la gestione del demanio marittimo dallo stato, alle regioni, agli enti

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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
Urbanistica e Governo del Territorio
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LA GESTIONE DEL DEMANIO MARITTIMO
DALLO STATO, ALLE REGIONI, AGLI ENTI LOCALI
PROFILI NORMATIVI, GIURISPRUDENZIALI ED OPERATIVI
Introduzione
Il demanio marittimo costituisce una risorsa indispensabile per l’economia nazionale, atteso
che la meta balneare è scelta dalla maggior parte dei turisti, sia italiani che stranieri.
D’altra parte, la configurazione stessa dell’Italia, vero e proprio promontorio nel
Mediterraneo, la vede come un trampolino naturale per tutte le destinazioni via mare, tanto di
trasporto merci quanto di trasporto passeggeri e turismo nautico.
Questo vale ancor più per la Calabria che, con i suoi oltre 800 chilometri di coste, è tra le
prime regioni d’Italia per estensione della fascia litoranea, sicché la valorizzazione del demanio
marittimo è essenziale ai fini dello sviluppo economico del territorio.
Tra i beni pubblici appartenenti allo Stato (art. 822 cod. civ. comma 1) quelli marittimi
assumono una notevole importanza, stante la graduale e progressiva diffusione delle concessioni
con finalità turistico-ricreative che hanno contribuito all’affermazione della gestione economica del
demanio marittimo, sia pur nel rispetto dei valori ambientali e paesaggistici e della destinazione
pubblica del bene rappresentata dai c. d. pubblici usi del mare.
Le concessioni demaniali marittime “turistiche” hanno comportato il superamento della
visione del codice della navigazione che considerava “eccezionale” l’uso privato del bene
demaniale, nonché la crescita esponenziale delle imprese balneari, contemperando l’utilizzazione
“speciale” del bene con l’esigenza di assicurare servizi di interesse pubblico quali ad es. la sicurezza
dei bagnanti, la manutenzione ambientale dei tratti di costa di propria competenza, ecc…
La disciplina del codice della navigazione che privilegia la tutela e la conservazione del
bene demaniale, relegandone l’utilizzazione privata ad ipotesi eccezionale, oggi è superata in
ragione dello sfruttamento commerciale del bene che avvalora, sempre di più, una concezione “
dinamica” del demanio marittimo.
Il quadro normativo, in costante evoluzione, rende particolarmente gravoso il compito - non
solo - dei Comuni costieri, titolari delle funzioni di amministrazione attiva, ma anche delle altre p.a.
coinvolte, a vario titolo, nella “gestione” del demanio marittimo.
Soprattutto, si è assistito, a partire dagli anni 70’, al conferimento graduale delle funzioni
amministrative dallo Stato, ente proprietario, alle Regioni ed agli Enti Locali, determinandosi la
scissione tra l’aspetto dominicale e quello gestorio.
Inoltre, le modalità di rilascio dei titoli concessori previste dagli artt. 36 e 37 del codice della
navigazione, nonché dall’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione, che per decenni hanno
costituito il modello di riferimento per l’azione amministrativa dell’ente gestore, oggi devono essere
aggiornate alla luce dei principi di evidenza pubblica di matrice comunitaria, che impongono la
predisposizione di bandi di gara per l’assegnazione delle aree demaniali marittime.
1
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Lo sviluppo dell’imprenditoria connesso all’utilizzazione del demanio marittimo è
fortemente condizionato dalle recenti innovazioni legislative che hanno cancellato, dapprima (legge
n. 25/2010) il c. d. diritto d’insistenza previsto dall’art. 37 comma 2 c. n. e, successivamente (legge
n. 217/2011) il c. d. rinnovo automatico stabilito dall’art. 10 della legge n. 88/2001, al fine di
definire la procedura di infrazione comunitaria che la Commissione Europea aveva avviato nei
confronti dello Stato italiano1.
In attesa della revisione del quadro normativo, il presente lavoro si pone l’obiettivo di offrire
un supporto ai Comuni costieri che gestiscono il demanio marittimo, con particolare riguardo alle
utilizzazioni turistico - ricreative.
Il tutto nel rispetto della legalità dell’azione amministrativa, della salvaguardia
dell’ambiente costiero, del corretto sviluppo urbanistico e della esigenza di contemperare la
primaria funzione pubblica del demanio marittimo con lo sviluppo economico e turistico legato al
bene “mare”.
1
Le disposizioni citate si ponevano in contrasto con i principi derivanti direttamente dal Trattato in materia di libertà di
concorrenza, di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (oggi artt. 49 e 101 TFUE, già artt. 43, 49 e 81 TCE).
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I) Nozione di demanio marittimo ai sensi dell’art. 822 del cod. civ. e dell’art. 28
del c. n.
Sono beni demaniali pubblici ed appartengono allo Stato, ai sensi dell’art. 822 c.c.: “ il lido
del mare, la spiaggia, le rade, i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche
dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale”.
Il codice della navigazione, lex specialis, ricomprende tra i beni del demanio marittimo,
oltre al lido del mare, alla spiaggia, alle rade, ai porti, anche le lagune, le foci dei fiumi che
sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno
comunicano liberamente con il mare, i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo ( art. 28 c. n.),
nonché le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del
demanio marittimo e del mare territoriale, considerate come pertinenze del demanio stesso (art. 29
c. n.).
I beni del demanio marittimo, beni pubblici in senso soggettivo ed oggettivo, sono
destinati a soddisfare gli usi pubblici del mare e fanno parte del demanio c. d. necessario (ad
eccezione delle pertinenze demaniali ex art. 29 cod. nav.)2; sono assoggettati ad un particolare
regime giuridico che ne stabilisce l’inusucapibilità, l’imprescrittibilità, l’inalienabilità,
l’inespropriabilità, sicché non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi
e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (art. 823 comma 1 c. c.).
Ai fini della demanialità, occorre che il bene rientri nell’elenco tassativo di cui all’art. 28 c.
n., nonché la destinazione agli usi pubblici del mare quali: la navigazione ed il traffico marittimo, la
pesca, la balneazione, il tiro a secco delle navi e galleggianti di piccole dimensioni, la balneazione,
il carico e lo scarico merci per un periodo di tempo che non superi quello necessario per le ordinarie
operazioni portuali, l’ormeggio ed il disormeggio di navi, il rimessaggio e così via.
La demanialità è una qualità inerente alla natura del bene, per la funzione cui esso è
destinato, e non viene assegnata a seguito di provvedimenti della p. a., sicché l’iscrizione del
medesimo in un elenco di beni demaniali non è attributiva, ma ricognitiva della natura demaniale
(Cons. Stato, 19 dicembre 1988, n. 1073).
Né la p. a. può modificare, con una sua dichiarazione, una situazione di appartenenza di un
bene al demanio necessario (Cass. 30 aprile 1981, n. 2644).
Fanno parte del demanio marittimo i seguenti beni:
2
Ai sensi dell’art. 49 del cod. nav., alla scadenza del rapporto concessorio, le opere di difficile rimozione, salvo che sia
diversamente stabilito nell’atto di concessione, sono acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso per il
concessionario, divenendo pertinenze demaniali a seguito dell’incameramento.
L’acquisto della proprietà in capo allo Stato si verifica automaticamente alla scadenza del rapporto concessorio, senza la
necessità di alcun provvedimento espresso, sussistendo in capo all’amministrazione statale, però, la facoltà di procedere
all’incameramento del bene, comunque subordinato a valutazioni tecniche (di competenza del Provveditorato Interreg.
OO. PP., Uff. Opere marittime, Min. infr. e trasporti ) ed economiche (di competenza dell’Agenzia del Demanio).
Qualora l’incameramento dell’opera di difficile rimozione non dovesse risultare conveniente e/o opportuno sotto il
profilo economico e/o tecnico, l’autorità concedente (il Comune costiero) ordinerà al privato la demolizione del bene
con la conseguente rimessione in pristino alla scadenza della concessione; nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di
demolizione, il Comune costiero procederà d’ufficio ed a spese dell’interessato, ai sensi degli artt. 54 e 84 del c. n..
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1) il lido del mare3, la cui estensione è variabile in relazione all’avanzare o al ritirarsi delle
acque, ricomprende la zona di riva (battigia) bagnata dal mare fino al punto che viene coperto
dalle ordinarie mareggiate, estive ed invernali, escluse quelle dei momenti di tempesta,
necessariamente destinata ad un uso pubblico o marittimo (Cassazione Civ., Sez. I, 30 luglio 2009,
n. 17737).
Sono inclusi nel lido del mare anche i tratti di costa a picco sul mare, escludendosi i terreni
sopraelevati, qualora non siano raggiunti dal massimo flutto invernale ordinario;
2) la spiaggia, è quella zona che si estende dal margine interno del lido verso la terraferma e
che viene concretamente interessata dalle esigenze di pubblico uso del mare;
3) l’arenile rientra, sia pur implicitamente, nell’elenco dei beni di cui all’art. 28 del c. n.,
rappresentando un’estensione del concetto di spiaggia4;
4) i porti5 sono quelle strutture permanentemente utilizzate per il riparo e l’approdo delle
navi, compresi moli e banchine (cfr. Cass. Civ. 21/04/1999, n. 3950) e la relativa classificazione è
delineata dall’art. 4 della legge n. 84/1994 recante disposizioni sul riordino delle legislazione in
materia portuale;
5) le rade sono zone di mare normalmente prospicienti o prossime al porto, ma anche di
mare aperto, che offrono la possibilità di una sosta temporanea alle navi;
6) le lagune sono gli specchi d’acqua situati nelle vicinanze del mare, distinguendosi in
lagune vive se comunicanti con il mare, lagune morte se separate o stagnanti;
7) le foci dei fiumi che sboccano in mare rientrano tra i beni del demanio marittimo,
rilevando la loro utilizzabilità sotto il profilo dei pubblici usi marittimi. L’art. 31 cod. nav. prevede
che nei luoghi, nei quali il mare comunica con canali o fiumi o altri corsi d’acqua, i limiti del
3
Ai fini dell’accertamento del requisito della demanialità dell’area rivierasca la giurisprudenza della S.C. (Cass. 23
aprile 1981 Sez. II n. 2674) ritiene necessario che:
1. l’area sia coperta normalmente dalle mareggiate ordinarie oppure sia stata in antico sommersa e tuttora
utilizzabile per uso marittimo (navigazione, traffico commerciale, ecc…);
2. che il bene sia necessariamente adibito ad usi attinenti alla navigazione, quali la pesca, la balneazione,
l’alaggio ed il rimessaggio delle imbarcazioni, ecc….
4
L’arenile viene inteso come “tratto di terra che si stende oltre il lido verso la terra ferma senza certi confini, in modo
che, a seconda che il mare avanzi o si ritiri, la sua estensione diminuisce o cresce”, sicché, in quest’ultimo caso, si
determina la formazione di un relitto del mare o arenile.
Ai fini dell’acquisizione della demanialità non è sufficiente che l’arenile sia derivato dal ritirarsi delle acque del mare,
essendo necessario, altresì, che sussista l’attitudine potenziale agli usi pubblici del mare (Cass. Civ., 05.06.1991, n.
6349).
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Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 84/1994 “ i porti nazionali marittimi sono ripartiti nelle seguenti categorie e classi:
a) categoria I, porti, o specifiche aree portuali, finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato; b)
categoria II, classe I, porti, o specifiche aree portuali, di rilevanza economica internazionale; c) categoria II, classe II,
porti, o specifiche aree portuali, di rilevanza economica nazionale; d) categoria II, classe III, porti, o specifiche aree
portuali, di rilevanza economica regionale e interregionale. I porti sede di autorità portuale appartengono comunque
ad una delle prime due classi della categoria II.”
L’art. 4 della legge Regione Calabria n. 17 del 2005 attribuisce ai Comuni costieri la competenza al rilascio delle
concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto la realizzazione e/o gestione dei porti turistici regionali che rientrano
nella categoria II classe III.
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------demanio marittimo sono fissati dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con
quelli per le finanze e per i lavori pubblici, nonché con gli altri Ministri interessati;
Il limite demaniale della foce dei fiumi è quello dato dalla congiungente della linea
demaniale marittima fissata dall’arenile posto a destra e a sinistra della foce stessa.
8) i bacini di acqua salsa o salmastra sono bacini di basso fondale d’origine sia marina sia
fluviale, esistenti nella terra ferma, in cui lo stato dei luoghi rende possibile l’afflusso ed il riflusso
dell’acqua del mare, anche per una sola parte dell’anno.
Il requisito della libera comunicazione col mare, durante una parte dell’anno dei bacini
d’acqua salsa o salmastra non è, di per sé solo, rilevante ai fini della loro appartenenza al demanio
marittimo, attesa la necessità dell’ulteriore requisito dell’idoneità oggettiva ed immediata dei bacini
stessi agli usi pubblici del mare, prescindendo da qualsiasi indagine sulla loro idoneità ad
utilizzazioni pubbliche meramente potenziali e future (Cass. Civ. 16 febbraio 1999 n. 1300);
9) i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo sono quelli che servono al ricovero di
piccole imbarcazioni ed alle operazioni di carico e scarico di merci e passeggeri, estendendosi verso
la terraferma e collegando gli approdi interni con il mare;
10) il mare territoriale si estende per 12 miglia marine verso il largo a partire dalla linea
che unisce i punti estremi di baie, golfi o seni che non superino tra loro la distanza delle 24 miglia
marine. La disciplina inerente al demanio marittimo si estende, ai sensi dell’art. 524 reg. esec.6 del
cod. nav., - in quanto compatibile - anche al mare territoriale, quantunque questo non rientri fra i
beni demaniali, ma costituisca, al contrario, una res communis omnium assoggettata alla sovranità
statale.
Pertanto, anche rispetto ad un tratto di mare territoriale, l’ente gestore (il Comune costiero)
può rilasciare concessioni demaniali marittime ai fini di un uso particolare da parte del privato, nel
rispetto dei principi di evidenza pubblica e fermo restando l’uso comune del bene.
I beni marittimi appartengono allo Stato e soltanto in casi eccezionali alle Regioni (nella
Regione Sicilia il trasferimento è avvenuto a seguito del d.P.R. n. 684/77).
Tuttavia, a seguito della legge delega n. 42/20097 e del decreto legislativo n. 85 del 2010, si
prevede il trasferimento della proprietà dei beni marittimi alle Regioni, dando vita al c.d.
federalismo demaniale da attuarsi mediante l’individuazione, con uno o più d.P.C.M.8 (non ancora
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L’art. 524 reg. esec. stabilisce che: “Per l’occupazione e l’uso di zone di mare territoriale e per l’esercizio
della polizia sul mare territoriale si applicano le disposizioni stabilite per il demanio marittimo dal codice e dal presente
regolamento”.
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Al fine di dare attuazione all’art. 119 comma VI della Costituzione, l’attribuzione ai Comuni, alle Province, alle Città
Metropolitane ed alle Regioni di un proprio patrimonio dovrà avvenire nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi
delineati dall’art. 19 della legge delega n. 42/2009 ovvero: a) attribuzione a titolo non oneroso ad ogni livello di
governo di distinte tipologie di beni, commisurate alle dimensioni territoriali, alle capacità finanziarie ed alle
competenze e funzioni effettivamente svolte o esercitate dalle diverse Regioni e dagli Enti Locali, fatta salva la
determinazione da parte dello Stato di apposite liste che individuino nell'ambito delle citate tipologie i singoli beni da
attribuire; b) attribuzione dei beni immobili sulla base del criterio di territorialità; c) ricorso alla concertazione in sede di
Conferenza unificata, ai fini dell'attribuzione dei beni a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni; d)
individuazione delle tipologie di beni di rilevanza nazionale che non possono essere trasferiti, ivi compresi i beni
appartenenti al patrimonio culturale nazionale.
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L’art. 3 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 85/2010 stabilisce che: “Ferme restando le funzioni amministrative già conferite
agli enti territoriali in base alla normativa vigente, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------adottati), dei beni statali da attribuire a titolo non oneroso a Comuni, Province, Città Metropolitane
e Regioni che dovranno curarne la “massima valorizzazione funzionale” a vantaggio diretto o
indiretto della collettività rappresentata.
I beni demaniali marittimi e le pertinenze demaniali saranno trasferiti ope legis ed a titolo
non oneroso alle Regioni previa adozione di appositi decreti attuativi, ad eccezione di quelli
utilizzati direttamente dalle amministrazioni statali.
Sono in ogni caso esclusi dal trasferimento i porti di rilevanza economica nazionale ed
internazionale (art. 5 comma 2).
