IN WEBCAM CON PAPÀ: GENITORI E FIGLI NON CONVIVENTI

G. Cassano – E. Falletti - Tutti i diritti riservati
Tribunale di Nicosia, 15.4.08, Pres. Dagnino, Est. Sepe (Avv. Timpanaro – Avv.
Pellizzari).
Artt. 710 c.p.c. - 155 c.c.
Separazione dei coniugi – Affidamento condiviso – Trasferimento in altra città del
genitore convivente con il minore – Diritto di visita del genitore non convivente –
Modalità a distanza – Internet – Utilizzo della webcam.
Circa la richiesta di visitare i figli mediante il collegamento in video-ripresa su
internet, il Tribunale rileva che nulla osta ad una simile forma di comunicazione,
purchè il ricorrente metta a disposizione dei minori, a sue spese, idonea
apparecchiatura supportando, sempre a sue esclusive spese, i relativi costi di gestione
del collegamento. Tale forma di comunicazione, che non è comunque idonea a sostituire
la relazione fisica tra i soggetti, potrà essere adottata per una durata massima di venti
minuti due volte alla settimana.
Abstract: Anche Internet può venire in soccorso per una migliore realizzazione del
progetto educativo dei figli minori di genitori separati, consentendo un contatto costante
e attutendo le conseguenze dovute dal cambiamento di residenza del genitore
affidatario. Nel commento che segue si analizzano punti di forza e di debolezza di una
importante decisione di merito.
IN WEBCAM CON PAPÀ: GENITORI E FIGLI NON CONVIVENTI
DIALOGANO VIA INTERNET
Sommario: 1. Introduzione. 2. La legge sull'affidamento condiviso e il cambiamento di residenza di uno
dei genitori. 3. La soluzione del caso di specie. 4. Internet e i rapporti a distanza: lontano da dove? 4. I
limiti della sentenza.
1. Introduzione.
Il caso trattato dalla decisione del Tribunale di Modica è semplice e comune nella prassi
giudiziaria: riguarda la modificazione delle condizioni della separazione dei coniugi in
punto visita e affidamento dei figli, considerate penalizzanti dal punto di vista di un
genitore, cioè il padre. Successivamente alla omologazione della separazione la madre,
affidataria dei figli, trasferisce la propria residenza in un comune diverso. Quale
reazione a questa scelta di vita, il padre chiede una nuova modificazione delle
condizioni della separazione, l'affidamento congiunto della prole, una diversa
organizzazione del diritto di visita nonché la possibilità di contattare i figli attraverso il
telefono, sia fisso sia mobile, e “prevedere il diritto di visita online sul web del
ricorrente”. Con queste parole, il ricorrente chiede ai giudici del tribunale di esercitare
il suo diritto di visita attraverso modalità di comunicazione ormai entrate nell'uso
comune, come chat, webcam o contatti via Voip, ovvero la chiamata telefonica su
Internet. Il Tribunale si sofferma poco sul punto se non per acconsentire alla richiesta
con la concessione “in videoripresa” a spese del richiedente di venti minuti due volte
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alla settimana.
In questo contributo, dopo aver brevemente illustrato la nuova disciplina
dell'affidamento condiviso in relazione al cambiamento di residenza di uno dei genitori,
si tratta del concetto di “distanza” nei rapporti personali e la Rete e si analizzerà
criticamente il contenuto della sentenza sul punto “videoripresa”.
2. La legge sull'affidamento condiviso e il cambiamento di residenza di uno dei
genitori.
La nuova disciplina sull'affidamento condiviso dei figli minori in caso di separazione
dei coniugi è stata approvata il 24 gennaio 20061, con l'intenzione di modificare
radicalmente i rapporti tra genitori separati e figli2. Come è noto, infatti, in precedenza,
la modalità più consueta di regolare i rapporti tra i genitori separandi e i figli era
l'affidamento disgiunto, generalmente la madre, con una regolamentazione del diritto di
visita del genitore non affidatario e della somministrazione di mantenimento e alimenti.
Come ricorda la dottrina, il genitore non affidatario manteneva il diritto e il dovere di
vigilanza sull'istruzione ed educazione del minore, con la facoltà di ricorrere al giudice
qualora in gravi casi fossero state assunte dall'altro genitore decisioni pregiudizievoli
dell'interesse del minore richiedendo la limitazione ovvero la decadenza dell'altro
genitore dalla potestà3.
