RIORDINO DELLA NORMATIvA INERENTE A CONgEDI

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Riordino della
normativa inerente a
congedi, aspettativa
e permessi
di Gennaro Manna
L’
articolo 23 della legge 4 novembre 2010,
n°183, aveva
disposto la delega al Governo per il riordino della
normativa relativa ai congedi, aspettativa e permessi. L’organo esecutivo ha provveduto a dare seguito alla
delega con l’emanazione del decreto legislativo del 18/7/2011, n°119,
pubblicato in gazzetta ufficiale del
27/7/2011, n°173, entrato in vigore
dopo il normale periodo di “vacatio”, ovvero l’11 agosto 2011.
Il nuovo testo va a modificare
le vigenti norme in materia di
congedi, permessi e aspettative. Finalità della legge, così come
previsto dall’art. 1 è “riordinare le
tipologia dei permessi, ridefinire i
presupposti oggettivi e precisare
i requisiti soggettivi, i criteri e le
modalità per la fruizione dei congedi, dei permessi e delle aspettative, comunque denominati, nonché di razionalizzare e semplificare i documenti da presentare ai
fini dello loro fruizione.”
In attesa delle delucidazioni che
sicuramente perverranno da parte
degli organi sopra ordinati e che
sarà nostra cura portare sollecitamente a conoscenza dei nostri
lettori, riteniamo opportuno fissare
l’attenzione sulle novità inserite nel
provvedimento che riguarda tutti i
dipendenti pubblici e privati..
Il Decreto Legislativo, ponendo
una particolare attenzione alle vicende familiari ed alle persone diversamente abili, mira, da un lato
a favorire l’esercizio dei diritti e,
dall’altro, a reprimere eventuali
abusi nella fruizione dei permessi
(art. 6): gli argomenti illustrati di
seguito, lungi dall’essere esaustivi, vogliono rappresentare soltanto un primo contributo di pura e
mera conoscenza.
Analisi del decreto
Flessibilità del congedo di
maternità (art. 16 del D.L.vo
n. 151/2001
In materia di flessibilità del congedo di maternità, l’art. 2 del nuovo Decreto Legislativo 119/2011
integra l’art. 16 del D.L.vo n.
151/2001, il cui comma 1-bis recita: «Nel caso di interruzione
spontanea o terapeutica della
gravidanza successiva al 180°
giorno dall’inizio della gestazione, nonché’ in caso di decesso del
bambino alla nascita o durante il
congedo di maternità, le lavoratrici hanno facoltà di riprendere
in qualunque momento l’attività
lavorativa, con un preavviso di
dieci giorni al datore di lavoro, a
condizione che il medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato e
il medico competente ai fini della
prevenzione e tutela della salute
nei luoghi di lavoro attestino che
tale opzione non arrechi pregiudizio alla loro salute».
A differenza del passato, dove la
norma dava automaticamente
applicazione all’astensione obbligatoria, il nuovo disposto consente per il cosiddetto periodo di
“puerperio” alle donne che hanno
avuto l’interruzione spontanea o
terapeutica della gravidanza dopo
il 180° giorno o, in caso di decesso
del bambino alla nascita o durante
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il congedo di maternità, la possibilità di riprendere l’attività lavorativa in qualunque momento.
Due sono le condizioni richieste:
medico specialista del Servizio
Sanitario Nazionale, ma anche
dai medici convenzionati e quindi, va bene anche quello del proprio medico curante.
a) Un preavviso di dieci giorni al
datore di lavoro;
Prolungamento del congedo
parentale (art. 33 del D.L.vo
b) Un doppio certificato del medi- n. 151/2001)
co specialista del SSN o convenzionato e del medico competente, i Con l’art. 3, il legislatore è interquali attestino l’assenza di pregiu- venuto sull’art. 33 del D.L.vo n.
dizio alla salute della donna.