Per quanto concerne i porti di rilevanza nazionale (art. 5 comma 6), l’Agenzia del
Demanio può trasferire ai Comuni le aree demaniali non più idonee alle attività portuali e “
suscettibili di programmi pubblici di riqualificazione urbanistica, previa autorizzazione
dell’Autorità portuale se istituita, o della competente Autorità marittima”.
Attualmente il processo di attribuzione dei beni del demanio marittimo alle Regioni vive una
fase di stallo, atteso che non sono stati ancora adottati i relativi decreti attuativi.
I beni del demanio marittimo e le relative pertinenze, attuato il trasferimento a favore delle Regioni,
manterranno, in ogni caso, la natura demaniale ed il relativo regime giuridico.
Le concessioni demaniali marittime dovranno essere rilasciate facendo ricorso a procedure
ad evidenza pubblica; le Regioni dovranno rispettare i criteri di determinazione dei canoni
concessori stabiliti dallo Stato; rimarranno fermi i limiti derivanti da vincoli storici, artistici,
ambientali sui beni che verranno trasferiti.
proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per le riforme ed il federalismo,
con il Ministro per i rapporti con le Regioni e con gli altri Ministri competenti per materia, adottati entro 180
giorni dall’entrata in vigore del presente decreto legislativo sono trasferiti a titolo non oneroso alle Regioni,
unitamente alle relative pertinenze, i beni del demanio marittimo, di cui all’art. 5 comma 1 lett. a), con esclusione
di quelli utilizzati direttamente dalle amministrazioni statali”
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II) Modalità di acquisto e perdita della demanialità
Ai fini dell’acquisto della demanialità è necessario che i beni presentino caratteristiche
obiettive tali da essere ricompresi nell’elenco tassativo di cui all’art. 28 c. n., oltre ad essere adibiti
ad usi attinenti alla navigazione, senza che sia necessario un esplicito atto di destinazione da parte
della p. a., sicché la natura di bene pubblico ed il relativo regime giuridico sono connessi ad una
situazione di fatto e non ad un atto giuridico.
A conferma di tale assunto, si evidenzia che i provvedimenti di delimitazione del demanio
marittimo di cui all’art. 32 c. n. hanno natura dichiarativa o ricognitiva9, atteso che: “i terreni
interessati dall’azione erosiva del mare, anche se formalmente appartenenti a privati, acquistano
ipso iure carattere demaniale, senza che sia all’uopo necessario attendere l’esito del procedimento
di delimitazione del demanio marittimo” (Cass. Pen., 25 giugno 1986 in Riv. Pen., 1987 p. 692).
Le funzioni amministrative inerenti alla delimitazione delle zone del demanio marittimo
spettano allo Stato, ed in particolare all’Autorità marittima (capo del compartimento marittimo) che,
ai sensi dell’art. 32 del c. n., può promuovere il relativo iter procedimentale10, ove necessario o
opportuno, invitando le pubbliche amministrazioni e i privati che possono avervi interesse a
presentare le loro deduzioni e ad assistere alle relative operazioni.
Le contestazioni che dovessero sorgere nel corso del procedimento sono definite in via
amministrativa dal direttore marittimo, con provvedimento definitivo che darà atto, nel relativo
verbale, dell’eventuale accordo di tutte le parti interessate.
Qualora l’accordo tra tutte le parti interessate non sia stato raggiunto, il provvedimento
insieme ai relativi documenti, verrà comunicato al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che
entro 60 gg. dalla ricezione potrà annullarlo con suo decreto e dovrà procedere alla risoluzione in
via amministrativa della contestazione di concerto con il Ministro dell’economia e finanze.
Anche la recente giurisprudenza costituzionale precisa che le funzioni di delimitazione del
demanio marittimo sono di esclusiva competenza statale ed il relativo provvedimento ha natura
ricognitiva, a differenza di quello di “sdemanializzazione”.
Dopo aver ribadito la competenza statale in relazione al procedimento di cui all’art. 32 c. n.
la Consulta afferma che: “Ne consegue che se un bene presenta le caratteristiche naturali del lido
del mare o della spiaggia deve considerarsi appartenente al demanio marittimo dello Stato anche
senza alcun provvedimento formale di delimitazione, mentre va esclusa la possibilità di una
sdemanializzazione tacita, atteso che la cessazione della demanialità è possibile soltanto mediante
9
In tal senso, cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, sentenza n. 3754 del 26.06.2012.
L’art. 58 del regolamento di esecuzione del c. n. disciplina dettagliatamente le varie fasi del procedimento di
delimitazione, stabilendo che il capo del compartimento notifica a tutti coloro che possono essere interessati alle
operazioni, l’invito a intervenire e a produrre i loro titoli.
La Commissione delimitatrice sarà presieduta dal capo del compartimento o da un suo delegato e di essa fanno parte
anche rappresentanti dell’Agenzia del Demanio e del Provveditorato Interreg. OO. PP., Uff. Opere marittime, Min. infr.
e trasporti.
La Commissione procede, alla data stabilita, alla delimitazione anche se non interviene alcun interessato.
Dell’avvenuta delimitazione è redatto processo verbale che sarà corredato dai piani e dagli altri disegni; tale verbale è
firmato da tutti gli intervenuti e diviene obbligatorio per lo Stato, salvo il potere di annullamento attribuito al Ministro
delle infrastrutture e dei trasporti dall’art. 32 c. n., dopo che sia approvato dal direttore marittimo.
10
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------uno specifico provvedimento di carattere costitutivo da parte dell'autorità amministrativa
competente” (Corte Cost. 05.11.2008, sentenza n. 370).
Il provvedimento di delimitazione delle zone del demanio marittimo è necessario o
opportuno soltanto nel caso in cui sussista un’effettiva incertezza sulla demanialità dell’area o
sulla determinazione dei confini della stessa (cfr. Tar Calabria, Sez.. I, Catanzaro, 24 maggio
2011, n. 783).
Avverso il provvedimento di delimitazione di cui all’art. 32 c. n. è ammesso ricorso all’A.
G. O., affinché il privato possa tutelare la propria posizione di diritto soggettivo.
In tal senso, il Consiglio di Stato (Sezione Sesta, 23 maggio 2012, n. 3030) ha chiarito che,
in assenza di una norma attributiva della giurisdizione esclusiva, sussiste il difetto di giurisdizione
in capo al G. A., sul ricorso proposto al fine di contestare la demanialità di un’area di cui si sostenga
la proprietà privata.
I giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che il procedimento di cui all’art. 32 c. n. è
finalizzato ad individuare la linea di demarcazione fra il demanio marittimo e le proprietà private
finitime, costituendo una proiezione dell’azione prevista dall’art. 950 del cod. civ. (actio finium
regundorum) e concludendosi con un atto di delimitazione avente funzione di mero accertamento,
in via amministrativa, dei confini del demanio marittimo, rispetto alle proprietà private contigue,
non sussistendo, pertanto, l’esercizio di un potere discrezionale da parte della p. a., sicché il privato
potrà invocare la tutela della propria posizione di diritto soggettivo, innanzi al G. O. abilitato a
disapplicare, in via incidentale, l’atto amministrativo, se ed in quanto illegittimo.
Laddove, invece, il privato non contesti l’esercizio del potere in sé e quindi il merito del
provvedimento ma deduca vizi afferenti il procedimento di delimitazione (es. mancata
convocazione della parte interessata, ecc..) sussiste la cognizione del G. A., in quanto si censura la
normativa di azione delimitante l’esercizio del potere (Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 6054 del
04/12/2001).
Altri procedimenti di competenza statale sono quelli concernenti: 1) la fissazione di limiti
del demanio marittimo ( art. 31 c. n.); 2) l’ampliamento delle zone del demanio marittimo (art. 33 c.
n.); 3) la consegna di parti del demanio marittimo ad altri usi pubblici (art. 34 c. n. e 36 reg. esec.).
Nella prima fattispecie, laddove il mare comunichi con canali, fiumi o altri corsi d’acqua, i
limiti del demanio marittimo sono fissati dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto
con il Ministro dell’economia e delle finanze e con gli altri Ministri interessati.
L’ampliamento consente, invece, ai fini dei pubblici usi del mare, di ricomprendere nel
demanio marittimo zone di proprietà privata di limitata estensione e di lieve valore ad esso
adiacenti.
In tal caso la dichiarazione di pubblico interesse, ai fini dell’espropriazione dell’area, è fatta
con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze, e rappresenta titolo per l’immediata occupazione del bene da
espropriare (art. 33 c. n.).
Infine, è possibile destinare, temporaneamente, determinate parti di demanio marittimo ad
altri usi pubblici, cessati i quali riprendono la loro destinazione normale (art. 34 c . n.).
L’utilizzazione temporanea delle zone demaniali marittime per finalità pubbliche diverse da
quelle marittime può essere autorizzata con provvedimento del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, su richiesta delle amministrazioni statali, regionali e locali competenti, cui segue il
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-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------processo verbale di consegna dell’area da parte del capo del compartimento, ove saranno incluse le
clausole necessarie alla salvaguardia degli interessi del demanio marittimo (art. 36 comma 2 reg.
esec.).
Il procedimento di sdemanializzazione, di cui all’art. 35 del c. n., presuppone, invece,
l’accertamento della perdita/insussistenza di utilità di una porzione del bene agli usi pubblici del
mare, da parte del capo del compartimento e l’esclusione del bene dal demanio marittimo con
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottato di concerto con il Ministro
dell’economia e della finanze. Il provvedimento, in questo caso, ha natura costitutiva.11
La cessazione della demanialità di un bene può avvenire in conseguenza di:
1)
una norma ad hoc;
2)
di un fatto naturale;
3)
di un provvedimento della p. a.
Ciò significa che, ad es. nel caso dell’arenile, la sdemanializzazione non può verificarsi
tacitamente, ma richiede, ai sensi dell'art. 35 cod. nav., un provvedimento costitutivo da parte della
competente autorità amministrativa.
La giurisprudenza della S. C., nel ribadire che (Cass. Civ. Sez. II, 11 maggio 2009 n.
10817) fa parte del demanio marittimo anche l’arenile, ovvero quel tratto di terraferma che risulti
relitto dal naturale ritirarsi delle acque, ne preclude un’eventuale utilizzazione uti dominus, in
assenza di un formale provvedimento di sdemanializzazione avente efficacia costitutiva, sicché la
realizzazione - ad es. - di una strada pubblica da parte della p. a. o di opere o manufatti da parte dei
privati, non comporta di per sé la cessazione della demanialità ed il venir meno dell’attitudine a
realizzare i pubblici usi del mare.
Pertanto, la sdemanializzazione può giungere soltanto successivamente ad una
valutazione discrezionale della competente Autorità marittima che ritiene inutilizzabile l’area
per i pubblici usi del mare, ed al fine di escludere i beni dalla categoria demaniale sarà
necessario un apposito decreto ministeriale (Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di
concerto con quello delle finanze).
Il Consiglio di Stato Sez. VI sent. n. 8119 del 22 settembre 2010 ha confermato che, stante
gli accentuati profili di discrezionalità inerenti al provvedimento di sdemanializzazione,
l’accertamento relativo alla inutilizzabilità o meno dell’area demaniale agli usi pubblici del mare
compete esclusivamente alla Capitaneria di porto, che si determinerà sulla permanenza del bene al
regime demaniale o sul relativo passaggio ai beni del patrimonio disponibile di cui all’art. 829 cod.
civ..
11
Nonostante la giurisprudenza prevalente (Cass. Civ. Sez. II, 11 maggio 2009 n. 10817 ) sostenga la natura costitutiva
del provvedimento di sdemanializzazione, non sono mancate, in passato, sentenze di segno contrario: in tal senso, la
Suprema Corte nel lontano 1966 (Cass. Civ. Sez. II, 26 febbraio 1966, n. 1480) riteneva ammissibile la
sdemanializzazione tacita di un bene, senza l’adempimento delle formalità prescritte ex lege, ma a tal fine considerava
necessari atti univoci e concludenti, incompatibili con la volontà della p. a. di conservare la destinazione del bene
all’uso pubblico, e circostanze così significative da rendere non configurabile un’ipotesi diversa dalla rinuncia, da parte
della p. a., al ripristino della pubblica funzione del bene stesso.
9
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
III)
La ripartizione delle competenze
La gestione del demanio marittimo è rimasta in capo allo Stato, ente proprietario, per diversi
decenni.
Il processo di regionalizzazione, avviato negli anni 70’, ha inciso fortemente sulla materia
demaniale, determinando la “scissione” tra il profilo dominicale e quello gestionale.
In particolare, l’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977 ha delegato alle Regioni le funzioni
amministrative sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree
del demanio lacuale e fluviale, limitatamente alle utilizzazioni turistiche e ricreative, ad
eccezione delle funzioni esercitate dallo Stato in materia di navigazione marittima, di sicurezza
nazionale e di polizia doganale, nonché dei porti e delle aree di preminente interesse nazionale, in
relazione agli interessi della sicurezza dello Stato ed alle esigenze della navigazione marittima.
La delega a favore delle Regioni è stata resa effettiva soltanto a seguito dell’adozione del
d.P.C.M. del 21.12.1995, che ha individuato le c.d. aree escluse attraverso il procedimento delineato
dall’art. 5912 del d.P.R. n. 616/77.
Considerata la complessità gestionale della materia delegata, le Regioni si sono avvalse, in
forza di apposite convenzioni, del personale delle Capitanerie di porto (art. 8 comma 1 del d. l. n.
535/1996 modificato dalla legge di conversione n. 647/199613) fino al 30 giugno 2001.
Successivamente all’emanazione del d.P.C.M. del 21.12.1995, un’ulteriore accelerazione al
trasferimento delle funzioni amministrative è stata impressa dall’art. 105 comma 2 lett. l) del d. lgs.
n. 112/1998 che, in attuazione dell’art. 1 comma 2 della legge n. 59/199714, ha attribuito alle
12
Sul punto cfr. Corte costituz., ordinanza n. 579 del 1988, ove si evidenzia che la delega di cui all’art. 59 del d.P.R.
616/1977, non avendo il Governo provveduto all’emanazione del decreto entro il termine originariamente stabilito
(31/12/1978), è rimasta “congelata” fino all’individuazione delle aree escluse, avvenuta con il d.P.C.M. del
21.12.1995, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 136 del 12 giugno 1996.
La Consulta in una successiva pronuncia (sent. 18 luglio 1997, n. 242) ha chiarito, inoltre, che il potere di
identificazione delle c. d. aree escluse non è soggetto ad un termine perentorio, in quanto la p. a. può, in qualsiasi
momento, modificare il relativo elenco, rispettando le medesime modalità procedimentali fissate per l’adozione.
Pertanto, il procedimento di individuazione delle aree escluse e quello di revisione del relativo elenco deve svolgersi nel
rispetto del principio di leale cooperazione, in quanto, pur chiudendosi con un provvedimento rientrante nella
competenza di un organo di governo (d.P.C.M.), necessita della partecipazione delle Regioni interessate che renderanno
un parere obbligatorio ma non vincolante.
13
La predetta disposizione stabilisce che: “Per l'esercizio delle funzioni delegate di cui all'articolo 59 del decreto del
Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, le amministrazioni regionali possono avvalersi delle Capitanerie di
porto e degli uffici da esse dipendenti in conformità ad apposita convenzione gratuita stipulata con il Ministro dei
trasporti e della navigazione, sulla base di una convenzione tipo approvata dalla Conferenza permanente per i
rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, che escluda, in ogni caso, oneri a
carico delle Capitanerie, ulteriori rispetto a quelli attuali. Tali uffici esercitano le funzioni in materia di demanio
marittimo destinato ad uso turistico-ricreativo in relazione funzionale con l'amministrazione regionale. Fino alla
data della sottoscrizione della predetta convenzione il servizio continua ad essere assicurato dalle competenti
Capitanerie di porto”.
14
L’art. 1 comma 2 della legge n. 59/1997 stabilisce che:” Sono conferite alle Regioni ed agli Enti Locali,
nell’osservanza del principio di sussidiarietà di cui all’art. 4, comma 3, lett. a), della presente legge, anche ai sensi
dell’articolo 3 della legge 8 giugno 1990 n. 142, tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli
interessi ed alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi
10
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Regioni il rilascio delle concessioni dei beni del demanio della navigazione interna, del demanio
marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di
fonti di energia.
Tale conferimento non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello
Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente
interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21
dicembre 1995, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 136 del 12 giugno 1996, e successive
modificazioni. Nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre
dall’ 1 gennaio 2002 (art. 9 legge n. 88/2001).
Il conferimento delle funzioni attuato dal d. lgs. n. 112/1998 è più ampio di quello di cui
all’art. 59 del d.P.R. n. 616/1977, limitato esclusivamente alle utilizzazioni turistico-ricreative,
atteso che le Regioni possono rilasciare concessioni demaniali marittime per qualsiasi finalità,
tranne che per l’approvvigionamento di fonti di energia.