La riforma del 2006, invece, pone l'accento sulla “bigenitorialità”4, concetto innovativo
rispetto alla legislazione precedente, con il quale si desidera evidenziare la continuità
dei rapporti tra genitori e figli anche dopo la separazione dei coniugi, nonché la fine
della convivenza more uxorio, e quindi la cessazione della convivenza del nucleo
famigliare inteso nel suo insieme5. La nuova disciplina è stata salutata in modo
1 Legge 8 febbraio 2006, n. 54 intitolata «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli», pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 1 marzo 2006 ed entrata in
vigore il 16 marzo 2006, innova in maniera radicale il contenuto degli artt. 155 c.c. e 6 legge sul
divorzio.
2 La dottrina sul punto è copiosa. Si ricordano, in via esemplificativa: N. Fazio, L'affido condiviso, in
Giust. Civ., 2006, p. 273; G. Giacobbe, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel
divorzio, in Dir. Famiglia, 2006, p. 707; G. Briziarelli, L'interesse dei minori come stella polare. Ma
la strada della riforma resta incerta, in Diritto e Giustizia, 2006, f. 23, p. 39; F. Danovi,
L'affidamento condiviso: le tutele processuali, in Dir. Famiglia, 2007, p. 1883; L. De Sisto, Sulla
praticabilità dell'affido condiviso anche quando i genitori vivano in località molto distanti o
addirittura in Stati diversi, Giur. Merito, 2007, 3117; F. Ruscello, Crisi della famiglia e affidamenti
famigliari: il nuovo art. 155 c.c., in Dir. Famiglia, 2007, p. 265; S. Nardi, Affidamento condiviso e
conflittualità tra i genitori, Famiglia, Persone e Successioni, 2008, p. 237
3 R. Marini, Conflittualità dei coniugi e affidamento condiviso, in Dir. Famiglia, 2007, p. 931.
4 La giurisprudenza di legittimità ha recentemente affermato che “"bigenitorialità" (al diritto, cioè, dei
figli a continuare ad avere un rapporto equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la
separazione), l' affidamento " condiviso " (comportante l'esercizio della potestà genitoriale da parte
di entrambi ed una condivisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera
personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza
residuale, bensì come regola” (Cass., 19.6.02, n. 16593, in Diritto e Giustizia, 2008).
5 La giurisprudenza sul punto inizia ad essere copiosa, tra le molte decisioni di merito, si segnalano:
Trib. di Potenza, 7.4.08; Trib. di Bari, 16.1.08; Trib. di Pisa, 17.12.07 (decr.); Trib. di Potenza, 7.11.07
(decr.); Corte App. Venezia, 17.9.07 (decr.); Corte App. Napoli, 17.7.07, (decr.); Corte App. Catania,
8.2.07 (decr.); Id., 9.11.06 (ord.); Corte App. Napoli, 10.4.07 (decr.); Trib. Pordenone, 30.3.07; C.
App. Bologna, 22.2.07 (ord.); Trib. Firenze, 11.1.07 (ord.); Trib. La Spezia, 4.3.07 (ord.); Trib. Busto
Arsizio, 25.10.06 (ord.); Trib. Catania, 19.1.07; Id., 14.1.07 (decr.); Trib. Marsala, 26.2.07; Trib. Min.
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contraddittorio dagli operatori giuridici: se da un lato vi è chi che ne ha immediatamente
sottolineato la centralità dell'interesse del minore6, coloro che manifestano perplessità
rilevano la difficoltà dei genitori di accordarsi forzatamente nell'interesse dei figli,
quando, come spesso succede, le incomprensioni che portano allo scioglimento della
coppia derivino proprio dalle divergenze sull'educazione dei figli7. Sotto questo profilo i
lavori parlamentari che hanno portato all'approvazione della normativa non sono di
grande aiuto all'interprete in quanto mantegono questa divergenza 8. I primi
provvedimenti giurisprudenziali applicativi della riforma resi noti evidenziano come
nella nuova prospettiva legislativa, “che segna un significativo punto di svolta nella
considerazione da parte del legislatore dei rapporti familiari e delle relazioni genitorifigli così come sono tradizionalmente concepiti nella nostra esperienza socio culturale,
l'affidamento condiviso diviene la norma, dovendo il giudice motivare le ragioni del
ricorso ad un regime di affidamento diverso da quello (nuovo, introdotto come)
ordinario, con specifico riferimento all'interesse della prole a vivere in via esclusiva con
uno solo dei genitori (arg. ex art. 155 bis c.c.)9.
