica del cliente” e
quindi non impone limiti irragionevoli alle modalità di esercizio della professione nella fase
di avvio del rapporto contrattuale. E tuttavia irrigidisce gli adempimenti, sì da imporre
all’Avvocato una funzione, estranea alla sua attività professionale, che si trasforma in una
funzione di natura pubblicistica21.
Qualche considerazione in più occorre svolgere a questo riguardo.
La proposta colloca la nuova iniziativa normativa nel quadro delle misure volte a
rendere stabile, integro ed efficiente il sistema bancario e il sistema finanziario, che
potrebbero essere gravemente compromessi dalle azioni criminali dirette ad occultare i
profitti illeciti mediante quei sistemi, ivi comprese i capitali utilizzati per operazioni
terroristiche. Di qui l’esigenza di assumere iniziative comuni a livello comunitario. Le
misure già adottate con la direttiva 2001/97/CE erano il frutto di precedenti
regolamentazioni introdotte con la direttiva 91/308/CEE, con le quaranta
raccomandazioni del GAFI, l’organismo internazionale principale di lotta al riciclaggio e al
terrorismo, e con l’accordo generale sul commercio dei servizi (AGCS) che consente ai
Paesi aderenti di adottare le misure necessarie per proteggere la moralità pubblica e per
prevenire le frodi.
La proposta si preoccupa di specificare i termini di natura generale e vaga contenuti
nella direttiva n. 97 del 2001, di colmare le lacune che essa presenta, di estenderne l’efficacia
anche alla azioni terroristiche e alle attività di finanziamento del terrorismo. Si tratta
dunque di nuove sanzioni penali applicabili alle persone fisiche che non ottemperano
all’obbligo di identificazione del cliente, di conservazione della documentazione e delle
segnalazioni di ipotesi di riciclaggio sospetto. Si preoccupa altresì di chiarire con maggiori
dettagli la procedura di identificazione del cliente.
In particolare, per quanto riguarda gli obblighi dei professionisti, la proposta –
precisano i “considerando” nn. 12-13-14 – mantiene ferme le disposizioni vigenti, e
conferma altresì l’esenzione dalla segnalazione per gli avvocati che si occupino di una
questione del cliente in sede giudiziaria o debbano studiarne la situazione giuridica, ovvero
debbano redigere un parere e quindi effettuare consulenza giuridica. Tutte queste attività,
secondo la proposta di direttiva, sono assoggettate al segreto professionale e quindi non
impongono alcun obbligo di segnalazione all’avvocato. Salva ovviamente l’ipotesi in cui
l’avvocato stesso sia parte dell’iniziativa criminale, ovvero fornisca la sua consulenza a fini
di riciclaggio o sappia che il suo cliente intenda chiedergli tali prestazioni. Al medesimo
trattamento sono assoggettati i notai, i contabili ,i consulenti fiscali e coloro che,
nell’ambito delle singole esperienze, appartengano alla categoria dei “professionisti legali”.
L’espressione “contabili” è stata trasposta nel d.lgs.n.56 del 2004 nel senso di comprendere
le professioni di ragioniere e perito commerciale, revisore contabile, dottore
commercialista, consulente del lavoro.
Il fatto che, proprio nei “considerando”, si voglia sottolineare che la proposta non
innova il testo della direttiva n. 97 del 2001, significa che quel testo doveva essere
interpretato secondo il significato emergente dalla proposta, cioè che la consulenza è parte
integrante dell’attività professionale protetta(art.20). Non vi sono restrizioni al riguardo
dell’ambito della consulenza.
21
Il tema è oggetto della relazione, più dettagliata e compiuta, dell’avv. Eugenio Cricrì.
8
La proposta estende le sanzioni penali alle persone giuridiche. Precisa altresì che,
oltre alla segnalazione del nome del cliente, il professionista (e tutti gli altri enti destinatari
del medesimo obbligo) segnali i soggetti titolari di interessi economici (“ayant droit
économique) coinvolti nell’operazione. L’elenco degli indizi per identificare il titolare
dell’interesse economico cointeressato sono molti: il possesso o il controllo diretto o
indiretto ai almeno il 10% delle azioni o dei diritti di voto di una persona giuridica o di chi
esercita altrimenti un’influenza equiparabile a quella di una persona giuridica che non sia
quotata in borsa; analoghi criteri per le fondazioni e i trust, ed altri requisiti che riguardano
ipotesi marginali.