151/2001 riscrivendo il comma
1 che riguarda i minori diversaLa disposizione introdotta è, in so- mente abili in particolare stato di
stanza, un’opzione che dovrebbe gravità. Il comma 1 è stato sostifavorire il reinserimento della la- tuito dal seguente:
voratrice in un momento che, oggettivamente, si presenta difficile «Per ogni minore con handicap in
e nel quale l’immediato ritorno al situazione di gravità accertata ai
lavoro potrebbe consentire il su- sensi dell’articolo 4, comma 1, delperamento del “trauma”.
la legge 5 febbraio 1992, n. 104, la
lavoratrice madre o, in alternatiQuesta nuova norma fa venir meno va, il lavoratore padre, hanno diquanto affermato in precedenza ritto, entro il compimento dell’otdal Ministero del Lavoro con l’in- tavo anno di vita del bambino,
terpello n°51/2009, in risposta ad al prolungamento del congedo
un quesito posto dall’Università di parentale, fruibile in misura conPerugia. Nel citato caso, il Mini- tinuativa o frazionata, per un pestero, aderendo giustamente alla riodo massimo, comprensivo dei
precedente norma, dava parere periodi di cui all’articolo 32, non
negativo nell’adibire una donna al superiore a tre anni, a condizione
lavoro a seguito di un’interruzione che il bambino non sia ricoverato
di gravidanza dopo il 180° giorno. a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso,
E’ il caso di ribadire ancora una sia richiesta dai sanitari la prevolta, che se l’interruzione del- senza del genitore.».
la gravidanza dovesse avvenire
prima del 180° giorno, il periodo Allo stato attuale, la lavoratrice
di congedo eventualmente fruito, madre, o in alternativa, il padre,
è da considerare solo e soltanto hanno diritto, entro il compimen“malattia” da non computare nel to dell’ottavo anno di età del figlio,
periodo totale della stessa, co- al prolungamento del congedo pasiddetto “periodo di comporto”. rentale, fruibile in modo continuaIn proposito si veda l’Interpello tivo o frazionato per un periodo
del Ministero del Lavoro e del- massimo di tre anni, a condizione
le politiche sociali 32/2008 del che non vi sia un ricovero a tempo
19/8/2008, che lo evidenzia in pieno presso istituti specializzati
forma chiara e manifesta. Inol- e fatta salva l’ipotesi nella quale
tre, sottolinea che il certificato sia richiesta la presenza del genimedico non debba essere obbli- tore. Nel periodo complessivo di
gatoriamente rilasciato da un tre anni vanno computati anche
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quelli riconosciuti dall’art. 32.
Inoltre, alla luce di questa novella, è abrogato il primo periodo
del comma 4, che recitava “resta
fermo il diritto di fruire del congedo di cui all’art. 32”.
Riposi per assistenza di soggetto portatore di handicap
grave (art. 42 del D.L.vo n.
151/2001)
Il legislatore con l’art. 4 ha riscritto il comma 2 dell’art. 42 del D.Lvo
151/2001, evidenziando che: la
fruizione dei congedi ex art. 33,
comma 3, della legge n. 104/1992,
è riconosciuto in alternativa alla
previsione contenuta al comma 1,
ovvero due ore di riposo giornaliero retribuito fino al compimento
del terzo anno di vita del bambino
diversamente abile in situazione
di gravità, ad entrambi i genitori,
anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, anche in maniera continuativa, nell’ambito del
mese. E’ stato abbondantemente
arricchito il comma 5 dell’art. 42,
che è stato sostituito dai commi da
5 al 5 – quinquies. Vediamo di seguito i punti salienti:
a) Il coniuge convivente del soggetto con grave handicap accertato
ex art. 4, comma 1, della legge n.
104/1992, ha diritto alla fruizione
del congedo ex art. 4, comma 2,
della legge n. 53/2000 (non superiore a due anni continuativi o frazionati e per le motivazioni ivi riscontrabili). Il diritto sorge entro
sessanta giorni dalla richiesta. La
norma ha previsto anche una sorta di “scaletta” dei familiari che ne
hanno diritto e come e quando si
possa passare a quello successivo.
In caso di mancanza, decesso o
presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente: padre
e madre, anche adottivi, un figlio
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convivente, un fratello o sorella
convivente. Ovviamente, la fruizione del congedo “passa la mano”
in caso di mancanza, di decesso
o alla presenza di patologie invalidanti dell’avente diritto;
b) Il congedo non può superare
i due anni per ciascuna persona
diversamente abile nell’arco della
vita lavorativa. Questa precisazione, di fondamentale importanza,
significa che il responsabile ha
l’obbligo di acquisire dai precedenti datori di lavoro, la documentazione di eventuali periodi di
congedo usufruiti dal dipendente.