Ai sensi dell’art. 4 comma 5 della legge n. 59/1997 le Regioni, in relazione alle funzioni loro
trasferite, avrebbero dovuto provvedere, entro un termine di sei mesi dall’emanazione dei decreti
legislativi previsti nella medesima legge, all’individuazione, mediante legge regionale, delle
funzioni da trasferire o delegare agli Enti Locali e di quelle da mantenere.
Considerata l’inadempienza di diverse Regioni, il Governo si è avvalso del potere sostitutivo
ed ha adottato il decreto legislativo n. 96 del 1999: “Intervento sostitutivo del Governo per la
ripartizione di funzioni amministrative tra Regioni ed Enti Locali a norma dell'articolo 4, comma 5,
della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni”.
In particolare, l’art. 42 del citato d. lgs, ha trasferito, a partire dal 01.07.1999, ai Comuni le
funzioni amministrative previste dall’art. 105 comma 2 lettere f) ed l) del d. lgs. n. 112/1998” ,
attribuendo agli Enti Locali la titolarità della gestione del demanio marittimo per finalità diverse
dall’approvvigionamento di fonti di energia.
La Regione Calabria, con legge regionale n. 3 del 03 marzo 2000, in attesa
dell’approvazione dei piani di utilizzazione degli arenili, di cui all’art. 6 comma 3 della legge n.
494/1993, ha trattenuto le funzioni amministrative inerenti al rilascio ed al rinnovo delle
concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, fino al susseguente trasferimento
ai Comuni costieri, perfezionatosi nel dicembre 2007, a seguito dell’approvazione della legge
regionale n. 17 del 2005, del relativo regolamento di attuazione ( PIR 2007) e del D.D.G. del
Dipartimento Urbanistica e Governo del Territorio n. 16066 del 24/10/2007.
L’art. 4 della legge Regione Calabria n. 17 del 2005 recante: “Norme per l’esercizio della
delega delle funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo” conferisce ai Comuni le
seguenti funzioni:
1.
rilascio, rinnovo, revoca e decadenza delle concessioni demaniali marittime;
2.
la vigilanza sull’uso delle aree concesse rispetto alle finalità turistico-ricreative;
3.
l’autorizzazione al subingresso nella concessione;
4.
l’autorizzazione all’affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione
demaniale marittima;
localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o
periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici.
11
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5.
il rilascio, rinnovo, modificazione, e revoca delle concessioni relative ai porti di interesse
regionale di cui all’art. 9 della legge 88/2001.
I Comuni possono anche rilasciare concessioni demaniali marittime suppletive e mere
autorizzazioni demaniali ai sensi dell’art. 24 del reg. esec.. e dell’art. 12 del PIR, consentendo così
delle variazioni nell’estensione della zona concessa, nelle opere o nelle modalità di esercizio
dell’atto o della licenza di concessione.
Per quanto concerne la ripartizione delle competenze tra Regione e Comuni, la giurisprudenza
amministrativa (Tar Calabria, Sez. I Catanzaro, n. 1422 del 15 novembre 2011), sia pur in via
incidentale, ha chiarito che, ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge regionale n. 17/2005, in materia
di demanio marittimo le funzioni di amministrazione attiva sono, esclusivamente, di competenza
comunale, nonostante quanto previsto dall’art. 11 del PIR15, mentre la Regione Calabria esercita, ai
sensi dell’art. 3 comma 1 della medesima legge regionale, funzioni di indirizzo e di
programmazione generale.
15
L’art. 11 del PIR ( Piano d’Indirizzo Regionale) prevede che le concessioni demaniali marittime fino a sei anni sono
rilasciate dal Comune; oltre i sei anni ed inferiori ai quindici anni dal Dirigente del Settore del competente Assessorato
della Regione Calabria; oltre i quindici anni, dal Dirigente Generale del competente Assessorato della Regione Calabria.
La presente disposizione regolamentare, ponendosi in evidente contrasto con quanto disposto dall’art. 4 della legge
regionale n. 17/2005 che attribuisce la competenza ai Comuni, deve essere disapplicata in quanto illegittima.
Com’è noto, le disposizioni di natura regolamentare, in forza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, possono
avere soltanto una valenza attuativo-integrativa di fonti legislative sovraordinate.
12
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV)
Procedura per il rilascio delle concessioni demaniali marittime aventi
finalità turistico-ricreative
A) La necessità dell’evidenza pubblica
Le concessioni demaniali marittime possono essere assegnate soltanto facendo ricorso a
procedure ad evidenza pubblica, in quanto il demanio marittimo è un bene pubblico avente
rilevanza economica e costituisce fonte di guadagno, sicché il rilascio dei titoli concessori deve
soggiacere ad adeguate forme di pubblicità, tali da stimolare la concorrenza tra tutti i soggetti
interessati all’uso dell’arenile, eliminando dalla procedura comparativa delle istanze, ogni elemento
di vantaggio per il vecchio concessionario.
L’evidenza pubblica è obbligatoria per le concessioni “turistiche”, per quelle aventi ad
oggetto strutture dedicate alla nautica da diporto e per i punti d’ormeggio, nonché ogni volta che
l’utilizzazione del bene demaniale abbia finalità lucrative.
Le attività turistico-ricreative, oggetto delle concessioni demaniali marittime, sono quelle
indicate dall’art. 01 del d. l. n. 400/1993 conv. nella legge n. 494/1993 ovvero:
a)
b)
monopolio;
gestione di stabilimenti balneari;
esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di
c)
noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;
d)
gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive;
e)
esercizi commerciali;
f)
servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo compatibilmente con
le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione.
La posizione del Consiglio di Stato Sez. VI nelle sentenze nn. 3145 e 5765 del 2009, è
piuttosto chiara, affermandosi nella seconda delle pronunce citate che: “La giurisprudenza di
questo Consiglio ritiene, anche sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia
CE, che l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto
comunitario, rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per questo sforniti di immediata
efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di
libera prestazione dei servizi, nonché ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non
possa prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire
procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente. Da tali
acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia delle concessioni di beni
pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o
dei Comuni), ed in particolare delle concessioni demaniali marittime.”
L’utilizzazione del demanio marittimo è regolamentata dagli artt. 36 e 37 c. n. che
consentono all’amministrazione la possibilità di concedere ai privati o ad altri enti pubblici (art. 39
c. n.), compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di
beni demaniali e di zone del mare territoriale per un determinato periodo di tempo.
13
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nel caso di concorso di più domande, l’art. 37 c. n. indica, quali criteri preferenziali, quello
della più proficua utilizzazione della concessione che risponde ad un più rilevante interesse
pubblico (criterio generale valido per ogni tipo di concessione) e della presenza, a tutela
dell’ambiente costiero, di strutture completamente amovibili (criterio speciale applicabile alle
concessioni turistico- ricreative).
Qualora i suddetti criteri preferenziali siano inidonei a consentire l’individuazione della
offerta migliore, il codice prevede, in via meramente subordinata e residuale, il ricorso alla
licitazione privata (ovvero a procedure ad evidenza pubblica caratterizzate dal massimo rialzo sul
canone minimo ex lege posto a base d’asta).
Nella previgente formulazione l’art. 37 c. n. riconosceva, inoltre, il c.d. diritto d’insistenza
in capo ai precedenti concessionari, in sede di rinnovo, rispetto alle nuove istanze.16
Tale normativa fu “rafforzata” dall’art. 10 della legge n. 88/2001, che fissava in sei anni la
durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, prevedendone il
rinnovo automatico, alla scadenza, per identico periodo.
Le modalità di affidamento e di rinnovo delle concessioni sottratte, per molto tempo, alle
procedure ad evidenza pubblica, hanno garantito una posizione di vantaggio ai precedenti
concessionari, dando vita, così, ad un’utilizzazione del demanio marittimo lesiva dei principi
comunitari, quali la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, l’imparzialità, la parità di
trattamento, la non discriminazione, nonché la tutela della concorrenza (artt. 43, 49 e 81 TCE).
Di fatto, il rinnovo automatico delle concessioni privava la p. a. della facoltà discrezionale di
valutare l’opportunità di mantenere l’utilizzazione “privata” del bene pubblico piuttosto che
restituirla alla libera disponibilità cui è prioritariamente destinata, oltre a non consentire una vera
attività pianificatoria che tenesse conto sia delle legittime aspettative dei concessionari che delle
mutate esigenze pubbliche ed economiche del territorio.
Il legislatore, al fine di definire la procedura d’infrazione comunitaria avviata dalla
Commissione europea per la presenza di disposizioni statali e regionali che violavano i principi
derivanti dal Trattato, ha abrogato sia il comma 2 dell’art. 37 del cod. nav., limitatamente al c.d.
diritto d’insistenza17, che l’art. 10 comma 1 della legge n. 88/200118, eliminando così
dall’ordinamento giuridico l’istituto del rinnovo automatico previsto per le concessioni turisticoricreative, sicché anche le concessioni esistenti, al termine della loro validità prorogata fino al
31.12.202019, dovranno essere messe a bando.
La legge comunitaria per il 2010 (legge n. 217 del 2011) aveva delegato il Governo italiano
ad adottare, nel termine di 15 mesi dalla relativa entrata in vigore (entro aprile 2013), un decreto
legislativo che avrebbe dovuto riformare la disciplina delle concessioni demaniali marittime nel
rispetto dei seguenti principi:
16
L’art. 37 comma 2 del codice della navigazione, nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dalla legge
n. 25/2010, attribuiva la preferenza, a parità delle condizioni offerte, al precedente concessionario, in sede di rinnovo,
rispetto alle altre istanze concorrenti.
17
Art. 1 comma 18 del d. l. n. 194/2009 conv. nella legge 25/2010.
18
Art. 11 della legge n. 217/2011 (comunitaria 2010).
19
Le concessioni demaniali marittime “ turistiche”, esistenti al 31.12.2009, sono state prorogate al 31.12.2020 ai sensi
dell’art. 34 duodecies del d. l. n. 179/2012 conv. nella legge n. 221/2012.
14
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1) stabilire limiti minimi e massimi della durata delle concessioni, entro i quali le Regioni
fissano la durata delle stesse, in modo da assicurare un uso rispondente all’interesse pubblico,
nonché proporzionato all’entità degli investimenti;
2) prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà
di stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività
imprenditoriali e di tutela degli investimenti;
3) individuare modalità per la riscossione e per la suddivisione dei proventi derivanti dai canoni
tra Comuni, Province e Regioni;
4) fermo restando, in assoluto, il diritto libero e gratuito di accesso e di fruizione della battigia,
anche ai fini di balneazione, disciplinare le ipotesi di costituzione del titolo di uso o di utilizzo
delle aree del demanio marittimo;
5) individuare i casi in cui le concessioni nuove, decadute o revocate sono assegnate nell'ambito
dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle Regioni;
6) prevedere criteri per l'equo indennizzo del concessionario nei casi di revoca della concessione
demaniale, nei casi previsti dall'articolo 42 del codice della navigazione;
7) stabilire criteri per l'eventuale dichiarazione di decadenza delle concessioni, nonché criteri e
modalità per il subingresso in caso di vendita o di affitto delle aziende.
Sulla proposta governativa di schema di decreto legislativo, di cui all’art. 11 comma 2 della
legge n. 217/2011, si sarebbe dovuta acquisire l’intesa delle Regioni e degli Enti Locali in sede di
Conferenza Unificata (art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997 n. 281)
Da ultimo, il processo di riforma dell’intera materia è in fase di stallo, a seguito della
ulteriore proroga di validità (fino al 31.12.2020) delle concessioni demaniali marittime con finalità
turistico-ricreative20. A seguito della proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime, gli enti
gestori dovranno apporre un timbro sulla licenza “originaria” recante la seguente dicitura: “Validità
prorogata fino al 31.12.2020, ai sensi dell’art. 34 duodecies del d. l. n. 179/2012 conv. nella legge n.
221/2012.”
Si precisa, altresì, che il titolo prorogato ex lege sarà soggetto alla registrazione presso
l’ufficio territorialmente competente dell’Agenzia delle Entrate.
Per quanto concerne le concessioni turistiche prorogate ex lege, il Comune potrà mettere a
bando le relative aree soltanto dal 01.01.2021, salvo che il concessionario, prima della scadenza del
titolo (31.12.2020), rinunci espressamente alla concessione o venga dichiarato decaduto ai sensi
dell’art. 47 c. n..
Rimane ferma la possibilità di rilasciare concessioni ex novo fino a 20 anni in ragione
dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare ed a condizione della vigenza del
Piano comunale di spiaggia.
20
L’art. 34 duodecies del d. l. 179/2012 conv. nella legge n. 221 del 2012 ha modificato l’art. 1 comma 18 del d. l. n.
194/2009 conv. nella legge n. 25/2010, fissando la proroga ex lege fino al 31.12.2020 (e non più fino al 31.12.2015)
delle concessioni demaniali marittime in essere al 31.12.2009.
Anche la durata delle concessioni demaniali lacuali e fluviali, limitatamente alle utilizzazioni turistico-ricreative e
sportive, nonché di quelle destinate ai porti turistici, agli approdi ed ai punti d’ormeggio per la nautica da diporto, è
stata prorogata fino al 31.12.2015 (art. 1 comma 547 legge n. 228/2012).
15
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------E’ preclusa, invece, la “rinegoziazione” delle concessioni in essere fino a venti anni,
atteso che la possibilità del concessionario di ottenerla darebbe vita al rinnovo automatico del titolo,
così come sancito, in merito, dalla Corte costituzionale che, con la sentenza n. 213 del 04/07/201121,
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di diverse leggi regionali che consentivano l’estensione
della validità fino a 20 anni delle concessioni in essere, sia pur in rapporto al piano degli
investimenti proposti.
Da ultimo, il rinnovo automatico delle concessioni turistico-ricreative è venuto meno a
seguito dell’art. 11 della legge n. 217/2011 che ha abrogato l’art. 10 comma 1 della legge n.
88/2001.
In tale fase di “transizione”, i criteri delineati dagli artt. 36 e 37 c. n. e dall’art. 18 del
relativo regolamento di esecuzione devono essere rivisti alla luce della normativa europea e della
giurisprudenza comunitaria, costituzionale, amministrativa e contabile che impongono la gara
pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime.
Sul punto, il giudice amministrativo22 ha più volte rimarcato l’inadeguatezza della normativa
del codice della navigazione, evidenziando che ai fini del rilascio delle concessioni demaniali
marittime, sia insufficiente la mera pubblicazione all’Albo Pretorio del Comune, dovendosi, invece,
ricorrere a forme di pubblicità più adeguate, atte a dare idonea diffusione alla notizia nell’ambito
della platea dei potenziali concorrenti.
Il Comune può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di
zone del mare territoriale per un determinato periodo di tempo: ciò significa che, soddisfatte le
esigenze del pubblico uso, ad es. attraverso la destinazione, in sede di PCS, di aree alla libera
balneazione, per una superficie non inferiore al 30 per cento del fronte mare, calcolata in relazione
all’estensione della fascia demaniale disponibile alla balneazione (art. 12 legge regionale n. 17/2005
ed art. 6 comma 4 PIR), le restanti aree demaniali possono essere assegnate facendo ricorso alle
procedure ad evidenza pubblica e nel rispetto della zonizzazione delineata dallo strumento
pianificatorio.
Da ultimo, il Tar Campania, Sez. VII, Napoli, sentenza n. 2728 del 07/06/2012, ribadisce
che la discrezionalità della p. a. di concedere spazi di arenile va effettuata considerando sempre il
superiore interesse pubblico a garantire la libera balneazione.
I bandi pubblici dovranno essere adeguati alle caratteristiche dell’area e delle opere da
concedere ed il concorso di più domande deve essere definito, preferendo chi offre maggiori
garanzie di proficua utilizzazione della concessione, proponendosi di avvalersi di questa per un uso
che, a giudizio della p. a., risponda ad un più rilevante interesse pubblico.
21
“E' costituzionalmente illegittimo l'art. 4, comma 1, della legge della Regione Marche 11 febbraio 2010, n. 7, il quale
stabilisce che ai sensi dell'articolo 03, comma 4-bis, del d. l. n. 400 del 1993, i Comuni, su richiesta del concessionario,
possono estendere la durata della concessione fino ad un massimo di venti anni, in ragione dell'entità e della rilevanza
economica delle opere realizzate e da realizzare, in conformità al piano di utilizzazione delle aree del demanio
marittimo vigente. Il legislatore regionale attribuisce, dunque, al titolare della concessione la possibilità di ottenerne la
proroga (seppure in presenza dei presupposti indicati dal richiamato art. 3), violando, in tal modo, l'art. 117, primo
comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di
tutela della concorrenza. Infatti, la norma regionale prevede un diritto di proroga in favore del soggetto già
possessore della concessione, consentendo il rinnovo automatico della medesima. Detto automatismo determina
una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza, dal momento
che coloro che in precedenza non gestivano il demanio marittimo non hanno la possibilità, alla scadenza della
concessione, di prendere il posto del vecchio gestore. In tema, cfr. sentenze Corte cost. nn. 340 e 180/2010.”
