SALE AND LEASE BACK O PATTO COMMISSORIO?

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SALE AND LEASE BACK O PATTO COMMISSORIO?
L'articolo 2744 dei codice civile (divieto del patto commissorio) prescrive che "E' nullo il patto col
quale si conviene che, in mancanza dei pagamento dei credito nel termine fissato, la proprietà
della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla
costituzione dell'ipoteca e dei pegno".
La ratio di tale norma è quella di tutelare l'interesse del contraente più debole ed in particolare di
impedire che quest'ultimo, spinto dal bisogno, conferisca al creditore la facoltà di fare propria la
cosa data in pegno, anticresi o ipoteca, sperando di riscattarla in tempo mediante l’estinzione del
debito.
Nonostante l'art.2744 c.c. si riferisca espressamente ai casi in cui il bene è oggetto di ipoteca,
pegno o anticresi, la giurisprudenza ha spiegato che il medesimo divieto vige anche al di fuori di
tali casi, estendendosi a qualunque negozio mediante il quale le parti intendano realizzare quello
stesso fine vietato dalla legge ( cfr. 74/282; Cass. 22 aprile 1998 n. 4095; 10 febbraio 1997 n.
1233).
Detto orientamento, sostenuto anche dalla dottrina, è giustificato dalla necessità di evitare che il
divieto ex art.2744 c.c. sia ‘aggirato’ dalla realizzazione di negozi che in sé non sono proibiti dalla
legge, ma che combinandosi con altre operazioni negoziali, realizzano proprio il risultato vietato.
In particolare appare interessante svolgere qualche riflessione in merito al contratto di Sale and
Lease Back con il quale l'impresa vende un proprio bene, di natura strumentale per l'esercizio
dell'impresa o dell'attività, ad una società di leasing, la quale contestualmente lo concede in
leasing allo stesso alienante, che corrisponde per l'utilizzazione dei bene un canone con facoltà,
alla scadenza del leasing, di riacquistare la proprietà del bene mediante esercizio del diritto di
opzione.
Il contratto di Sale and Lease Back si configura come un'operazione negoziale complessa,
frequentemente applicata nella pratica degli affari poiché risponde all'esigenza degli operatori
economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l'alienazione di un bene strumentale,
conservandone l'uso, con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto. Tale operazione è caratterizzata da uno schema negoziale tipico nel cui ambito il trasferimento di proprietà
del bene all'impresa di leasing rappresenta il necessario presupposto per la concessione del bene
in "locazione finanziaria", e non è quindi preordinato ad uno scopo di garanzia, circostanza che
comporterebbe, altrimenti, l’elusione del divieto posto dall'art. 2744 c.c..
Pertanto, in astratto, il contratto di Sale and Lease back, deve considerarsi lecito, salvo che nel
caso concreto si individuino elementi di violazione o di elusione del divieto del patto commissorio.
In particolare il fine illecito si riscontra laddove sussistano i seguenti elementi: difficoltà economiche dell'impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di
debolezza; sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente
che confermi la validità di tale sospetto, l'operazione si atteggi in modo da perseguire un risultato
confliggente con il divieto sancito dall'art. 2744 c.c. (Cass. 22/04/1998, n. 4095; Cass. 26/06/2001,
n. 8742).
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Il divieto del patto commissorio, come si è già detto, è diretto ad impedire al creditore l'esercizio di
una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo, ed a precludere, quindi, al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo “privilegiato”.
Questo divieto deve ritenersi violato ogni qualvolta lo scopo di garanzia assurga a causa del contratto di vendita con patto di riscatto e si riscontra, in particolare, qualora vi sia la sproporzione tra
entità del prezzo e valore del bene alienato.
In tale ultimo caso, infatti, è evidente che la vendita del bene, nel quadro del rapporto diretto ad
assicurare una liquidità all'impresa alienante, è volta al rafforzamento della posizione del creditore
- finanziatore, che in tal modo tenta di acquisire l'eccedenza del valore, abusando della debolezza
del debitore (Cass. 16/10/1995, n. 10805).
Ebbene, nel caso in cui si riscontri la reale natura di patto commissorio dissimulata da un fittizio
contratto di Sale and Lease back, il contratto deve essere dichiarato nullo per causa illecita (ex art.
1344 per violazione del divieto di patto commissorio).
A questo punto, i contratti di vendita e di “leasing di ritorno”, in quanto intimamente collegati per
realizzare una vendita a scopo di garanzia, e quindi per realizzare un finanziamento con patto
commissorio, verrebbero entrambi travolti da nullità.
Non solo. La Giurisprudenza ha altresì rilevato che il detto “collegamento tra negozi è configurabile
anche quando siano stipulati tra soggetti diversi, purchè essi risultino concepiti e voluti come
funzionalmente connessi ed interdipendenti, al fine di un completo e complessivo regolamento di
interessi” (Cass. 30/10/1991 n. 11638).
Poiché il collegamento tra negozi è configurabile anche quando siano stipulati - con le caratteristiche suddette - tra soggetti diversi, sono nulli sia il contratto di compravendita da un soggetto ad un
lessor, sia quello di leasing finanziario tra quest'ultimo ed un lessee, se essi risultano collegati al
solo scopo di costituire una vendita a garanzia dell'adempimento nei confronti del lessor, in quanto,
pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c., i contratti, così
collegati, possono costituire un mezzo per eludere tale norma imperativa (cfr. sia pure in tema di
vendita con patto di riscatto, Cass. 20/07/1999, n. 7740).
Avv. Simona Cardillo
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