Il congedo è riconosciuto soltanto
nel caso in cui il soggetto da assistere non sia ricoverato a tempo
pieno, a meno che la presenza del
familiare non venga espressamente richiesta dai medici o nel caso
in cui debba eseguire accertamenti
sanitari presso altra struttura.
Il congedo ed i permessi ex art. 33,
comma 3, della legge n. 104/1992,
sono riconosciuti soltanto ad un
solo lavoratore per la stessa persona. In caso di assistenza del
figlio, anche adottivo, il diritto
è riconosciuto ad entrambi i genitori che possono fruirne in via
alternativa, ma negli stessi giorni
l’altro genitore non può “godere”
dei benefici ex art. 33, commi 2
e 3 della legge n. 104/1992 e 33,
comma 1, del D.L.vo n. 151/2001.
Ciò sta a significare che è necessaria, in caso di richiesta una dichiarazione di responsabilità, da
far firmare al richiedente inerente
a tutte queste incompatibilità;
c) Al lavoratore richiedente spetta, durante il periodo di congedo, una indennità corrispondente all’ultima retribuzione (si
devono tenere in considerazione
sole le voci stipendiali fisse ed a
carattere continuativo), coperta
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da contribuzione figurativa.
Riteniamo importante in proposito evidenziare che sia l’indennità che la contribuzione non
sono senza limiti, ma spettano
fino ad un importo complessivo
per il congedo di durata annuale
pari a 44.276,33 euro per l’anno
2011 (si veda la nota operativa
dell’INPDAP n°4 del 9/2/2011).
Lo stesso importo ogni anno è
soggetto a rivalutazione secondo
l’indice ISTAT da parte dell’INPS.
In proposito è da mettere in rilievo che questo tipo di indennità,
in forza del richiamo contenuto
nell’art.22 del novellato D.L.vo
151/2001, e da criteri previsti
dall’art.6 della legge 138/43, è
assimilabile a quella per malattia.
avrebbero maturato nello stesso
arco temporale lavorativo, ma,
senza validità ai fini della contribuzione figurativa. Anche questo
aspetto, in caso di richiesta, comporta un’attenzione particolare
nell’evidenziare nello stato giuridico i giorni fruiti, che essendo
senza assegni, non sono validi ai
fini di alcun trattamento;
e) Infine, il periodo di congedo
di cui alla lettera a), non è valido ai fini della maturazione delle
ferie, della tredicesima mensilità
e del TFS/TFR. Ciò sta a significare che lo stato di servizio deve
essere costantemente aggiornato,
per evitare che poi per cause varie, soprattutto ai fini del calcolo
del TFS/TFR, all’atto della cessaPertanto, in virtù dell’art.6 sud- zione dal servizio, vengano pagati
detto, il lavoratore, visto che trat- periodi non spettanti.
tasi di indennità anticipata dal
datore di lavoro, per il tramite Aspettativa per dottorato di
dell’Ente deputato al pagamento, ricerca (art. 2 della legge n.
deve richiederla di volta in volta 476/1984)
entro un anno per evitare la prescrizione. Il termine di un anno Con l’art. 5 il legislatore ha esplicidecorre dal giorno successivo alla tato quanto già previsto dall’art.2
scadenza del periodo di paga nel della legge 476/84, in merito alle
corso del quale si è verificata la aspettative per dottorato di ricerca.
ripresa dell’attività di servizio (si
veda in proposito l’interpello del Infatti, è stata apportata una moMinistero del Lavoro del 1°giugno difica al terzo periodo del comma 1
2006, prot. N°25/seg/0000095). che, prevedendo che qualora, dopo
Per evitare il problema della pre- il conseguimento del dottorato di
scrizione sarebbe opportuno che le ricerca, cessi il rapporto di lavoro,
scuole utilizzassero una modulisti- per dimissioni del lavoratore, con
ca già predisposta con la richiesta una qualsiasi pubblica amminidell’indennità stessa.