In via generale, la nuova normativa, quindi, riconosce la citata bigenitorialità quale
diritto essenziale e insopprimibile non solo nell'interesse esclusivo dei figli minori
“ma anche di entrambi i genitori, che conservano a loro volta non solo un interesse
mediato, tutelabile attraverso quello diretto della prole, ma immediato e diretto, a
mantenere un rapporto costante con i figli, alle cui scelte di vita essi devono continuare
a concorrere in modo significativo, non meno di quanto ciò non avvenisse quando la
coppia era unita”10. Lo scopo della legge, quindi, sarebbe quello di attuare la
realizzazione di una “corresponsabilità educativa” consistente nell'elaborazione e
concretizzazione di un unico e concorde progetto educativo11. Quindi sbaglierebbero
coloro che vedono l'affidamento congiunto nella rigida divisione della coabitazione del
figlio in equali porzioni di tempo nelle rispettive dimore dei genitori12, al contrario la
corretta realizzazione dell'affido condiviso concerne il potere del giudice di determinare
la localizzazione prevalente della vita dei figli, in modo tale che la tutela della serenità e
Potenza, 20.12.06 (decr.); Trib. Messina, 13.12.06 (ord.); Trib. Varese, 6.12.06. Decisioni citate da
www.affidamentocondiviso,it
6R. Russo, L'affidamento condiviso. L'applicazione giurisprudenziale delle tutele sostanziali, relazione
tenuta al seminario di formazione del CSM, “L'affidamento condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007,
consultato su www.csm.it; P. Martinelli, Le novità sostanziali della riforma dell'affidamento, relazione
tenuta al convegno di formazione del CSM, “L'affidamento condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007, su
www.csm.it; V. Santarsiere, Affidamento condiviso del figlio minorenne di divorziati per ritrovare le
figure genitoriali, in Giur. Merito, 2008, p. 1551.
7 Manifesta cautela M. Dell'Utri, L'applicazione giurisprudenziale delle tutele sostanziali. Linee di una
rassegna “ragionata”, relazione tenuta al convegno di formazione del CSM, “L'affidamento
condiviso”, Roma, 15-17 gennaio 2007, su www.csm.it,
8Relazioni
delle
sedute
delle
commissioni
parlamentari
in
sede
deliberante:
http://www.senato.it/leg/14/BTG/Schede/Ddliter/23169.htm
9 Trib. Bari, 1 febbraio 2008, in Banca dati De Jure. Il medesimo giudice afferma che “La nuova
normativa riconosce, inoltre, finalmente il diritto anche dei nonni, cui è speculare quello dei minori,
a continuare ad avere con loro un significativo rapporto affettivo”.
10 Trib. Bari, 1 febbraio 2008, cit.
11 G. Casaburi, Il nuovo regime sull'affidamento, 2006, p. 46; L. De Sisto, Op. cit.
12 M. Bergonzi Perrone, La nuova legge sull'affido condiviso e la sua immediata applicabilità, in www.
altalex.com, 5
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stabilità affettiva dei minori sia mantenuto regolarmente13. Sul punto, la giurisprudenza
di merito14 ha dato pregio a questa ricostruzione aderendo pienamente alla tesi che
sostiene che qualora i genitori ormai separati abbiano residenza differente e distante, la
convivenza del minore con uno di essi non impedisce l'applicazione dell'affido
condiviso quando gli accordi intrapresi dai genitori siano rispettati ed i genitori
medesimi esercitino le loro responsabilità nei confronti del minore e questi abbia la
possibilità di trascorrere del tempo con ciascuno di essi15. Di fronte a questi presupposti
la normativa sull'affidamento condiviso può essere applicata addirittura qualora i
genitori vivano in stati diversi “purché i genitori siano animati da buona volontà e siano
solleciti dell'effettivo ed autentico benessere dei figli”16.