22
Cfr. Tar Campania Sez. VII, Napoli, sentenza n. 1913 del 12/04/2010.
16
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Tale criterio, di carattere generale, è integrato per le concessioni demaniali marittime con
finalità turistico-ricreative, dalla preferenza accordata a coloro che realizzano attrezzature non fisse
e completamente amovibili, pienamente rispondenti alle esigenze di tutela dell’ambiente costiero.
Il criterio di “aggiudicazione” dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83
del d. lgs. n. 163/2006, applicabile anche a procedimenti diversi dalle gare d’appalto come
quelli finalizzati al rilascio delle concessioni, sembra essere quello che, meglio di ogni altro,
consente alla p. a. di selezionare il concessionario, valutando le maggiori garanzie di proficua
utilizzazione della concessione e la migliore rispondenza all’interesse pubblico.
Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali
marittime, la valutazione delle offerte dovrà privilegiare l’aspetto qualitativo rispetto al rialzo sul
canone minimo fissato ex lege, sulla base di quanto prescritto dall’art. 120 del d.P.R. n. 207 del 05
ottobre 2010 (Regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici – d. lgs. n.
163/2006).
17
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
B) Necessità dell’approvazione del PCS
Abrogate le disposizioni che garantivano al precedente concessionario il c.d. diritto
d’insistenza, il rinnovo automatico, nonché qualsivoglia fattore di vantaggio in dipendenza della
titolarità della concessione ovvero della titolarità di altro rapporto concessorio funzionalmente
collegato al primo (ad es. è il caso dei gestori di alberghi o villaggi turistici, anche titolari di
concessioni sull’arenile per la posa ombrelloni a servizio esclusivo della propria clientela), è
necessario esaminare il complesso iter che caratterizza il rilascio delle concessioni, atteso che
condicio sine qua non per la gestione del demanio marittimo è l’adozione ed approvazione dei
PCS.23
I Piani comunali di spiaggia, essenziali ai fini del rilascio di nuove concessioni demaniali
marittime sono considerati, ai sensi dell’art. 2 del PIR, ““piani particolareggiati24 di utilizzazione
delle aree del demanio marittimo con cui favorire, nel rispetto della vigente normativa urbanistica,
edilizia, paesaggistica ed ambientale, la migliore funzionalità e produttività delle attività turistiche
che si svolgono sul demanio marittimo e prevedendo, per le zone non in concessione, tipologie di
intervento che favoriscano lo sviluppo turistico”.
Il Piano comunale di spiaggia tende a realizzare un contemperamento dei diversi interessi
pubblici coinvolti, promuovendo uno sviluppo sostenibile dal punto di vista ambientale e
regolamentando, attraverso apposite norme tecniche di attuazione, l’utilizzazione delle singole aree
demaniali, le relative destinazioni e le opere che possono essere realizzate, per quanto concerne la
tipologia, le superfici, le dimensioni, nonché i materiali utilizzabili in conformità a quanto stabilito
dalla legge regionale n. 17/2005 e dal PIR.
Gli indirizzi per la redazione dei PCS sono definiti dall’art. 6 del PIR (Piano d’Indirizzo
Regionale), che individua l’ambito di operatività dei medesimi piani, coincidente con la linea di
andamento del confine demaniale fissata dal SID (Sistema informativo Demanio), sicché lo
strumento dovrà regolamentare l’utilizzazione dell’intera area demaniale marittima.
I Piani dovranno essere redatti nel pieno rispetto della vigente normativa urbanistica,
edilizia, paesaggistica ed ambientale, individuando con cartografia in scala adeguata (1:2000,
1:1000, 1:500), le eventuali zone omogenee di intervento suscettibili di diversa ed opportuna
regolazione e stabilendo, per ciascuna di esse, le tipologie di insediamento nonché il relativo
standard sui servizi; segnalando l’eventuale presenza di vincoli di tipo idrogeologico, paesaggistico,
23
Non possono essere rilasciate nuove concessioni fino all’entrata in vigore dei Piani comunali di spiaggia, essendo
ammissibile soltanto il rinnovo (in senso oggettivo) delle concessioni demaniali marittime esistenti, sia pur facendo
ricorso alle procedure ad evidenza pubblica. In tal senso, da ultimo il Consiglio di Stato (Sez. VI sentenza n. 4384 del
31/07/2012) ha evidenziato che “la preclusione di cui alle direttive regionali opera relativamente alle “nuove
concessioni”, restando invece consentite ai Comuni, nelle more dell’approvazione dei PUA, le ulteriori funzioni
esercitabili, tra cui il rinnovo delle concessioni esistenti”.
Le concessioni demaniali marittime con finalità turistiche e diportistiche, in essere al 31.12.2009, sono state prorogate
ex lege, rispettivamente, fino al 31.12.2020 ed al 31.12.2015, sicchè il problema dell’eventuale rinnovo delle
concessioni demaniali marittime, in assenza di PCS, si pone rispetto alle altre utilizzazioni, ribadendo la necessità del
bando se l’uso del demanio marittimo costituisce fonte di reddito.
24
Il Piano particolareggiato “ è lo strumento esecutivo originariamente previsto dalla legge n. 1150/42 come sistema
generale volto all’esecuzione del piano regolatore generale” precisando, nel dettaglio, “ l’assetto definitivo delle
sistemazioni delle singole zone, con la conseguente determinazione, da un lato dei limiti e dei vincoli cui debbono
attenersi i privati per le costruzioni e le trasformazioni di loro spettanza” in S. GATTO COSTANTINO, P.
SAVASTA, Manuale dell’urbanistica, dell’edilizia e dell’espropriazione, la disciplina statale e regionale, ROMA
2012, NEL DIRITTO EDITORE pag. 227.
18
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ambientale e archeologico, di Siti di importanza comunitaria, di zone di protezione speciale, ecc…;
evidenziando l’attuale uso delle aree demaniali, distinguendole secondo le destinazioni ed
identificando i singoli lotti già concessi e quelli che possono essere concessi; indicando le diverse
infrastrutture a rete distinte per tipologia d’uso, ecc…
Il Piano comunale di spiaggia ( art. 12 della legge regionale n. 17/2005 ed art. 6 del PIR):
a) disciplina e localizza le attività di cui al comma 3 dell’art. 8 della medesima legge regionale,
ovvero i complessi balneari, gli esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande ed
alimenti, il noleggio ed il rimessaggio delle unità da diporto, ecc., facendo salva la
situazione esistente rispetto ai soggetti già titolari di concessioni in corso di validità;
b) individua e regolamenta le zone di demanio marittimo destinate alle attività di cui al comma
1 dell’ articolo 8 della predetta legge regionale, ovvero gli interventi sul regime idraulico, le
attività di ripascimento, ecc…;
c) indica le zone di rispetto dalle foci dei fiumi, canali e torrenti, le aree sottoposte a vincolo
archeologico, le aree di riserva paesaggistica già riconosciute, le aree destinate a servizi ed
infrastrutture, parcheggi, arredo urbano, le aree non assentibili;
d) individua le aree destinate alla libera balneazione per una superficie non inferiore, nel
totale, al 30 per cento del demanio marittimo ricadente nel territorio comunale25;
e) stabilisce la distanza minima tra rispettive aree per nuove concessioni non inferiore a metri
lineari cinquanta;
f) individua le aree nelle quali è consentito il mantenimento a carattere annuale delle opere26;
g) prevede, compatibilmente con l’orografia dei luoghi e con le concessioni demaniali
marittime esistenti, un percorso di accesso al mare ogni 200 metri lineari di fronte mare (art.
6 comma 6 del PIR);
h) stabilisce una progressiva riqualificazione, coerente con le attività d’impresa ed economiche,
delle strutture esistenti regolarmente autorizzate ( art. 6 comma 3 lett. f del PIR );
i) stabilisce che sulla fascia di arenile libero, parallela al mare, è vietata la presenza di
attrezzature di ogni tipo che compromettano il libero transito verso il mare, fatti salvi i
mezzi di soccorso;
j) ecc……..
Il G.A. (Tar Calabria Sez. I Catanzaro sentenza n. 333/2012 del 27/03/2012) ha precisato, in
relazione alla percentuale “minima” del 30 % da destinare agli usi pubblici ed alla libera
balneazione, che “la possibilità di concedere ad un privato un bene appartenente al demanio
marittimo per lo svolgimento di un’attività connessa alla fruizione del mare, …, va considerata
come un’ipotesi eccezionale, rimessa all’attività discrezionale in capo alla P.A., che giammai può
trasmutare in un obbligo…” di mettere a bando il restante 70% delle aree demaniali marittime
disponibili.
25
Ai sensi dell’art. 6 comma 4 del PIR l’area di libera fruizione dovrà essere non inferiore al 30 % del fronte mare,
calcolata in relazione all’estensione della fascia demaniale disponibile alla balneazione.
26
Il Comune, valutando le ragioni di interesse pubblico, individuerà, in sede di PCS, le aree demaniali marittime ove
sarà possibile, previo bando pubblico, rilasciare concessioni per la realizzazione ed il mantenimento delle opere per
l’intero anno.
19
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Sempre in relazione alla percentuale di spiaggia da destinare alla libera balneazione ed agli
usi pubblici, l’art.1 comma 254 della legge n. 296/2006 stabilisce che “i piani di utilizzazione delle
aree del demanio marittimo (PCS) devono altresì individuare un corretto equilibrio tra le aree
concesse a soggetti privati e gli arenili liberamente fruibili, nonché i varchi necessari al fine di
consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battigia antistante
l’area ricompresa nella concessione, anche al fine della balneazione”.
L’art. 1 comma 251 della legge n. 296/2006 (finanziaria 2007) obbliga i titolari delle
concessioni a consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battigia
antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine della balneazione.27
Qualora dovessero mancare gli accessi al mare, al fine di garantire la pubblica fruizione
degli arenili per la libera balneazione, il PCS dovrà prevedere la costituzione di un numero
sufficiente di servitù prediali sui terreni retrostanti il demanio secondo la normativa prescritta dal
cod. civ., fatti salvi i suoli su cui sono espletate le attività turistico-ricreative (art. 12 comma 3 l. r.
n. 17/2005).
Il PCS deve essere redatto secondo gli indirizzi delineati dall’art. 6 del PIR e corredato,
tra l’altro, dall’elenco, meramente indicativo, dei seguenti documenti:
1.
relazione illustrativa, di carattere generale, concernente, tra l’altro, i dati sulle
potenzialità della popolazione utente il demanio marittimo per l’attività di balneazione;
2.
relazione paesaggistica;
3.
planimetria SID ( stato di fatto e di progetto);
4.
planimetria catastale aggiornata con l’indicazione della destinazione d’uso di tutte le
aree del demanio marittimo occupate sia in concessione, sia abusivamente o che siano oggetto di
contenzioso, ivi inclusi gli arenili di nuova formazione non ancora riportati in catasto con
indicazione della linea di battigia catastale e di quella attuale, nonché il profilo altimetrico degli
arenili, al fine di evidenziare le zone di litorale soggetto ad erosione;
5.
la planimetria in scala 1:1000 delle aree demaniali marittime ove è rappresentato lo
stato di fatto e quello programmato ( c.d. zonizzazioni di fatto e di progetto);
6.
planimetria PCS relativa al rischio idraulico ( stato di fatto e di progetto);
7.
planimetria PCS – rete idrica e fognante ( stato di progetto);
8.
tavole dei vincoli;
9.
sezioni dell’arenile;
10.
schemi e indicazioni progettuali ( tipologie, materiali);
11.
zonizzazione del prg vigente nel Comune con riferimento alla fascia costiera;
27
La Corte costituzionale con sentenza n. 235/2011 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 1 comma 1 della legge Regione
Campania 25 ottobre 2010 n. 11 nella parte in cui prevedeva che: “Non è possibile prevedere biglietti di ingresso per
l’accesso alla battigia ove l’unico accesso alla stessa è quello dell’uso in concessione ai privati”, in quanto lesivo
dell’art. 117 comma II lett. l) Cost. in materia di ordinamento civile, in relazione alle disposizioni del codice civile di
cui agli artt. 822 e ss.. in tema di demanio marittimo, atteso che il legislatore statale ( legge n. 296/2006) ha stabilito che
il concessionario deve garantire, in ogni caso e non soltanto quando l’unico accesso al mare sia quello in
concessione ai privati, il libero e gratuito accesso e transito per il raggiungimento della battigia antistante l’area
ricompresa nella concessione, anche al fine della balneazione.
20
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------12.
cartografia SID con indicazione della dividente demaniale e delle aree occupate;
13.
planimetria PCS – Stato di progetto – distanze tra nuove concessioni;
14.
parcheggi;
15.
planimetria PCS – stato di progetto – Sistema di mobilità- accessi al mare e
norme tecniche di attuazione del PCS.
Il PCS “ricompreso” tra i Piani Attuativi Unitari ( art. 24 l. r. 19/2002) è assoggettato, ai fini
della relativa adozione ed approvazione, al complesso iter procedimentale delineato dall’art. 30
della legge urbanistica regionale n. 19 del 2002, dall’art. 13 della legge regionale n. 17 del 2005,
nonché dall’art. 14 della legge n. 241 del 1990.
I Piani comunali di spiaggia sono redatti, ai sensi dell’art. 4 del PIR, d’intesa con le
associazioni di categoria maggiormente rappresentative sul territorio regionale, nonché - in
conformità della legge regionale n. 17 del 2005 - salvaguardando le concessioni demaniali
marittime esistenti e valide.
In particolare, lo schema di PCS viene approvato dalla Giunta comunale, quale atto
d’indirizzo, e successivamente trasmesso al Consiglio per la conseguente adozione.
Una volta adottato, il PCS insieme ai relativi elaborati, viene depositato presso la sede
comunale per i venti giorni successivi alla data di affissione all’albo pretorio dell’avviso di
adozione del piano, al fine di presentare eventuali osservazioni.
Decorso il termine di deposito, il Consiglio comunale deciderà sulle eventuali osservazioni
presentate e rimodulerà lo schema di PCS, già adottato, in assenza di variazioni sostanziali; qualora,
invece, l’accoglimento delle osservazioni dovesse comportare delle modifiche sostanziali, il
predetto schema dovrà essere riapprovato, quale atto d’indirizzo politico dalla Giunta comunale e
ritrasmesso al Consiglio comunale ai fini dell’adozione.
Espletata tale fase e adottato lo schema di PCS, l’amministrazione procedente (il Comune),
qualora non abbia già acquisito nel termine di 20 giorni (di cui all’art. 30 comma 3 della legge
urbanistica regionale n. 19/2002), i pareri richiesti dalla normativa vigente, convoca, a tal fine, una
conferenza dei servizi, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 241 del 1990.
Lo schema di PCS dovrà essere corredato della relazione geologica ai fini della
formulazione del parere ex art. 89 del d.P.R. n. 380/2001 (già art. 13 della legge n. 64/74).
Acquisiti, in sede di conferenza, i pareri delle p. a. titolari dei diversi interessi pubblici
coinvolti, l’amministrazione procedente, tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse, adotterà
la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce, a tutti gli effetti, ogni
parere, autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di
competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate
assenti, alla predetta conferenza.
In sede di conferenza dei servizi (art. 30 l. r. n. 19/2002 ed art. 14 legge n. 241/1990)
l’amministrazione procedente dovrà acquisire i pareri delle p. a. portatrici dei diversi interessi
pubblici ed in particolare:
1.
parere della Direzione Regionale Calabria dell’Agenzia del Demanio per quanto concerne
l’aspetto dominicale;
21
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2.
parere dell’Agenzia delle Dogane per i profili di polizia doganale;
3.
parere dell’Amministrazione Provinciale per i profili paesaggistico-ambientali;
4.
parere della Regione Calabria, Dipartimento Urbanistica, Settore Demanio, per la conformità
alla legge regionale n. 17/2005 ed al PIR;
5.
parere ABR per quanto concerne la conformità del PCS al PAI;
6.
parere Regione Calabria – Dipartimento LL.PP per i profili geomorfologici.
Il PCS, in quanto P.A.U., dovrà essere sottoposto a verifica di assoggettabilità a VAS, sicché
l’amministrazione procedente (il Comune) predisporrà, contestualmente al procedimento per
l’adozione ed approvazione del piano (art. 21 comma 1 del reg. region. n. 3 del 2008), il rapporto
preliminare da inviare alla Regione Calabria-Dipartimento Politiche dell’Ambiente, che si
esprimerà autonomamente.