strazione individuate dall’art. 2,
comma 1, del novellato D.L.vo n.
d) La novità assoluta è prevista 165/2001, entro un arco tempodal comma 5 - quater, inerente al rale di due anni, il dipendente è
congedo ordinario, per noi oggi: tenuto alla restituzione degli imferie. Difatti, i lavoratori che usu- porti corrisposti nella previsione
fruiscono dei congedi in esame, del secondo periodo dello stesso
per un periodo continuativo e non comma. Per il pagamento di queinferiore a sei mesi, maturano il sta tipologia di congedo rimane
diritto a poter fruire di permes- sempre aperta la vexata quaestio
si non retribuiti in misura pari se spettante o meno anche al peral numero dei giorni di ferie che sonale a tempo determinato.
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Le scuole, per prassi più che per
norma, sono portate ad emanare
decreti con la previsione della retribuzione, in assenza di borsa di
studio o rinuncia di quest’ultima,
solo per il personale con contratto
a tempo indeterminato.
Diversamente, per quello a tempo determinato è senza alcuna
retribuzione, facendo riferimento
all’art.18 del CCNL 29/11/2007;
oppure, se il decreto prevede la
retribuzione, sorge subito il rilievo da parte della Ragioneria
Territoriale dello Stato, negando
il visto di legittimità sul decreto.
Sarebbe ora, a parere di chi scrive che si chiarisse definitivamente questa querelle, tenuto conto
che se il personale con contratto
a tempo determinato ricorre al
giudice del lavoro, questi riconosce sempre il diritto (si veda non
da ultimo la sentenza 360/11 del
26/5/2011 del Tribunale di Verona). A parere di chi scrive, visto
che il decreto ha trattato questo
congedo, avrebbe anche potuto
chiarire quest’ulteriore aspetto,
evitando inutili perdite di tempo
e risparmio di spese legali.
Le stesse disposizioni (comma
1-bis) trovano applicazione nei
confronti del personale di tutte
le pubbliche amministrazioni che
rientrano nella disciplina prevista
dall’art. 1, commi 2 e 3 del D.L.vo
n. 165/2001, con riferimento all’aspettativa prevista dalla contrattazione collettiva. Anche questa
modifica, comporta per le scuole il
dover assumere notizie in merito,
quando un docente o lavoratore in
genere, arriva a far parte dell’organico di una nuova scuola.
Assistenza ai portatori di
handicap (art. 33 della legge
n. 104/1992)
Con l’art. 6 il legislatore ha intro-
dotto alcune modifiche alla normativa originaria, finalizzata, a
parere dello scrivente, a cercare
di reprimere alcuni abusi nell’esercizio del diritto.
Al comma 3 dell’art. 33 è stato
aggiunto, alla fine, un periodo
con il quale si afferma che il dipendente ha diritto a prestare
assistenza nei confronti di più
persone con disabilità grave, a
condizione che si tratti:
- del coniuge;
- di un parente od affine di primo
grado (in precedenza era previsto
entro il secondo grado) o entro il
secondo grado se i genitori o il coniuge del soggetto con grave handicap abbiano compiuto i 65 anni,
siano mancanti, deceduti o affetti
da patologie invalidanti (in precedenza era riferito al terzo grado).
Pertanto, allo stato attuale bisogna
rivedere tutte le istanze di concessione inerenti alla fruizione dei
benefici. In proposito segnaliamo
anche l’interpello del Ministero
del Lavoro n°32 del 9/8/2011,
che evidenzia, in particolare, ciascun parente dovrà richiedere il
permesso di volta in volta, non
essendo possibile, stabilire preventivamente che, rispetto ad un
determinato arco temporale, siano più d’uno che fruiranno dei
permessi in esame.
L’interpello suddetto fa risaltare
anche un altro aspetto: la concessione provvisoria del permesso, qualora non fosse stato emesso ancora il decreto definitivo da
parte della commissione medica
prevista dall’art.4 della novellata
legge 104/92. In effetti, il lavoratore deve presentare la richiesta
fatta all’INPS, oggi solo tramite
patronato ed on-line, il certificato medico rilasciato dal medico
specialista per la patologia speci-
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fica e un sorta di “deliberatoria”
con la quale si impegna a restituire tutti i giorni fruiti, qualora la
commissione non dovesse riconoscere il beneficio.