3. La soluzione del caso di specie
Nello specifico caso, il genitore affidatario ha deciso di trasferire la propria residenza,
insieme a quella dei figli minori affidati, in altro comune, rendendo oggettivamente più
difficili gli incontri tra i minori e il padre non convivente. Questi ha sottoposto al
tribunale competente domanda di affido condiviso, la quale è stata rigettata dai giudici
siciliani, a seguito di espletamento di consulenza tecnica d'ufficio. Infatti, nonostante la
“rivoluzione copernicana” avvenuta nelle modalità di affidamento dei figli minori ai
genitori, in casi particolarmente gravi, dove il giudice deve motivare la sua contrarietà
alla concessione dell'affidamento condiviso qualora questo sia “contrario all'interesse
del minore” (art. 155 bis, comma 1, c.c.)17. Infatti, in questo determinato caso, il
consultente d'ufficio evidenzia come, nonostante i notevoli miglioramenti, il percorso di
consapevolezza del padre relativamente alla fine della relazione coniugale non possa
dirsi ancora concluso, permanendo nel genitore ancora una “tendenza all'aggressività
non scomparsa”, la quale potrebbe essere pregiudizievole per i minori. Tuttavia, i
giudici decidono per una diversa disciplina delle modalità di visita e di consultazione
telefonica anche attraverso Internet.
4. Internet e i rapporti a distanza: lontano da dove?
Internet è entrato a far parte delle nostre vite in maniera così invasiva e totale che è
irrinunciabile parte della quotidianità dei suoi fruitori. Come è noto, la Rete ha
radicalmente modificato i concetti di spazio e di tempo, permettendo a chiunque possa
connettersi ad esso di raggiungere immediatamente individui situato in qualsiasi parte
del mondo esso si trovi18. Queste sue immediatezza ed ubiquità sono stati strumenti
13 M. Paladini, L'abitazione della casa familiare nell'affidamento condiviso, in Fam e dir. 2006, p. 329.
Nello stesso senso, Manera, L'affidamento con figli nella separazione e divorzio, Rimini, 2007, p. 212.
La dottrina sottolinea che: “È evidente che il minore deve avere una sua abitazione, un luogo stabile
dove soggiornare. L'affido condiviso non è affidamento alternato. Il minore deve avere la massima
libertà di accesso a ciascun genitore, ma può abitare presso uno di essi” (De Filippis, Affidamento
condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2006, p. 91 ss.).
14 Trib. Salerno, 9. 6. 08; Trib. Trani, 5.4.07, entrambe in banca dati Dejure; Trib. Bari, 1.2.08, cit.
15 De Filippis, ult. op. loc. cit.
16 L. De Sisto, ult. op. loc. cit.
17 R. Marini, op. cit.
18 G. Cassano, Diritto dell'Internet, Il sistema di tutele della persona, Milano, 2005, p. 333. La
bibliografia in tema è assai vasta, in via esemplificativa, si citano: Y. Benkler, The Wealth of Networks,
Yale, London, 2006; J. Zittrain, The Future of the Internet, Yale, London, 2008; J. Goldsmith, T. Wu,
Who Controls the Internet, Oxford, New York, 2006; V. Bertola, The Age of Mass Standards,
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determinanti per l'estremizzazione della globalizzazione, degli scambi finanziari, dello
sviluppo del commercio elettronico e della tessitura di rapporti umani che sarebbero
stati impensabili solo con l'ausilio della posta e delle comunicazioni radio-televisive.
Infatti, Internet, pone sullo stesso piano produttori e fruitori di informazioni perchè la
possibiltà di accesso non è più soltanto nelle mani di un ente monopolistico che gestisce
autonomamente un servizio di pubblica utilità, ma viene condiviso tra tutti coloro che
sono in grado di realizzare una rete interconnessa.
Il grande successo dei programmi di social networking come Myspace, Facebook,
Linkedin, Second Life e i giochi di ruolo online, chat e blogging hanno permesso a
persone che vivono in luoghi molto distanti, come stati o continenti diversi di
relazionarsi per approfondire conoscenze e interessi comuni. Attraverso piattaforme di
e- commerce come E-Bay, Amazon o Yahoo! migliaia di soggetti sono stati in grado di
concludere scambi commerciali, e così via. Sempre attraverso la Rete è possibile
realizzare convegni, conferenze o riunioni attraverso videoconferenze realizzate con
webcam o podcast, nonché comunicare a titolo personale o professionale con
programmi di Voip come Skype.