Il Consiglio comunale, all’esito della conferenza dei servizi e nel rispetto della
determinazione conclusiva, adotta, in via definitiva, il PCS quale strumento pianificatorio e lo
trasmette, tempestivamente, alla Provincia territorialmente competente per la definitiva
approvazione, ai sensi dell’art. 13 comma 2 della legge regionale n. 17 del 2005.
Entro 30 gg. dall’approvazione, i suddetti piani sono trasmessi al Dipartimento Urbanistica e
Governo del Territorio della Regione Calabria e costituiranno parametro di valutazione, ai fini della
compatibilità urbanistica, delle singole richieste di concessioni demaniali marittime, ai sensi
dell’art. 10 comma 2 del PIR.
Il Piano comunale di spiaggia, nel rispetto della normativa ambientale, in attuazione del
decreto lgs. n. 152/06, dell’art. 20 reg. regionale n. 3/2008 e s.m.i., nonché dell’art. 10 della legge
regionale n. 19/02 deve essere sottoposto a VAS.
Il suddetto strumento pianificatorio, inteso come P.A.U., disciplinato dagli artt. 24 e 30 della
l. r. n. 19/2002 è ricompreso tra le fattispecie di cui all’art. 20 del regolamento regionale n. 3/2008:
“… per i Piani e i programmi di cui al comma 2, che determinano l’uso di piccole aree a livello
locale e ..., la Valutazione Ambientale è necessaria qualora l’Autorità Competente valuti che
possano avere impatti significativi sull’ambiente, secondo le disposizioni di cui all’art. 22”.
Pertanto, il PCS deve essere sottoposto a verifica di assoggettabilità ambientale; nel caso in
cui, sul territorio comunale insistano zone per le quali risulta necessaria la valutazione d’incidenza,
ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 357/97 e ss.mm.ii., di cui al comma 2 lettera b) dell’art. 20 del regol.
reg. n. 3/2008, l'Autorità Competente valutato che il piano produce impatti ed interferenze
significativi sull’ambiente, emette un provvedimento che assoggetta il piano alla procedura di VAS.
In applicazione del principio di non duplicazione delle valutazioni, sono stati
dettagliatamente disciplinati, dalla deliberazione di Giunta regionale n. 624 del 23 dicembre 2011, i
casi di esclusione dalle procedure di valutazione ambientale, (se non diversamente disposto dal
PSC/PSA e dal relativo regolamento edilizio ed urbanistico o dal POT) e pertanto in essi
rientrano i Piani Attuativi Unitari (P.A.U.) e gli strumenti di pianificazione negoziata (PINT,
PRU, RIURB, PRA) di attuazione dei PSC/PSA già sottoposti a VAS, qualora non comportino
variante e lo strumento sovraordinato in sede di VAS definisca l’assetto localizzativo delle
nuove previsioni e delle dotazioni territoriali, gli indici di edificabilità, gli usi ammessi, i
22
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------contenuti planivolumetrici, tipologici e costruttivi degli interventi, dettando i limiti e le
condizioni di sostenibilità ambientale delle trasformazioni previste (art. 4 comma 2).
L’esclusione dei P.A.U. dalla VAS e dalla relativa verifica di assoggettabilità, già prevista
dalla normativa nazionale ( art. 5 comma 8 del d. l. n. 70/2011 conv. nella l. n. 106/2011), è stata
ribadita dall’art. 30 comma 11- bis della legge regionale n. 19/2002 (aggiunto dall’art. 26 comma 1ter della legge regionale 10 agosto 2012 n. 35).
A seguito delle modifiche apportate al suddetto art. 30 della legge urbanistica regionale, nel
caso in cui il PAU comporti variante allo strumento sovraordinato, la valutazione ambientale
strategica e la verifica di assoggettabilità a VAS sono comunque limitate agli aspetti che non sono
stati oggetto di valutazione sul PSC, al fine di non aggravare il procedimento amministrativo.
Sotto il profilo procedimentale, l’art. 22 del reg. regionale n. 3/2008 stabilisce che nel caso
dei piani e dei programmi di cui all’art. 20 commi 2 e 328, l’Autorità procedente (Comune),
contestualmente al processo di formazione del Piano, trasmette all’Autorità competente (Regione
Calabria - Dipartimento Politiche dell’Ambiente), su supporto cartaceo ed informatico, un Rapporto
Preliminare ambientale, comprendente una descrizione del piano o programma e le informazioni e i
dati necessari alla verifica degli impatti significativi sull’ambiente derivanti dalla relativa
attuazione, facendo riferimento ai criteri dell’Allegato E29 del medesimo regolamento.
28
I piani ed i programmi, la cui approvazione compete alla Regione o agli Enti locali, che devono essere sottoposti alla
VAS sono quelli che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale ovvero: 1) quelli che
sono elaborati per la valutazione e la gestione della qualità dell’aria, dell’ambiente, per i settori agricolo, forestale,
della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti, e delle acque, delle telecomunicazioni,
turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per
l’approvazione, l’autorizzazione, l’area di localizzazione o che comunque comportano la realizzazione dei progetti
elencati negli allegati A e B del presente regolamento; 2) quelli per i quali, in considerazione dei possibili impatti sulle
finalità di conservazione dei siti designati come Zone di protezione speciale per la conservazione degli uccelli selvatici
e quelli classificati come Siti di importanza comunitaria per la protezione degli habitat naturali e della flora e della
fauna selvatica, si ritiene necessaria una valutazione di incidenza ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. 08 settembre 1997, n.
357, e successive modificazioni; 3) quelli che determinano l’uso di piccole aree a livello locale e per le modifiche
minori dei piani e dei programmi di cui al comma 2 dell’art. 20 del regol. reg. n. 3/2008, la valutazione ambientale è
necessaria qualora l’Autorità competente valuti che possano avere impatti significativi sull’ambiente, secondo le
disposizioni dell’art. 22 del predetto regol. reg..
29
L’Allegato E fissa i criteri per la verifica di assoggettabilità a VAS dei piani e dei programmi di cui all’art. 20, sicché
l’Autorità procedente (Comune) dovrà, in relazione alle caratteristiche del piano o del programma tenere conto dei
seguenti elementi: a) in quale misura il piano o il programma stabilisce un quadro di riferimento per progetti ed altre
attività, o per quanto riguarda l’ubicazione, la natura, le dimensioni e le condizioni operative o attraverso la ripartizione
delle risorse; b) in quale misura il piano o il programma influenza altri piani o programmi, inclusi quelli
gerarchicamente ordinati; c) le pertinenze del piano o del programma per l’integrazione delle considerazioni ambientali,
in particolare al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile; d) problemi ambientali pertinenti al piano o al programma;
e) la rilevanza del piano o del programma per l’attuazione della normativa comunitaria nel settore dell’ambiente (ad es.
piani e programmi connessi alla gestione dei rifiuti o alla protezione delle acque).
Ai fini, invece, dell’impatto ambientale e delle aree interessate, si dovrà tener conto dei seguenti elementi: a)
probabilità, durata, frequenza e reversibilità degli impatti; b) carattere cumulativo degli impatti; c) natura
transfrontaliera degli impatti; d) rischi per la salute umana o per l’ambiente (ad es. in caso di incidenti); d) entità ed
estensione nello spazio degli impatti (area geografica e popolazione potenzialmente interessate); e) valore e
vulnerabilità dell’area che potrebbe essere interessata a causa delle speciali caratteristiche naturali o del patrimonio
culturale o del superamento dei livelli di qualità ambientale o dei valori limite dell’utilizzo intensivo del suolo; f)
impatti su aree o paesaggi riconosciuti come protetti a livello nazionale, comunitario o internazionale.
23
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------L’Autorità procedente in collaborazione con l’Autorità competente, individuerà i soggetti
competenti in materia ambientale da consultare ed invierà loro il Rapporto preliminare ( avvio della
procedura).
Nell’ambito della prima fase della procedura, che si conclude entro 30 giorni dal suo avvio,
i soggetti interessati inviano il loro parere; l’Autorità competente, sentita l’Autorità procedente e
tenuto conto dei contributi pervenuti, entro 90 gg. dall’inizio della procedura, emette il
provvedimento di verifica, assoggettando o escludendo il Piano dalla valutazione, di cui agli artt. da
23 a 28 del suddetto regolam. reg. e, se del caso, formulando le necessarie prescrizioni. Il parere
motivato del D.G. del Dipartimento Politiche dell’Ambiente dovrà essere pubblicato sul BURC.
Il Piano comunale di spiaggia approvato senza aver proceduto alla Valutazione
Ambientale Strategica è annullabile per violazione di legge ai sensi dell’art. 21 comma 5 del
regolam. Reg. n. 3 del 2008.
La VAS costituisce per i piani spiaggia parte integrante del relativo procedimento di
adozione ed approvazione ed il decreto del D.G. del Dipartimento Politiche dell’Ambiente, relativo
alla assoggettabilità a VAS, viene adottato al termine di un differente procedimento, che si svolge
contestualmente a quello finalizzato all’adozione del PCS da parte del Comune.
A tal proposito si sottolinea, ai sensi dell’art. 14 ter comma 7 della legge n. 241 del 1990,
che: “Si considera acquisito l'assenso dell'Amministrazione, ivi comprese quelle preposte alla
tutela della salute e della pubblica incolumità, alla tutela paesaggistico-territoriale e alla tutela
ambientale, esclusi i provvedimenti in materia di VIA, VAS e AIA, il cui rappresentante,
all'esito dei lavori della conferenza, non abbia espresso definitivamente la volontà
dell'amministrazione rappresentata”.
Il PCS adottato secondo le modalità descritte e sul quale sia stata effettuata la Valutazione
Ambientale Strategica, conclusasi con l’emissione del relativo provvedimento da parte del
Dipartimento Politiche Ambientali, viene trasmesso all’amministrazione provinciale
territorialmente competente che l’approverà in via definitiva, verificandone la rispondenza con gli
obiettivi ed indirizzi del PIR ( art. 13 comma 2 legge regionale n. 17/2005).
Qualora il Consiglio comunale non adotti il PCS, la Giunta regionale ( art. 13 comma 3 l. r.
17/2005) notificherà una diffida ad adempiere nei successivi trenta giorni, avvertendo che in caso di
persistente inadempimento, si procederà, in via sostitutiva, alla nomina di un commissario ad acta.
Gli oneri finanziari del commissariamento saranno posti a carico del bilancio dell’Ente Locale
inadempiente.
24
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
C) Rilascio delle concessioni demaniali marittime
La disciplina per il rilascio delle concessioni demaniali marittime contenuta nel cod. nav. e
nel relativo reg. esec., nonché nella legge regionale n. 17 del 2005 e nel PIR deve essere rivista alla
luce del quadro normativo europeo, delle recenti modifiche legislative e della giurisprudenza
amministrativa, costituzionale e contabile che impongono il ricorso all’evidenza pubblica per
l’assegnazione dei titoli concessori, sicchè l’art. 18 reg. esec. che limita la pubblicazione della
domanda di concessione (affissione all’albo pretorio del Comune ove è situato il bene richiesto)
soltanto alle concessioni di particolare importanza per l’entità o lo scopo, è inidoneo a soddisfare
le esigenze di tutela della concorrenza, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi,
dei principi di parità di trattamento, non discriminazione ed imparzialità.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 5765) sostiene da
tempo un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 37 c. n. che privilegia l’esperimento
della gara pubblica30, in ossequio ai principi di imparzialità, trasparenza e par condicio che si
applicano anche a materie diverse dagli appalti, come nel caso delle concessioni di beni pubblici, tra
cui anche il demanio marittimo, che costituisce fonte di guadagno per gli operatori di mercato.
Il rilascio delle concessioni demaniali marittime non può prescindere dall’evidenza pubblica,
sia nell’ipotesi in cui il relativo procedimento abbia inizio per volontà della p. a., sia nel caso in cui
venga avviato a seguito di una specifica richiesta proveniente da uno dei soggetti interessati al bene.
Le concessioni di aree demaniali marittime rilasciate per finalità imprenditoriali devono
ritenersi sempre sottoposte ai principi dell'evidenza pubblica, sia nell'ipotesi in cui il relativo
procedimento abbia inizio per volontà dell'amministrazione, sia nel caso in cui esso venga
avviato a seguito di una specifica richiesta proveniente da uno dei soggetti interessati all'utilizzo
del bene. Si tratta dunque di una procedura comparativa, che deve essere condotta in ossequio ai
principi di competizione, imparzialità e par condicio, trattandosi appunto di domande concorrenti
(Tar Calabria, Sez. di Reggio Calabria, sentenza n. 236 del 24/03/2012).
I Comuni titolari delle funzioni di amministrazione attiva, ai sensi dell’art. 4 della legge
regionale n. 17/2005, dovranno predisporre ed approvare un apposito bando pubblico per il rilascio
delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, specificando i lotti da
concedere, le destinazioni, le opere che possono essere realizzate, la durata, nel rispetto della
legislazione europea, nazionale e regionale, nonché delle prescrizioni dei PCS.
La necessità di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica deriva non soltanto dagli artt.
49 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (già artt. 43 e 81 TCE) ma anche
dall’art. 12 della Direttiva 2006/123/ CE che stabilisce che: “Qualora il numero di autorizzazioni
disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali
(come nel caso del demanio marittimo) o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri
applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di
imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della
procedura e del suo svolgimento e completamento.
30
Nell’ambito di una c. d. interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 37 c . n., la scelta del concessionario
deve essere preceduta da un’adeguata pubblicizzazione della procedura concessoria e dalla predeterminazione dei criteri
di valutazione delle istanze concorrenti, in modo tale da consentire a tutti i soggetti interessati di venir a conoscenza del
presupposto notiziale, condicio sine qua non per il rilascio delle concessioni demaniali marittime, nel rispetto dei
principi comunitari derivanti direttamente dal Trattato ( artt. 49 e 101 TFUE). Sul punto, cfr. N. CARNIMEO – S.
PRETE, L’impresa turistico-balneare. La gestione del demanio marittimo tra principi comunitari e federalismo,
Progredit, Bari, 2011 pagg. 48 e ss..
25
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata
adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al
prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.”
Le disposizioni interne, nazionali o regionali che si pongono in contrasto con la normativa
europea devono essere disapplicate in attesa di una loro formale abrogazione, al fine di conformare
l’ordinamento giuridico interno alle norme del TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione
Europea), così come imposto dall’art. 117 comma 1 della Costituzione, che obbliga sia lo Stato che
le Regioni a rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.31
In tal senso, l’impianto generale della legge regionale n. 17 del 2005 (in particolare gli artt.
15 e 17) è stato censurato dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AS551 del 24
luglio 2009) che ha sottolineato la mancanza di norme volte ad assicurare, “nella fase di rilascio
delle concessioni, un confronto concorrenziale tra i potenziali operatori interessati, così come
risultano pressoché assenti norme che impongano all’amministrazione adeguate forme di
pubblicità e criteri trasparenti in base ai quali procedere al rilascio delle stesse. Ciò determina una
palese violazione dei principi generali posti a tutela della concorrenza.
La previsione del rinnovo automatico, alla scadenza di una concessione avente durata pari
a sei anni contenuta dall’articolo 15 della legge regionale n. 17/2005, risulta suscettibile di
restringere la concorrenza, non stimolando gli operatori ad offrire prestazioni adeguate sotto il
profilo economico e qualitativo all’amministrazione, né a fornire migliori condizioni di servizio
agli utenti. Infatti, secondo l’orientamento costante dell’Autorità, la proroga automatica delle
concessioni in essere non consentirebbe di cogliere i benefici che deriverebbero dalla periodica
concorrenza per l'affidamento attraverso procedure ad evidenza pubblica”.
Fatta la necessaria premessa sull’influenza dei principi di matrice comunitaria, si può
passare all’analisi del procedimento concernente il rilascio delle concessioni.
31
In tal senso, la Commissione europea è stata costretta nel 2008 ad avviare una procedura di infrazione (n.
2008/4908) nei confronti dell’Italia, in relazione al c.d. “diritto d’insistenza”, contemplato dall’art. 37 comma 2 del cod.
nav. e dall’art. 9 comma 4 della legge Regione Friuli - Venezia Giulia del 13 novembre 2006, n. 22, disposizioni in
palese contrasto con le norme del Trattato.
In particolare, si è ritenuto che la disciplina interna fosse lesiva dell’art. 43 del TCE, in quanto comprimeva la
libertà di stabilimento di ogni soggetto, persona fisica o giuridica, che volesse partecipare alla vita economica di uno
Stato membro diverso da quello di origine.