Quanto all’obbligo di segnalazione, la proposta di direttiva mantiene ferma la
possibilità da parte degli Stati membri di designare un organismo di rappresentanza delle
categorie professionali interessate che possa costituire il tramite tra il professionista e
l’organismo di raccolta delle segnalazioni (che, nel caso italiano, è stato individuato
nell’U.I.C.). La scelta dunque è affidata allo Stato membro, il quale dovrà valutare se i
soggetti interessati, sia coloro che sono obbligati ad effettuare la segnalazione, sia coloro
che potrebbero raccoglierla e trasmetterla alla centrale (nel nostro caso, l’UIC), siano
disponibili ad accogliere tale soluzione. Ciò perché il coinvolgimento di un secondo ente,
meramente potenziale, implica l’imposizione di obblighi che dovrebbero essere per così
dire “condivisi”.
La proposta precisa altresì che la segnalazione delle informazioni di operazioni
sospette non viola alcun divieto di diffusione di informazioni previsto eventualmente in
accordi contrattuali o da qualsiasi disposizione prevista da leggi o regolamenti (art.23).
La proposta dispone anche che i soggetti obbligati ad effettuare la segnalazione, se
si astengono dal compiere l’operazione perché sospettano che essa sia illecita, nondimeno
debbono informarne il centro di raccolta delle segnalazioni (art. 21). Collegata con questa
disposizione è l’art. 25, il quale fa divieto di comunicare al cliente o a terzi la trasmissione
della segnalazione.
(iv)
La consulenza legale
Proprio in considerazione degli obblighi già incombenti sull’Avvocato per effetto
della normativa sull’antiriciclaggio in altri ordinamenti si è introdotta la riserva della
consulenza legale alla categoria forense. Il tema della riserva, che è stato oggetto di un
convegno berlinese (tenutosi nei giorni 5-6 novembre 2004) in cui si sono confrontate le
posizioni tra loro diversificate dei modelli europei, è tornato dunque di attualità. Ed il
nostro ordinamento – che appare in questo allineato agli ordinamenti che, a torto, sono
considerati in ambito comunitario, e solo per questo aspetto, più “liberali” – dovrebbe
essere invece corretto, proprio in considerazione del fatto che solo chi può garantire al
cliente competenza e qualità professionali nel campo giuridico può essere autorizzato a
svolgere la consulenza che è connaturata all’esercizio dell’Avvocatura22.
(v)
Il codice deontologico e il procedimento disciplinare
Il progetto di direttiva sui servizi prevede che le categorie professionali si dotino di
codici deontologici uniformi a livello europeo. Il CCBE sta rivedendo il testo a suo tempo
elaborato, altri Consigli nazionali, in altre esperienze dell’ Unione, stanno provvedendo ad
22
Il tema è oggetto della relazione, più dettagliata e compiuta, dell’avv. Francesco Morgese
9
unificare i codici che i singoli Ordini avevano adottato; anche il nostro, che ha molti pregi,
dovrà essere ammodernato e adeguato, se necessario, per ottemperare agli adempimenti
comunitari23[23].
Nel corso di un denso seminario che abbiamo tenuto all’Abbazia di Fiastra ( il 20
ottobre 2004) abbiamo poi posto le premesse per una riconsiderazione critica e fattiva del
procedimento disciplinare, per tener conto di qualche ambiguità terminologica del testo
normativo, risolta fino ad oggi in via interpretativa, delle pronunce delle Sezioni Unite al
riguardo, e delle prassi del CNF e dei singoli Ordini. Il CNF provvederà quanto prima a
diffondere i risultati del seminario e a raccogliere normative, giurisprudenza ordinaria e
giurisprudenza disciplinare perché gli Ordini possano a loro volta favorirne la conoscenza
da parte degli iscritti e da parte degli aspiranti all’accesso alla professione24.
(vi)
Il processo telematico e le altre innovazioni processuali.