Tutto ciò dimostra che il concetto di distanza abbia perso il suo tradizionale aspetto di
impossibilità nel proseguire relazioni personali o commerciali. Davvero quindi è
possibile estendere alla Rete l'effetto ironico e dissacrante di quella divertente storiella
di umorismo yiddish19 che alla notizia che un povero ebreo abitante di un piccolo shethl
mitteleuropeo sarebbe fuggito via in cerca di fortuna, un compaesano gli chiese “e
ditemi, andate così lontano?” E l'altro rispose: “lontano da dove?” Infatti tutti gli
strumenti che la Rete mette a disposizione per instaurare nuovi rapporti personali,
professionali, di divertimento hanno in comune la caratteristica di eliminare il concetto
di distanza. Tutto può essere comunicato e ricevuto qui ed ora, nel caso ci si voglia
scambiare direttamente informazioni occorre solo mettersi d'accordo sul fuso orario.
I giudici di Nicosia, seppure con qualche limite, dimostrano di aver compreso benissimo
questa funzionalità della Rete che consentirebbe ai minori di mantenere vivo il rapporto
con il genitore non convivente che abiti in una località diversa e distante da quella della
loro residenza. Anche se l'importanza del contatto fisico e presente con il genitore non
convivente permante essenziale nello sviluppo del minore, infatti i giudici prevedono
incontri periodici tra genitore e figli minori, in questo caso, sarebbe proprio Internet che
a consentire la costante prosecuzione del progetto educativo di biogenitorialità come
previsto dalla legge nello sviluppo della personalità del minore, nonostante la distanza
tra genitore non convivente e luogo di residenza dei figli.
5. I limiti della sentenza in punto disciplina della “videoripresa”
Seppure i giudici nel caso in questione abbiano esplicitamente ritenuto di dover tener
conto dell'età, tuttavia non specificata, dei figli minori bambini al fine di autorizzare: “la
richiesta di visitare i figli mediante collegamento in videoripresa su Internet, il
Tribunale rileva che nulla osta ad una simile forma di comunicazione, purchè il
ricorrente metta a disposizione dei minori, a sue spese, idonea apparecchiatura,
supportando, sempre a sue esclusive spese, i relativi costi di gestione del collegamento.
conferenza
tenuta
all'università
di
Yale,
3
febbraio
2007,
disponibile
http://isp.law.yale.edu/osis/panels/
19 cit. da C. Magris, Lontano da dove. Joseph Roth e la tradizione ebraico-orientale, Torino, 1977.
su
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Tale forma di comunicazione, che non è comunque idonea a sostituire la relazione fisica
tra i soggetti, potrà essere adottata per una durata massima di venti minuti due volte la
settimana”.
Le critiche che si possono fare a questa deliberazione sono principalmente due.
Innanzitutto, per quanto concerne la modalità di imputazione dei costi del collegamento:
qualora si trattasse di una connessione a 56k con la quale è possibile individuare i tempi
di connessione, è facile il calcolo dei costi che il padre deve rimborsare alla moglie per
poter interlocuire con i figli, oltre al pagamento della strumentazione per la
realizzazione dei colloqui, quindi computer, modem, webcam e microfono. Tuttavia le
modalità di connessione più diffusa è la c.d. ADSL, la quale viene definita anche “flat”,
perchè riguarda il pagamento di un canone fisso mensile, oltre ovviamente
all'imputazione dei costi di computer, modem ADSL, webcam e microfono. In questo
caso come è possibile frazionare il costo della tariffa flat? Inoltre, è probabile che la
madre o i minori medesimi, necessitino di addestramento all'uso di questa tecnologia.
Qualora essi debbano seguire un corso di introduzione, il giudice non stabilisce a chi sia
imputabile il costo di questo possibile corso. Tuttavia, ciò non concerne la seconda e più
forte critica al provvedimento dei magistrati di Nicosia, che se da un lato si dimostrano
aperti e innovativi con l'uso di Internet nelle modalità di interlocuzione e visita tra i figli
minori e il genitore non affidatario, dall'altro lato, subito dopo, limitano enormemente
questa possibilità a soli quaranta minuti totali per una intera settimana. Perchè, quindi,
limitare così drasticamente l'utilizzo di uno strumento che potrebbe contribuire al
dialogo e quindi allo sviluppo sereno e organico del rapporto tra padre separato e figli
non conviventi?
Probabilmente la prudenza dei magistrati è dovuta alle specifiche circostanze del caso
esaminato e non andrebbe estesa, se non dopo attenta valutazione della singola
fattispecie, anche a circostanze simili, mentre si potrebbe valutare con quali modalità
Internet possa essere utilizzato per la ricomposizione dei rapporti tra gentori e figli nei
casi di disgregazione famigliare.