Le medesime fonti nazionali e regionali sono state oggetto di segnalazione (S917 del 20 ottobre 2008) anche da
parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ne ha sottolineato gli effetti restrittivi della
concorrenza, derivanti dalle norme del codice della navigazione e dal relativo regolamento di attuazione, che non
prevedono come principio generale, per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime, quello di procedure
concorsuali trasparenti, competitive e debitamente pubblicizzate, né, infine, quello della ragionevole durata.
Al fine di chiudere la procedura di infrazione comunitaria n. 2008/4908, l’art. 1 comma 18 del d. l. n.
194/2009 conv. nella l. n. 25/2010 ha prorogato fino al 31.12.2015 (oggi fino al 31.12.2020) le concessioni
demaniali marittime “turistiche” in essere alla data di entrata in vigore del medesimo decreto-legge (31.12.2009),
abrogando il secondo comma dell’art. 37 c. n., nella parte in cui attribuiva al precedente concessionario il c.d.
“diritto d’insistenza” ovvero il diritto ad essere preferito, nel caso di domanda di rinnovo, alle altre istanze, a
parità di condizioni.
Nonostante ciò, la Commissione europea insoddisfatta dell’intervento del legislatore italiano che faceva salvo
l’art. 10 comma 1 della legge n. 88/2001 ovvero il rinnovo automatico, alla scadenza, delle concessioni demaniali
marittime con finalità turistico-ricreative, ha riavviato il relativo procedimento nel maggio 2010.
Da ultimo, l’art. 11 della legge n. 217/2011 (comunitaria 2010) ha abrogato l’articolo 10 comma 1 della legge
n. 88/2001, eliminando il rinnovo automatico, sicché la procedura d’infrazione comunitaria è stata
definitivamente chiusa il 23 febbraio 2012.
26
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Innanzitutto, occorre ribadire che, ai sensi dell’art. 36 del c. n., l’assegnazione delle
concessioni, comprese quelle con finalità turistico-ricreative, rientra nel potere discrezionale della p.
a., che può concedere l’occupazione e l’uso anche esclusivo, di beni demaniali marittimi e di zone
del mare territoriale per un determinato periodo di tempo in modo da assicurare un uso rispondente
all’uso pubblico, nonché in misura proporzionata all’entità ed alla rilevanza economica degli
investimenti e delle opere che saranno realizzate dal concessionario.
L’uso particolare di beni demaniali marittimi è ammesso soltanto a seguito di un
provvedimento di natura concessoria da parte dell’amministrazione competente che dovrà stabilire,
ex ante, in sede di adozione del PCS, le possibili destinazioni ed utilizzazioni delle aree demaniali
marittime, ferme restando le esigenze di uso generale ( 30% spiaggia libera) ed i vincoli di natura
urbanistica, edilizia, paesaggistica ed ambientale.
Il primo anello della catena procedimentale è, quindi, rappresentato dalla pubblicazione di
un apposito bando di gara che manifesta la volontà dell’ente di procedere all’assegnazione delle
aree disponibili.
Le forme di pubblicità da rispettare sono quelle previste dal d. lgs. n. 163/2006, che
differenzia i relativi oneri in rapporto al valore sopra soglia o sotto soglia dell’appalto di lavori,
servizi o forniture, obblighi che si estendono anche alle concessioni.
L’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006 e s.m.i. stabilisce che la scelta del concessionario di servizi
(includendo le concessioni demaniali marittime in tale categoria) deve avvenire nel rispetto dei
principi desumibili dal Trattato e dei principi generali.
Nel caso in cui la p. a. intenda mettere a gara lotti di estensione limitata, ad es., destinandoli
alla mera posa ombrelloni e sedie a sdraio oppure all’installazione di chioschi, bar, stabilimenti
balneari ecc.., ed il valore della concessione sia inferiore alla soglia dei contratti pubblici di
rilevanza comunitaria (pari a 200.000 euro, al netto dell’IVA, per gli appalti di forniture e di servizi,
aggiudicati da stazioni appaltanti diverse dalle Autorità governative centrali di cui all’Allegato
IV32), la pubblicazione del bando va fatta all’albo pretorio on line e sul sito internet della “stazione
appaltante” (ovvero del Comune), per estratto sul BURC e su alcuni quotidiani regionali e locali,
assicurando, così, il rispetto dei principi di pubblicità e buon andamento; qualora, invece, si debba
rilasciare una concessione demaniale marittima di valore pari o superiore alla soglia di rilevanza
comunitaria (ovvero pari o superiore ai 200.000 euro), oppure avente ad oggetto, ad es., la
realizzazione e gestione di un porto turistico, di norma pari o superiore alla soglia di rilevanza
comunitaria di cui all’art. 28 del d. lgs. n. 163/2006 comma 1 lett. c (5.000.000 di euro del valore
stimato, al netto dell’IVA), si dovrà procedere alla pubblicazione del bando anche sulla G.U.R.I. e
32
L’art. 28 del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce che, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al
netto dell’IVA è pari o superiore alle seguenti soglie:
a) 130.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle
amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’Allegato IV;
b) 200.000 euro:
b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate
dall’Allegato IV;
b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi
della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell'allegato II A, le cui voci
nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;
c) 5.000.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (Serie S), nonché - per estratto - su almeno 2
quotidiani nazionali e due regionali, informandone, tra l’altro, il Prefetto.
Il valore ( sotto soglia o sopra soglia) della concessione demaniale marittima da assegnare,
ai fini della forme di pubblicità da rispettare, dovrà essere determinato sia dall’importo del canone
fissato ex lege ( per l’intero periodo) che dall’entità dell’investimento da realizzare.
D) Elementi essenziali del bando
Il bando che i Comuni dovranno predisporre, al fine di rilasciare le concessioni demaniali
marittime, consta, almeno, dei seguenti elementi:
a) individuazione delle aree da assegnare, indicando la superficie complessiva occupabile, le
possibili utilizzazioni e/o destinazioni, nonché le opere e le strutture realizzabili mediante
apposita planimetria da allegare al bando di gara;
b) la durata delle concessioni demaniali marittime, che può essere stabilita da 4 fino a 20 anni,
in rapporto del valore dell’investimento proposto e della possibilità di essere ammortizzato nel
periodo di validità della concessione;
c) requisiti di partecipazione alla gara che devono sussistere in capo agli interessati (persona
fisica o persona giuridica) al momento della presentazione della domanda;
d) cause di esclusione espressamente indicate;
e) termini e modalità di presentazione delle domande e della relativa documentazione, fissati
a pena di esclusione;
f)
criterio di selezione delle offerte ammesse ( offerta economicamente più vantaggiosa);
g) modalità di espletamento della gara;
h) modalità di nomina della Commissione giudicatrice;
i)
modalità di aggiudicazione (ovvero se si aggiudica o meno con la presentazione di una
sola domanda o con una sola offerta valida);
j)
validità della graduatoria di aggiudicazione.
Per quanto concerne le modalità di presentazione dell’istanza, i soggetti interessati al rilascio
del titolo concessorio dovranno compilare l’apposito modello di domanda allegato al bando e
produrre la documentazione prescritta, secondo le modalità ed entro i termini ivi indicati a pena di
esclusione.
Nella domanda il richiedente dovrà specificare l’uso che intende fare del bene demaniale, la
durata della concessione demaniale marittima (art. 6 comma 1 reg esec.), allegando una relazione
tecnica delle opere da eseguire, del piano della località e dei disegni particolari degli impianti in
scala adatta e firmati da un professionista abilitato.
Le domande concorrenti presentate ritualmente saranno valutate dalla Commissione
giudicatrice secondo i criteri predeterminati nel bando.
28
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La giurisprudenza amministrativa afferma che il ricorso alle procedure comparative
rappresenta lo strumento più adeguato all’individuazione del contraente che garantisca una più
proficua utilizzazione del bene demaniale per finalità di pubblico interesse (tra l’altro, vedasi
Consiglio di Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, sentenza n. 5765 e Tar Sicilia, Sez. III, Catania,
sentenza n. 173 del 26.01.2011).
Il rilascio della concessione demaniale marittima, in assenza del bando di gara che
predetermini i criteri di scelta del concessionario è illegittimo per violazione di legge (TAR
Lazio, Roma, Sez. III, 18 maggio 2004, n. 4639).
Nella sezione separata, come Allegato 1, viene riportato lo schema di bando – tipo.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
V) Vicende relative al rapporto concessorio
Il codice della navigazione ed il relativo regolamento di esecuzione disciplinano le
modifiche c.d. soggettive ed oggettive del rapporto concessorio.
Le variazioni soggettive derivano dalla volontà del concessionario che può richiedere
all’amministrazione concedente l’autorizzazione per l’affidamento in gestione delle attività, ai sensi
dell’art. 45 bis c. n., o per far subentrare nella concessione un terzo ex art. 46 del c. n..
In particolare, l’art. 46 del c. n. prevede:
a) il subingresso “volontario”, nel caso in cui il concessionario intenda farsi sostituire da
altri soggetti nella titolarità e nel godimento della concessione, previa autorizzazione
dell’amministrazione concedente, a favore dell’acquirente o dell’aggiudicatario, quale
conseguenza della vendita di opere o impianti costruiti33 dal concessionario su beni
demaniali o della esecuzione forzata sulle medesime opere;
b) il subingresso, in caso di morte del concessionario, a favore degli eredi, previa richiesta
di conferma da farsi entro sei mesi dalla morte, a pena di decadenza, fermo restando il
potere in capo all’amministrazione di disporne la revoca, qualora i successori non siano
idonei, dal punto di vista tecnico ed economico, all’esercizio della concessione.
Ai sensi degli artt. 46 c. n. e 30 reg. esec., la concessione deve essere esercitata
direttamente, rappresentando il subingresso un’ipotesi eccezionale e residuale, a maggior
ragione oggi, nell’ambito del nuovo quadro normativo che impone il ricorso alle procedure ad
evidenza pubblica per il rilascio del titolo, sicché non si può disporre liberamente dei beni
concessi.
Qualora l’amministrazione, nel caso di vendita delle opere, non intenda autorizzare il
subingresso, il concessionario verrà dichiarato decaduto ( art. 30 comma 3 reg. esec.).
La giurisprudenza amministrativa34 ritiene, altresì, che sia legittimo limitare il subingresso,
nonché l’affidamento in gestione delle attività ai sensi dell’art. 45 bis c. n., sia pur attraverso
prescrizioni di carattere generale che dovranno costituire oggetto di apposite note, circolari o
direttive regionali vincolanti nei confronti degli Enti Locali, considerato che le Regioni conservano
funzioni di indirizzo e ferma restando la possibilità per l’ente gestore di prevedere, con apposita
clausola del bando, il divieto di subingresso, eccezion fatta per ipotesi particolari, quali ad es. la
morte o l’inabilità del concessionario.
Dopo aver individuato il concessionario con gara pubblica, l’amministrazione concedente
potrebbe autorizzare il subingresso soltanto in casi particolari, quali:
a) a favore degli eredi, nel caso di morte del concessionario, secondo le modalità ed i limiti
fissati dall’art. 46 c. n. comma 3;
33
In assenza di norme che definiscano il regime giuridico dei beni costruiti dal concessionario sul demanio marittimo,
la giurisprudenza ha sostenuto la tesi della proprietà superficiaria di cui all’art. 953 cod. civ.; la dottrina, invece, quella
della proprietà c.d. funzionale o separata: invero, il titolo abilitativo rilasciato dall’amministrazione competente
consente al concessionario di edificare e mantenere sull’area demaniale marittima l’opera “in virtù del contratto ad
effetti obbligatori accessivo alla concessione” e nei limiti di quanto stabilito dal medesimo provvedimento concessorio,
atteso che alla scadenza del titolo o nel caso di revoca o decadenza, se le opere sono di difficile rimozione, si applicherà
l’art. 49 del c. n., L’impresa turistico-balneare, op. cit., pag. 71 e ss..
34
Cfr. TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I n. 193 del 17/02/2009.
30
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------b) a favore dell’aggiudicatario, a seguito di esecuzione forzata, su opere o impianti35
costruiti dal concessionario su beni demaniali, previa autorizzazione dell’amministrazione concedente. Qualora la p. a. non intenda autorizzare il subingresso, dovrà, in tal
caso, adottare un provvedimento di revoca della concessione (art. 30 comma 3 regol.
esecuz.).
L’art. 12 comma 4 del PIR consente il subingresso una sola volta, nell’arco dei sei
anni di durata della licenza di concessione, salvo che si verifichi la morte del titolare o
per casi di inabilità.
36
Dall’analisi delle disposizioni normative, si sottolinea che il titolare della concessione
non può disporre liberamente del rapporto ma deve, ai fini del subingresso, conseguire
un’apposita autorizzazione da parte della p. a., che valuterà l’elemento dell’intuitus personae
rispetto al subentrante, precisandosi, altresì, che l’acquisto dei beni strumentali all’esercizio
della concessione (cessione d’azienda) è inopponibile nei confronti dell’amministrazione
concedente, conservando validità soltanto tra le parti.37
Il procedimento è attivato a istanza di parte, a seguito della domanda del titolare della
concessione rivolta all’amministrazione concedente, proposta avvalendosi dell’apposito
Modello D4 scaricabile dal sito internet del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ed
avente ad oggetto l’autorizzazione, a favore del terzo, a subentrare nella titolarità della
concessione.
La domanda di subingresso dovrà essere corredata dalla documentazione indicata dalla
Tabella B del PIR38 e potrà essere autorizzata a condizione che:
35
La fattispecie riguarda atti formali di concessione aventi ad oggetto opere di difficile rimozione, nel qual caso la
procedura esecutiva avrà ad oggetto tante quote parti del costo dei manufatti realizzati, quanti sono gli anni mancanti al
termine di scadenza fissato dalla concessione.
36
L’art. 11 della legge n. 217/2011 (comunitaria 2010) ha abrogato l’art. 10 comma 1 della legge n. 88/2001 che
prevedeva per le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, oltre al rinnovo automatico, la durata
di sei anni, sicché dovrebbe tornare ad applicarsi l’art. 36 del codice della navigazione che prevede la durata ordinaria di
4 anni per le licenze di concessione non aventi ad oggetto impianti di difficile sgombero, salva la possibilità di rilasciare
nuove concessioni fino a 20 anni in relazione agli investimenti proposti ( art. 03 comma 4 bis d. l. n. 400/93 conv. nella
legge n. 494/1993).
37
In tal senso, L’impresa turistico-balneare, op. cit., pag. 70.
38
In particolare, la suddetta Tabella B del PIR prevede da parte del subentrante la presentazione di:
1. istanza in bollo con cui si chiede l’autorizzazione al subingresso;
2. in caso di subingresso mortis causa, certificato di morte del concessionario e gli atti della successione a favore degli
eredi richiedenti;
3. copia del documento di identità.
4. autocertificazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 89 del d. lgs. n. 159/2011 ( codice
antimafia) da cui risultino tutte le notizie di cui al certificato anagrafico della Camera di Commercio, Industria,
Artigianato, Agricoltura con dicitura antimafia (codice fiscale; Registro delle imprese di iscrizione; numero di
iscrizione; data di iscrizione; sezione; qualifica dell'impresa; numero di Repertorio economico amministrativo;
nominativo della Ditta; forma giuridica; sede; data costituzione; capitale; durata; data inizio attività di impresa; oggetto
sociale; attività esercitata nella sede legale; titolari di cariche o qualifiche, con nominativo, luogo e data di nascita,
codice fiscale, carica, data nomina; estremi di iscrizione precedente; situazione relativa a stati di fallimento,
concordato preventivo, amministrazione controllata), nonché l’assenza di cause di decadenza, divieto o sospensione di
cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 con riferimento al soggetto richiedente e:
a) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, per le società
cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo 11, sezione 11, del codice civile,
al legale rappresentante e/o amministratore e agli altri componenti l'organo di amministrazione, nonché a ciascuno
31
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------a) il pagamento del canone e della relativa addizionale regionale sia regolare;
b) il subentrante accetti, senza alcuna riserva, le condizioni, gli obblighi ed i limiti del titolo
originario, senza poter apportare alcuna innovazione né modifica all’utilizzazione, alla
destinazione d’uso, all’estensione della superficie dell’area in concessione o alle opere
realizzate;
c) il subingresso non vada oltre la validità temporale del titolo originario, essendo
inammissibili sia il diritto d’insistenza che il c.d. rinnovo automatico in capo al subentrante
e ferma restando la proroga ex lege ai sensi dell’art. 34 duodecies del d. l. n. 179/2012
conv. nella legge 221/2012.