Il CNF sta collaborando con il Ministero della Giustizia, la Banca d’Italia e le altre
istituzioni per l’avvio delle procedure telematiche da applicare al processo. In tal modo non
solo si abbrevieranno i tempi di esecuzione degli atti, ma saranno anche più trasparenti le
procedure. Si tratta di una novità di estrema importanza, che si coniuga con le altre
iniziative governative e parlamentari in materia processuale. Il cambiamento del ruolo
dell’avvocato si registra oggi anche nelle modificazioni del suo ruolo nell’ambito
dell’impiego delle procedure telematiche e delle tecniche semplificatorie della difesa
giudiziale 25.
6. Governare il cambiamento
Non abbiamo certezze per il futuro. E pertanto occorre precostituire il percorso
perché, nel caso in cui fossero rimosse le c.d. barriere al mercato dei servizi professionali, le
regole speciali concernenti l’Avvocatura, nei limiti compatibili con i propositi comunitari,
possano preservare i principi che la tradizione ci ha lasciato e che costituiscono l’ossatura
della nostra disciplina.
Sul piano della pubblicità commerciale non è neppure concepibile l’introduzione di
messaggi pubblicitari comparativi, dal momento che non si può ritenere che la qualità della
prestazione dipenda dall’organizzazione dello studio, dal numero dei collaboratori e dei
dipendenti, dal reddito professionale o dal fatturato. Tutti fattori variabili, esposti a
innumerevoli eventi e casuali incidenze esterne, che non dànno affidamento alcuno sulla
valutazione. Una valutazione che, lo si rimarca, può comunque essere effettuataselo dagli
Ordini, ma non da soggetti esterni, perché i certificatori indipendenti non appartenenti alla
nostra categoria professionale, non sarebbero in grado ci commisurare la qualità con criteri
oggettivi inerenti non alla struttura ma al risultato raggiunto.
Sul piano della retribuzione dell’attività professionale, tenendo conto che la
giurisprudenza della Corte di Giustizia per il momento non ha ritenuto di travolgere le
tariffe, ma tenendo conto anche delle spinte interne volte alla loro soppressione, occorre
predisporre criteri di determinazione di guida per gli Avvocati. Occorre salvaguardare il
divieto del patto di quota-lite, e far sì che la retribuzione risponda a quei criteri di dignità,
Vi sta accudendo la Commissione per la Deontologia coordinata dall’avv. Federico Italia.
Il seminario è stato coordinato dall’avv. Pierluigi Tirale,alla cui relazione, più dettagliata e compiuta, faccio
riferimento.
25 Sul processo telematico rinvio alla relazione , più dettagliata e compiuta, dell’avv. Lucio Del Paggio.
23
24
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decoro e libertà ai quali non possiamo rinunciare, pena lo snaturamento della
configurazione autonoma della professione forense.In ogni caso, l’obbligo di informare il
cliente sui costi del servizio è già assolto dalla pubblicità delle tariffe professionali, che
assolvono anche una funzione di trattamento paritetico dei clienti.
Sul piano della qualità, l’aggiornamento professionale, l’acquisizione di diplomi di
specializzazione, l’esperienza comunitaria ed estera sono i primi riferimenti a cui tende il
CNF per far sì che l’Avvocatura italiana sia in senso proprio europea. Stiamo studiando
l’organizzazione di una Scuola europea dell’ Avvocatura, finanziata anche dalla Comunità
europea, alla quale potranno accedere gli avvocati, italiani e stranieri, che vorranno
conseguire diplomi di specializzazione. Il CNF e la Fondazione dell’Avvocatura
organizzano anche corsi estivi gratuiti per aggiornare gli Avvocati sul diritto comunitario e
sul diritto privato europeo.
Al diritto privato e al diritto pubblico europeo abbiamo dedicato molte
pubblicazioni: si tratta di filoni culturali e professionali che agevolano l’ Avvocato nell’
acquisizione delle informazioni necessarie per acquisire un migliore standing concorrenziale
con quello dei colleghi stranieri26.
Sul piano delle aggregazioni professionali, ferma l’incompatibilità delle associazioni
con soci di capitale e con professionisti appartenenti a diverse categorie , il CNF si è
impegnato a studiare le migliori forme di collaborazione in modo da poter competere senza
tema con gli studi professionali stranieri che, per dimensioni e per pluralità di competenze,
si sono messi in grado di occupare le fasce alte delle commesse da parte di enti pubblici e
privati.