Inoltre, è stato aggiunto il comma 3-bis, secondo il quale l’assistenza di un soggetto portatore
di disabilità grave, residente ad
una distanza stradale superiore a 150 chilometri va attestata
con titolo di viaggio (ad esempio,
biglietto del treno, dell’aereo o
della nave) o di ogni altra idonea
documentazione.
Congedo di cure
per gli invalidi
Con l’art. 7 il legislatore ha modificato quanto previsto dalle precedenti norme, relative al congedo
per le cure per gli invalidi, disciplinando quanto segue:
a) Fatta salva la previsione dell’art. 3,
comma 42, della legge n. 537/1993,
norma che riguarda convenzioni tra
Stato e Regioni, e pertanto non di
nostro interesse, i lavoratori mutilati e gli invalidi civili con riduzione
della capacità lavorativa superiore
al 50% possono usufruire ogni anno
di un congedo per cure non superiore a trenta giorni, da godere anche
in modo frazionato;
b) Il congedo è accordato dal datore di lavoro su richiesta del dipendente, accompagnata dalla richiesta di un medico convenzionato
con il SSN, quindi anche dal medico curante, o appartenente ad una
struttura pubblica con la quale si
attesti la necessità della cura in
relazione all’infermità invalidante
riconosciuta;
c) Il periodo di congedo non va
cumulato con il totale periodo di
assenza per malattia (cosiddetto
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“periodo di comporto”) e al dipendente spetta la stessa retribuzione
che percepirebbe stando in malattia. Di fronte a questo congedo,
nasce il dubbio se per i primi dieci
giorni si debba o meno operare la
riduzione della RPD o CIA per i
primi dieci giorni, come disposto
dall’art.71 della legge 133/2008,
visto che è stato equiparato alle
assenze per malattia. Nel frattempo suggeriamo di non applicare
nessuna decurtazione, ritenendo
che si tratta di norma speciale, essendo finalizzata solo agli invalidi
con percentuale superiore al 50%.
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visto dalla novella, sono abrogati applicate, in caso di adozione
l’art. 26 della legge n. 118/1971 e ed affidamento, entro i primi tre
l’art. 10 del D.L.vo n. 509/1988.
anni dall’ingresso del minore nella famiglia, indipendentemente
Adozioni ed affidamenti (art. dall’età del minore.
45 del D.L.vo n. 165/2001)
Con l’art. 8 il legislatore ha apportato significative modifiche alle disposizioni che regolano la materia
delle adozioni e degli affidamenti.
In particolare, alla luce di quanto
ha sancito la Corte Costituzionale
con la sentenza n. 104 del 26 luglio
2003, introducendo una modifica
al comma 1, viene asserito che le
disposizioni in materia di riposi
Il lavoratore al rientro dal conge- ex articoli 39, 40 e 42 si applicano
do, è tenuto a documentare l’av- entro il primo anno dall’ingresso
venuta sottoposizione alle cure. del minore nella famiglia.
Qualora dovesse trattarsi di terapie continuative, la giustificazione Infine, la novella ha aggiunto un
dell’assenza può essere prodotta nuovo comma, il 2-bis, che afanche in forma cumulativa;
ferma, che le disposizioni cond) Per effetto di quanto sopra pre- tenute nell’art. 42-bis, vengono
Considerazioni
finali
Una considerazione non possiamo
non farla: rispetto a quanto stabiliva l’art.24 della legge 183/2010, ci
aspettavamo un nuovo testo unico
aggiornato, che racchiudesse tutta
la normativa attualmente in vigore. Così non è stato e pertanto, ci
toccherà stare ancora più attenti
alla norma vigente, che come abbiamo visto dai brevi commenti
dei vari articoli, ha modificato già
quella in vigore dall’anno 2010, che
è diventata ancora più restrittiva.
Comunque, cercheremo di seguire
le altre eventuali evoluzioni e parteciparle ai nostri lettori.
Premio Nobel per la Pace 1999