Perfezionatosi il subingresso, il subentrante si sostituirà al concessionario originario in tutti i
rapporti attivi e passivi, sicché “il richiedente il subingresso o cedente” garantirà nei confronti del
subentrante o cessionario, esclusivamente, la validità della concessione in applicazione analogica
dell’art. 1410 del cod. civ..39
Dall’esame condotto si evidenzia che:
1.
il concessionario non può disporre liberamente della concessione ma deve chiedere
all’amministrazione concedente l’autorizzazione a far subentrare un terzo nel rapporto;
2.
il subentrante, qualora vi sia il provvedimento autorizzatorio della P.A., si sostituirà al titolare
originario, determinandosi una novazione soggettiva del rapporto;
3.
al fine del perfezionamento di tale fattispecie, non è sufficiente la volontà delle parti ma è,
altresì, indispensabile il provvedimento discrezionale dell’ente gestore (licenza di
subingresso);
4.
il concessionario che intende far subentrare un terzo nel rapporto concessorio non deve
rinunciare alla concessione, in quanto tale atto è incompatibile con la richiesta di
autorizzazione al subingresso40.
dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento, ed ai
soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della
pubblica amministrazione;
b) per i consorzi di cui dl'articolo 2602 del codice civile, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società
consorziate;
c) per le società in nome collettivo, a tutti i soci;
d) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari.
5. in caso di società, atti societari originali o autenticati da cui risulti la volontà di subentrare.
Da parte del concessionario:
l. istanza in bollo, con cui si comunica il proprio assenso al subingresso;
2. copia del documento di identità;
3. in caso di società, atti societari originali o autenticati da cui risulti la volontà di “rinunciare” al titolo concessorio a
favore del subentrante.
In realtà, ai fini dell’autorizzazione al subingresso, il concessionario deve, nell’apposito modello D4, esprimere la
volontà di far subentrare nel rapporto la persona fisica Tizio o la persona giuridica Alfa, senza che ciò sia preceduto
dalla rinuncia alla concessione, atto incompatibile, sotto il profilo logico e giuridico, con l’istanza di subingresso.
39
In tal senso, L’impresa turistico-balneare, op.cit., pag. 69.
40
Nella prassi accadeva, talvolta, che il concessionario, in modo errato e su indicazione della p. a., rinunciava alla
concessione a favore del subentrante, rendendo impossibile logicamente e giuridicamente, il subingresso.
32
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------In tal senso, il G. A. ha evidenziato in diverse pronunce (cfr. tra l’altro Tar Liguria, Sez. I, Genova,
sentenza n. 264 del 17 marzo 2004) che “… l’istanza di subingresso presuppone infatti la
preesistente efficacia della concessione cui si intende subentrare”; al contrario, spesso le
amministrazioni competenti subordinavano il subingresso alla rinuncia della concessione da parte
del precedente dante causa, determinando, così, la cessazione dell’efficacia del titolo e
l’impossibilità di attuare la modifica soggettiva del rapporto concessorio.
In realtà, - prosegue il G. A. - “il subingresso in qualsiasi rapporto giuridico, sia esso di fonte
negoziale che pubblicistica, ha quale effetto la novazione soggettiva del rapporto, senza soluzione
di continuità di efficacia, conseguente al mero subentro di un soggetto nella stessa posizione
giuridica della parte originaria.
Sicché pretendere la presentazione della rinuncia da parte del precedente titolare della
concessione cui si aspiri a subentrare, oltre a tradursi in una singolare ed illogica inversione
concettuale (la rinuncia sarebbe presupposto di un atto con essa incompatibile) sostanzia il vizio
di eccesso di potere per contraddittorietà del provvedimento impugnato”.
L’indisponibilità oggettiva del rapporto concessorio comporta l’inopponibilità
all’amministrazione concedente dell’acquisto di beni strumentali all’esercizio della concessione41:
ciò significa che l’eventuale contratto di compravendita avente ad oggetto ad es. gli impianti
oggetto della concessione vigente, produrrà effetti civilistici tra le parti, non potendo obbligare la p.
a. ad autorizzare il subingresso a favore dell’acquirente.
Il subingresso consiste, quindi, nella novazione soggettiva42 del medesimo rapporto
concessorio, differenziandosi nettamente dal rinnovo, da intendersi, oggi, soltanto in senso
oggettivo, che invece dà vita ad un nuovo rapporto concessorio di durata uguale a quello originario,
in capo al vecchio concessionario o ad un nuovo titolare,43 sicché non è ammissibile una licenza
di subingresso che preveda, contestualmente, il rinnovo automatico del titolo.
Il subingresso può anche essere parziale, nonostante tale istituto non sia previsto
espressamente dal codice della navigazione, a condizione che la frazione di concessione interessata
sia fisicamente e funzionalmente indipendente dal resto del titolo e che, ovviamente, il
frazionamento sia compatibile con il pubblico interesse (cfr. sul punto parere Avvocatura Stato n.
7480/86 del 17/03/1989 e Tar Lazio, Sez. II Ter, Roma, 04 luglio 2005).
Nel caso di autorizzazione al subingresso parziale, l’amministrazione concedente dovrà
ripartire proporzionalmente il canone concessorio e la relativa addizionale regionale tra il titolare
della concessione “originaria” ed il titolare della licenza di subingresso parziale.
41
Tar Liguria, Genova, Sez. I, n. 1479 del 25 ottobre 2004.
42
Sul punto, vedasi Tar Liguria Sez. II n. 10382 del 12/11/2010, ove peraltro il G. A. afferma che: “ il subingresso si ha
quando un soggetto si sostituisce nel rapporto concessorio all’originario concessionario, dando vita alla novazione
soggettiva di esso, e pertanto il rapporto per effetto della successione conserva il carattere bilaterale”.
43
L’abrogazione, ad opera dell’art. 11 della legge n. 217/2011 (comunitaria 2010), dell’art. 10 comma 1 della legge n.
88/2001 che prevedeva il c.d. rinnovo automatico a favore dei precedenti titolari delle concessioni demaniali marittime
con finalità turistico-ricreative, impone il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica ai fini della scelta del
concessionario.
La p. a, alla scadenza del titolo concessorio, potrà decidere di assegnare o meno l’area demaniale, sicché il
rinnovo deve intendersi in senso oggettivo, in quanto il nuovo titolare dell’area già in concessione, che verrà
individuato dalla gara pubblica, potrebbe coincidere o meno con il precedente concessionario.
33
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------L’esercizio della concessione demaniale marittima da parte di soggetto diverso dal titolare,
senza che siano state rispettate le procedure di cui agli artt. 45 bis e 46 del cod. navig., integra, non
solo, l’abusiva sostituzione nel godimento, causa espressa di decadenza ai sensi dell’art. 47 c. n.
comma 1 lett. e), ma soprattutto l’occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo ex art. 1161
c. n., fattispecie penalmente rilevante.
Nella sezione separata, in Allegato 3, viene riportato lo schema di licenza di subingresso.
L’art. 45 bis del cod. nav. stabilisce che il concessionario, previa autorizzazione
dell’amministrazione concedente, può affidare ad altri soggetti la gestione delle attività oggetto
della concessione, sia principali che secondarie.
Il G.A.44 evidenzia la differenza tra l’istituto del subingresso e quello del c.d. affidamento in
gestione o c. d. subconcessione, affermando che: “Il subingresso si ha quando un soggetto si
sostituisce nel rapporto concessorio all’originario concessionario, dando vita alla novazione
soggettiva di esso, e pertanto il rapporto per effetto della successione conserva il carattere
bilaterale; la subconcessione si ha quando all’intestatario della concessione, si aggiunge in un
rapporto di derivazione e di subordinazione, un terzo, ferma rimanendo l’identità soggettiva
dell’originaria concessione, e pertanto all’originario rapporto pubblicistico bilaterale se ne
aggiunge un altro (di natura privata), che riguarda direttamente il concessionario ed il terzo e,
indirettamente, in quanto avente ad oggetto pur sempre il bene gestito in concessione, l’autorità
concedente.
L’affidamento in gestione delle attività sia principali che secondarie rappresenta un’ipotesi
residuale, in quanto l’art. 30 del reg. esec. stabilisce la regola generale dell’esercizio diretto della
concessione, che oggi viene assegnata attraverso procedure ad evidenza pubblica.
Rimanendo immutata la titolarità del rapporto concessorio, è possibile che altri soggetti,
sempre previa autorizzazione dell’amministrazione concedente, svolgano alcune attività oggetto
della concessione, tra cui anche quelle principali.
In via generale e sempre mediante direttive regionali contenute in note, circolari o atti di
indirizzo, è possibile limitare l’affidamento in gestione previsto dall’art. 45 bis c. n., ferma restando
la possibilità per l’ente gestore di prevedere, con apposita clausola del bando, il divieto di
“subconcessione”.
Per quanto concerne le modalità di presentazione dell’istanza, si dovrà ricorrere all’apposito
modello D6 “Domanda di affidamento ad altri soggetti delle attività della concessione”, scaricabile
al sito internet del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
La domanda in bollo, presentata all’amministrazione concedente, dovrà contenere:
1) la richiesta di affidamento in gestione delle attività a terzi da parte del
concessionario;
2) l’indicazione del soggetto affidatario e delle relative attività, principali o secondarie;
3) la durata dell’affidamento, che non potrà – ovviamente - superare quella della
concessione.
44
Sul punto, cfr. Tar Liguria Sez. II n. 10382 del 12/11/2010.
34
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Alla domanda dovranno allegarsi, oltre alle copie dei documenti di identità, in corso di
validità, del concessionario e dell’aspirante affidatario, copia dell’atto notarile o della scrittura
privata avente ad oggetto il contratto di affitto d’azienda stipulato dalle parti, da sottoporre
preferibilmente alla condizione sospensiva del conseguimento dell’autorizzazione ex art. 45 bis c.
n., nonché, rispetto all’affidatario, l’autocertificazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n.
445/2000 e dell’art. 89 del d. lgs. n. 159/2011 (codice antimafia) da parte della persona fisica
titolare della ditta o del legale rappresentante, nel caso in cui trattasi di società, da cui risultino tutte
le notizie di cui al certificato anagrafico della Camera di Commercio, Industria, Artigianato,
Agricoltura con dicitura antimafia.45
La normativa regionale prevede (art. 9 comma 4 del PIR) che, ai fini dell’affidamento a terzi
delle attività, il titolare della concessione deve presentare apposita istanza all’amministrazione
concedente almeno 60 giorni prima dell’inizio dell’attività stessa, allegando il contratto di affitto
d’azienda.
La giurisprudenza amministrativa, nel ribadire il carattere derogatorio dell’affidamento in
gestione di cui all’art. 45 bis c. n. rispetto alla regola generale dell’esercizio diretto della
concessione relativo alla totalità degli usi, delle opere e delle facoltà che ne formano oggetto (art. 30
comma 1 reg. esec.), estende l’applicazione dell’istituto alle operazioni ed ai servizi portuali.46
“L’art. 45-bis cod. nav. è applicabile anche alla materia delle operazioni e dei servizi
portuali e delle concessioni demaniali marittime di cui agli art. 16 - 18 della l. 28 gennaio 1994 n.
84, sia in applicazione del principio generale di favore dell’ordinamento per la cosiddetta
esternalizzazione o “outsourcing”, sia per il tenore letterale dell’art. 8, comma 3, lett. h, della
stessa legge. La necessità che il subconcessionario sia comunque autorizzato dall’autorità
portuale, ai sensi dell’art. 16 della legge, costituisce garanzia di tutela dell’interesse pubblico e
consente di verificare che il ricorso all’art. 45 - bis sia effettuato in modo pertinente, in situazioni
che costituiscono l’eccezione e non la regola” (Consiglio di Stato, Sez. II, 20 novembre 2002, n.
409).
45
Nel caso in cui il valore della concessione sia superiore a € 150.000,00, l’amministrazione concedente è tenuta a
chiedere informazioni antimafia al Prefetto ai sensi degli artt. 90 comma 1 e 91 comma 1 lett. b) del d. lgs. n. 159/2011.
L’informazione antimafia è richiesta dai soggetti interessati di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 del d. lgs. n. 159/2011
che devono indicare:
a) la denominazione dell’amministrazione, ente, azienda, società o impresa che procede all’appalto, concessione o
erogazione o che è tenuta ad autorizzare il subcontratto, la cessione o il cottimo;
b) l’oggetto e il valore del contratto, subcontratto, concessione o erogazione;
c) gli estremi della deliberazione dell’appalto o della concessione ovvero del titolo che legittima l’erogazione;
d) le complete generalità dell’interessato e, ove previsto, del direttore tecnico o, se trattasi di società, impresa,
associazione o consorzio, la denominazione e la sede, nonché le complete generalità degli altri soggetti di cui
all’articolo 85;
e) nel caso di società consortili o di consorzi, le complete generalità dei consorziati che detengono una quota superiore
al 10 per cento del capitale o del fondo consortile e quelli che detengono una partecipazione inferiore al 10 per cento e
che hanno stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, nonché dei
consorziati per conto dei quali la società consortile o il consorzio opera nei confronti della pubblica amministrazione.
46
In tal senso, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 26 febbraio 2000, n. 151.
35
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Le variazioni oggettive al contenuto della concessione rientrano, invece, nelle
fattispecie previste dall’art. 24 del reg. esec..
L’art. 24 comma 1 stabilisce che: “La concessione è fatta entro i limiti di spazio e di tempo
e per le opere, gli usi e le facoltà risultanti dall’atto o dalla licenza di concessione.”
L’amministrazione concedente può, su istanza di parte, autorizzare variazioni (c.d.
sostanziali) dell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio, a seguito
di un procedimento istruttorio che si concluderà, nel termine fissato da appositi regolamenti
comunali di gestione del demanio marittimo o, in mancanza, dalla legge n. 241/1990 (artt. 2 comma
2 e 29 comma 2 bis e quater), con il rilascio di un atto o di una licenza suppletivi.
L’istanza dovrà essere presentata secondo l’apposito modello D3 “Domanda di variazione al
contenuto della concessione o della consegna effettuata per usi pubblici ad altre pubbliche
amministrazioni” cui dovrà allegarsi la documentazione richiesta dalla Tabella B del PIR.
In relazione al rilascio delle licenze suppletive, bisogna distinguere due fattispecie:
1. Concessioni demaniali marittime turistico-ricreative esistenti al 31.12.2009: è possibile
autorizzare le variazioni c.d. sostanziali - ovvero quelle che consistono in un aumento di
superficie, in nuove opere realizzabili o nella modifica della destinazione d’uso -, purché
sussista una compatibilità con il PCS approvato e con la vigente normativa urbanistica, edilizia,
paesaggistica, ambientale e doganale, rilasciando un’apposita licenza suppletiva (art. 12 comma
1 del PIR).
Le opere da realizzare dovranno, in ogni caso, comportare un investimento tale da essere
ammortizzabile nel periodo di validità residua della concessione in essere.
La licenza suppletiva non potrà avere una durata superiore a quella della concessione originaria
in quanto, in tal caso, si configurerebbe un “rinnovo automatico” non più ammissibile come
stabilito, tra l’altro, dalla sentenza n. 213 del 2011 della Corte costituzionale.
Si rammenta che le cdm in essere sono prorogate ex lege fino al 31.12.2020.
2. Concessioni demaniali marittime turistico-ricreative “nuove”: è il caso di concessioni rilasciate
ex novo ( successivamente al 31.12.2009), dopo l’approvazione del PCS e facendo ricorso a
procedure ad evidenza pubblica.
In tale fattispecie, poiché l’area è stata assegnata mediante bando pubblico che ha specificato la
superficie, le opere, le destinazioni d’uso e la durata, non appare ammissibile alcuna variazione
sostanziale della concessione che si ponga in contrasto con il contenuto del bando.
L’ipotesi di variazione appare, pertanto, residuale e non può che riguardare lievi modifiche alle
destinazioni d’uso, quali ad es. giochi, attività ludiche, oltre che adeguamenti o miglioramenti
previsti per legge.
Se le variazioni richieste non comportano alterazioni sostanziali alla concessione e non
modificano l’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto
dall’amministrazione concedente senza la necessità di rilasciare un atto o una licenza suppletivi (art.
24 comma 2 del regolamento di esecuzione, secondo capoverso): in particolare l’art. 12 comma 2
del PIR prevede che le variazioni che non comportano variazioni volumetriche, sono autorizzate
entro 60 giorni dalla ricezione dell’istanza, a seguito di istruttoria da svolgersi ai sensi del
medesimo art. 24.
36
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Per le modifiche di lieve entità, sarà sufficiente una mera comunicazione
all’amministrazione concedente, secondo le modalità descritte dalla circolare del Ministero dei
trasporti e della navigazione, Direzione Generale dei Porti n. 120 del 24 maggio 2001.47
Nella sezione separata, come Allegato 4, si riporta uno schema di licenza suppletiva.