Sul piano del mercato professionale si sono aperti nuovi fronti, dai diritti
fondamentali (anche riguardanti la privacy) ai diritti dei consumatori e dei risparmiatori, ai
diritti inerenti la proprietà intellettuale, ai nuovi confini della responsabilità civile, inclusivi
del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, per non parlare della riforma del
diritto societario, e di altri temi ancora.
A questi si aggiungono le nuove forme di risoluzione stragiudiziale delle
controversie, che assolvono ad un duplice scopo: favorire l’accesso alla giustizia degli
interessi individuali e collettivi che troverebbero un terreno insidioso e difficile nei canali
della giustizia ordinaria, e ridurre il carico ormai sempre più ingestibile dei nostri
Tribunali27.
Tutti questi problemi e i temi che ho appena accennato e che saranno più
compiutamente presentati nelle relazioni che seguono sono la trama del programma che il
CNF si è dato, all’inizio della nuova consiliatura e che ha seguito in questi primi sei mesi del
nostro mandato.
Ovviamente, si sono seguiti altri settori, in primis quello della amministrazione della
giustizia. Ma oggi la nostra attenzione si concentra sui cardini ordinanti della nostra
professione. Avremo modo di riflettere insieme con gli Ordini e le Associazioni su questo
grave, delicato problema, nelle prossime occasioni di incontro, ed immagino anche al
prossimo Congresso Nazionale, di cui abbiamo definito in via provvisoria i contenuti.
7. L’unità dell’ Avvocatura.
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Dal 1999 il CNF ha inaugurato una serie di seminari semestrali di aggiornamento dell’Avvocatura
sull’evoluzione del diritto comunitario, sui progetti di redazione di regole uniformi nella materia del diritto
civile e sulle iniziative comunitarie per l’uniformazione di regole del diritto processuale.
27
CNF, La risoluzione stragiudiziale delle controversie (ADR), a cura di G.Alpa e R.Danovi, Milano, 2004
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Da quanto sopra ho avuto modo di accennare si può ben comprendere come, in
questo frangente, sia necessario serrare le fila e procedere uniti.
Recuperare l’unità di tutte le forze che animano l’Avvocatura è stata a mia prima
preoccupazione. Lo sento come un dovere morale, prima ancora che una soluzione di mera
opportunità. Ricordo soltanto che il nostro è un servizio reso non solo all’ Avvocatura, ma
all’intero Paese, come con orgoglio abbiamo significato al Capo dello Stato in occasione
della visita che gli abbiamo reso il 12 ottobre scorso.E’ un servizio che il CNF assolve in
stretta collaborazione con gli Ordini : non solo con l’inserzione nelle commissioni e nei
gruppi di studio di avvocati delegati dagli Ordini, non solo nelle riunioni periodiche di
aggiornamento e di discussione con gli Ordini, ma anche nel costante contatto con gli
Ordini da cui provengono preziosi suggerimenti, sollecitazioni, proposte e critiche di cui il
CNF fa tesoro. E’ un servizio a cui tendono le Associazioni, nel perseguire i loro scopi
associativi volti a promuovere il ruolo dell’ Avvocatura, in tutti i settori citati e negli altri
che, per ragioni di spazio e di tempo, non ho potuto esaminare nel dettaglio, ma che
saranno ripresi nel corso di queste giornate.
Vorrei concludere con le ultime citazioni. Sono tratte – in onore del Sud che ci ha
gratificato con la sua ospitalità generosa- dal discorso pronunciato dal Procuratore generale
del Re nel Regno di Napoli e delle due Sicilie , Pietro Ulloa, il 16 marzo 1838:
«l’avvocheria deriva una fraternità d’ origine con la magistratura».
Anche noi Avvocati siamo al servizio dell’amministrazione della giustizia, una
giustizia “giusta” perché amministrata da giudici che vogliamo liberi e indipendenti,
competenti e disponibili alla collaborazione. La loro sorte è la nostra sorte.
Ecco perché Ulloa poneva, quale frontespizio del suo discorso, la classica massima
di Henri Fronçois D’Aguesseau, Cancelliere di Francia ed eminente giurista. La massima è
tratta dalle sue pagine su l’ “ indipendenza dell’avvocato” :
«un ordine così antico come la Magistratura, così nobile come la virtù, così
necessario come la giustizia, si distingue dal carattere che gli è proprio e che esso solo, tra
tutti gli stati, ha saputo conservare nel fortunato e pacifico possesso della sua
indipendenza».
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