47
La circolare ministeriale, nell’ambito delle linee guida fissate per il procedimento amministrativo inerente al rilascio
delle concessioni dei beni demaniali marittimi, individua al punto 6 (pag. 13) le opere, gli impianti, i manufatti e le
strutture di svago che possono essere collocati sulle aree demaniali già in concessione, previa semplice comunicazione
all’amministrazione concedente ovvero: giochi per bambini, fioriere, camminamenti pedonali, purché appoggiati e non
fissati al suolo, funzionali alla migliore fruibilità dei cittadini utenti, in particolar modo dei disabili.
Nelle zone di mare territoriale comprese nella concessione possono essere altresì collocati, con le medesime procedure,
impianti, manufatti ed opere temporaneamente ancorati, privi di propulsori, facilmente amovibili e non preclusivi di
altre legittime utilizzazioni dello specchio acqueo.
Con le stesse modalità di cui sopra possono essere effettuate, all’interno della zona demaniale marittima o del mare
territoriale in concessione, riallocazioni di impianti, manufatti, opere e, in genere, strutture mobili comunque previsti
nel titolo concessorio, per meglio soddisfare le esigenze di funzionalità.
37
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI)
Estinzione del rapporto concessorio
Il rapporto concessorio si estingue per:
1) scadenza del termine, ai sensi dell’art. 25 del reg. esec., senza la necessità di alcuna diffida o
costituzione in mora da parte dell’amministrazione concedente;
2) morte del concessionario, qualora gli eredi non abbiano richiesto, nel termine di sei mesi, a
pena di decadenza, la conferma ai sensi dell’art. 46 comma 2 c. n.;
3) provvedimento della p. a. (revoca) che accerti l’inidoneità sotto il profilo tecnico ed economico
degli eredi del de cuius che hanno chiesto di subentrare, ai sensi dell’art. 46 c. n., nel rapporto
concessorio;
4) il venir meno dell’oggetto della concessione per fatto naturale ( ad es. erosione costiera);
5) provvedimento di decadenza da parte della p. a. concedente (art. 48 c. n.) in relazione alle
fattispecie di cui all’art. 47 c. n.;
6) revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, a giudizio discrezionale
dell’amministrazione concedente ( artt. 42 e 48 c. n.);
7) il venir meno in capo al concessionario dei requisiti caratterizzanti l’intuitus personae su cui si
basa il rapporto concessorio (ad es. perdita della capacità giuridica del concessionario per
fallimento, ecc).
L’amministrazione concedente può dichiarare la decadenza del concessionario, ai sensi
dell’art. 47 c. n. nei seguenti casi:
a) per mancata esecuzione delle opere prescritte nell’atto di concessione, o per mancato inizio
della gestione, nei termini assegnati;
b) per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell’atto di concessione, o per
cattivo uso;
c) per mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione;
d) per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall’atto di
concessione;
e) per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione;
f)
per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o di
regolamenti.
Nei casi di cui alle lett. a) e b) si può accordare una proroga al concessionario.
Nel caso di cui alla lett. d), il Comune potrà dichiarare la decadenza sentita l’Agenzia del
Demanio (art. 26 reg. esec.).
Un’ulteriore ipotesi di decadenza (anche se il legislatore usa il termine “revoca”) è stata
introdotta dall’art. 1 comma 250 della legge n. 296/2006, nel caso in cui il concessionario si renda
responsabile di gravi violazioni edilizie, costituenti inadempimento agli obblighi derivanti dalla
concessione, ai sensi dell’art. 5 del regolamento di cui al d.P.R. 13 settembre 2005 n. 296.
38
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Al fine di dichiarare la decadenza, provvedimento avente natura discrezionale e che incide
negativamente sul concessionario, la p. a. dovrà comunicare all’interessato, ai sensi dell’art. 7 della
legge n. 241 del 1990, l’avvio del procedimento, invitandolo a presentare le proprie controdeduzioni
entro un termine prestabilito.
Tuttavia, il G.A.48 ha ritenuto che, in alcuni casi, non sussista la necessità di comunicare
l’avvio del procedimento finalizzato alla dichiarazione di decadenza, laddove questa risulti
“automatica” in forza di atti generali e dello stesso titolo concessorio (nella specie, per la violazione
dell’obbligo di rimuovere tutte le opere “precarie” al termine della stagione balneare), attribuendo,
in tal caso, natura vincolata al provvedimento decadenziale.
L’orientamento giurisprudenziale che non ritiene necessario, nel caso di specie, la
comunicazione di avvio del procedimento, in quanto il provvedimento decadenziale si
qualificherebbe come atto avente natura vincolata, appare troppo rigido, sicché è preferibile
rispettare quanto previsto dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, garantendo la partecipazione del
concessionario attraverso la presentazione di memorie difensive, in considerazione del fatto che la
decadenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2382) è tra le sanzioni amministrative più
gravi.
La p. a. valuterà, se pertinenti, le memorie del concessionario e ne darà conto nella
motivazione del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 10 comma 1 lett. b) della legge n. 241 del
1990.
Ad es. nel caso del mancato pagamento del numero di rate del canone fissato a questo effetto
dalla licenza o atto di concessione, l’amministrazione concedente avvierà nei confronti del
concessionario il procedimento di decadenza, invitandolo a presentare le proprie controdeduzioni;
nel caso in cui l’amministrazione accolga le argomentazioni del concessionario, l’iter si definisce
con l’archiviazione del procedimento; qualora non vengano presentate memorie o siano rigettate, si
dichiarerà la decadenza del concessionario.
Il provvedimento di decadenza deve essere, a pena di illegittimità, adeguatamente motivato,
individuando specificamente, di volta in volta, le ragioni di fatto e di diritto a sostegno della
decisione, sia pur nell’ambito delle fattispecie previste dall’art. 47 c. n. (Tar Abruzzo, Sez. I 28
febbraio 2012, n. 127).
Fatti salvi i poteri di autotutela della p. a., il concessionario potrà proporre ricorso al Tar
avverso il provvedimento di decadenza nel termine perentorio di 60 giorni dalla relativa notifica.
Parimenti illegittimo è il provvedimento di decadenza adottato a seguito della violazione di
obblighi generici previsti dall’atto o dalla licenza di concessione, ad es. se non è fissato il termine
di inizio della gestione o quello finale per la realizzazione delle opere; in tal caso l’amministrazione
concedente, prima di dichiarare la decadenza, dovrà diffidare il concessionario ad avviare la
gestione o a realizzare le opere entro un termine perentorio.
48
Cfr. TAR Campania, Sez. VII Napoli n. 2563 del 30 maggio 2012.
Nella fattispecie, le ragioni di pubblico interesse sottese all’inserzione di una clausola di decadenza automatica sono
richiamate nel contenuto di una delibera di Giunta comunale (atto generale) che sostiene una politica ambientale
tendente a valorizzare le bellezze naturali e le risorse del territorio, sicché le singole concessioni demaniali marittime
con finalità turistico-ricreative dovranno avere ad oggetto soltanto opere di facile sgombero e precarie da rimuovere al
termine di ogni stagione balneare.
39
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La necessità di un termine congruo, affinché il concessionario proponga memorie difensive
finalizzate ad evitare la dichiarazione di decadenza (art. 47 comma 3 c. n.), è ribadita anche dall’art.
13 comma 2 del PIR.
Il concessionario dichiarato decaduto non ha diritto ad alcun rimborso per le opere
eseguite o le spese sostenute.
L’amministrazione concedente (art. 48 c. n. ed art. 4 della l. r. n. 17 del 2005) può revocare
per motivi di interesse pubblico con efficacia ex nunc (irretroattiva) in tutto o in parte le
concessioni demaniali marittime.
L’art. 42 c. n. prevede che, nel caso di concessioni non superiori al quadriennio e non
comportanti opere di difficile rimozione, l’amministrazione può adottare discrezionalmente il
provvedimento di revoca; nel caso, invece, di concessioni superiori al quadriennio o aventi ad
oggetto opere di difficile rimozione, la revoca è subordinata alla sussistenza di specifici motivi
inerenti al pubblico uso del mare o ad altre ragioni di pubblico interesse.
Il provvedimento di revoca delle concessioni per ragioni di pubblico interesse
presuppone, da parte dell’amministrazione concedente, la comunicazione di avvio del
procedimento nei confronti dei soggetti interessati (concessionari).
Ai sensi del codice della navigazione, la revoca totale o parziale della concessione non dà
diritto ad alcun indennizzo o rimborso a vantaggio del concessionario49 il quale, nel caso di revoca
parziale, potrà scegliere tra una riduzione adeguata del canone concessorio o la rinuncia alla
concessione, dandone comunicazione all’amministrazione concedente entro 30 giorni dalla notifica
del provvedimento di revoca.
Tuttavia, l’art. 42 comma 4 c. n. contiene un’eccezione rispetto a quanto previsto dal
comma 3: nel caso di concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto la realizzazione di opere di
difficile rimozione, l’amministrazione concedente, salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto
concessorio, dovrà corrispondere un indennizzo al concessionario “revocato” pari a tante quote parti
del costo delle opere quanti sono gli anni mancanti al termine di scadenza fissato.
L’ammontare dell’indennizzo non potrà, comunque, superare il valore delle opere al
momento della revoca, detratti gli ammortamenti già effettuati.
In realtà, oggi, l’art. 42 del c. n. che esclude qualsivoglia indennizzo a seguito della revoca
della concessione demaniale marittima per ragioni di interesse pubblico, deve ritenersi superato in
considerazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 che obbliga la P.A. ad
indennizzare50 i soggetti che subiscono un pregiudizio dai provvedimenti “legittimi” di revoca.
49
L’art. 42 c. n. si pone in contrasto con quanto prescritto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che, invece,
obbliga la P.A. a indennizzare i soggetti che subiscono un pregiudizio derivante dalla revoca del provvedimento
amministrativo.
50
Sulla “onerosità” della revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, vedasi, tra l’altro, Consiglio
di Stato, Sez. VI, n. 6488 del 18/12/2012.
“La revoca comporta la corresponsione di un indennizzo al privato, e pertanto, essendo onerosa per
l’amministrazione, deve rispettare il principio di proporzionalità in ossequio al quale essa deve costituire una extrema
ratio, nel senso che l’interesse pubblico non possa essere soddisfatto altrimenti, e che nella valutazione comparativa
costi –benefici, i benefici derivanti dalla revoca siano maggiori dai relativi costi (in termini di indennizzo), onde evitare
che l’amministrazione revocante incorra in responsabilità per danno erariale.”
40
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------L’art. 20 comma 8 della legge regionale n. 17/2005 prevede che il concessionario revocato
possa conseguire una concessione turistico-ricreativa sul litorale di competenza; in realtà tale
disposizione, alla luce dell’attuale quadro normativo, è da considerarsi superata in quanto il rilascio
delle concessioni non può prescindere dal ricorso alle procedure ad evidenza pubblica.
41
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VII) L'individuazione dei parametri tecnico-amministrativi per la classificazione
delle opere insistenti sul demanio marittimo
Le opere realizzabili sulle aree demaniali in concessione, vengono attualmente distinte in
opere di facile rimozione (amovibili) e di difficile rimozione (inamovibili).
La concessione avente ad oggetto opere di difficile rimozione prevede la redazione di un
atto pubblico c.d. formale (art. 9 reg. esec.), mentre per le opere di facile rimozione (amovibili) è
prevista la semplice licenza (art. 8 reg. esec.).51
In assenza di una normativa che operasse una classificazione delle opere di facile e di
difficile rimozione, nel corso degli anni si sono susseguite diverse circolari ministeriali52 che hanno
cercato di individuare la linea di demarcazione tra le suddette tipologie di opere, sicché, di seguito,
se ne riportano alcuni stralci significativi.
CIRCOLARE N° 53 SERIE II DEL 18.07.1962
Il Ministero della Marina Mercantile, a seguito di contrastanti interpretazioni sull'esatto significato
delle definizioni adottate dal legislatore, ritenne opportuno, sulla base di un parere del Consiglio Superiore
dei Lavori Pubblici53, adottare la circolare ministeriale n. 53 del 18 luglio 1962 che reca la seguente
classificazione:
1) - sono di massima definibili come opere "permanenti" quegli edifici costruiti col sistema
tradizionale, a struttura unita a fondazione profonda o isolata o diffusa, saldamente collegati con il terreno;
2) - si possono classificare "inamovibili" le opere a struttura stabile, in muratura, in cemento armato, in
sistema misto, con elementi di prefabbricazione di notevole peso la cui rimozione comporti
necessariamente la distruzione sostanziale del manufatto;
3) - si possono, di massima, considerare "amovibili" o "di facile sgombero" o "a carattere
transitorio" o "semipermanenti", le opere le cui strutture possono essere effettuate con montaggio di parti
51
L’art. 9 del reg. di esec. prevede che: “Le concessioni di durata superiore al quadriennio o che importino impianti di
difficile rimozione devono essere fatte per atto pubblico …”; l’art. 8 del reg. di esec. stabilisce che: “Le concessioni di
durata non superiore al quadriennio che non importino impianti di difficile rimozione sono fatte dal capo del
compartimento con licenza …”. A seguito del conferimento delle funzioni amministrative, oggi i Comuni rilasciano
concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto sia opere di facile che di difficile rimozione.
52
Gli indirizzi contenuti nelle circolari ministeriali “devono essere considerati tuttora vigenti e quindi vincolanti per i
Comuni, in quanto, come più volte chiarito da dottrina e giurisprudenza, il conferimento agli Enti Locali delle attività
amministrative sul demanio marittimo attiene alle sole funzioni gestionali, con esplicita esclusione dei profili erariali
e dominicali non oggetto di delega …”, in Le concessioni demaniali marittime, tra passato, presente e futuro,
LAMI,VILLAMENA,NEBBIA-COLOMBA, pag. 58, EXEO EDIZIONI 2010.
Il quadro normativo regionale non è conforme alle circolari ministeriali, in quanto l’art. 9 comma 2 lett. d) della legge
Regione Calabria n. 17 del 2005 considera opere di facile rimozione “le costruzioni ad un unico piano in muratura
ordinaria con solaio in cemento armato semplice o misto, oppure in pannelli prefabbricati, poggianti o meno su
piattaforma in cemento, di altezza massima di metri quattro dal piano di calpestio per rimessaggio di piccoli natanti
come windsurf e canotti, per pronto soccorso, per servizi di comunicazione e di accoglienza, per servizi igienici, per
uffici di direzione e cassa, per servizio di guardiania, per spogliatoio a rotazione, per servizio ristoro”, sicché sarebbe
opportuna l’abrogazione della suddetta lett. d), dal momento che le suddette opere di “facile rimozione”
rientrano a pieno titolo tra quelle di difficile rimozione secondo la classificazione operata dalle circolari
ministeriali.
53
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Sezione III, adunanza del 16 maggio 1962, n. 835.
42
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------elementari, come quelle ad esempio costruite con strutture prefabbricate a scheletro leggero di cemento
armato normale o precompresso, di acciaio, di legno o altro materiale leggero, con o senza muri di
tompagno, costruite con copertura smontabile, fondazioni isolate o diffuse che possono essere ricostruite
altrove, con semplice rimontaggio e senza che la rimozione stessa comporti la distruzione parziale o
totale del manufatto.
CIRCOLARE N° 87 DEL 22.02.1966
Si riportano, di seguito, le dichiarazioni esplicative fornite dal ministro pro-tempore nel corso di
un’interrogazione parlamentare
Atti Parlamentari - Camera dei Deputati - DISCUSSIONI – SEDUTA DELL’ 11 LUGLIO 1966
Il Ministro della Marina Mercantile – Natali : Le direttive impartite con la circolare del 22 febbraio
1966, n, 87, non presentano alcun carattere innovativo, limitandosi a richiamare l'attenzione degli uffici
periferici sulla applicazione della vigente normativa che prescrive, per la concessione delle opere
inamovibili, la stipula di un atto formale e non l'assentimento con licenza.
……………. Omissis…………….
Per quanto concerne poi l'interpretazione dell'articolo 49 del codice della navigazione, anzitutto si
ricorda che il Consiglio di Stato con parere in data 22 maggio 1963 - ha affermato che detta norma va
intesa nel senso che, alla scadenza della concessione, l’amministrazione ha facoltà di scegliere tra
l’acquisizione delle opere allo Stato e la loro demolizione escludendo altre soluzioni.
……………. Omissis…………….
CIRCOLARE N. 97 DEL 12 NOVEMBRE 1966,
Tale circolare sostiene la possibilità di disciplinare con licenza anche le concessioni relative alla
costruzione di manufatti non rientranti a pieno titolo nella tipologia della facile amovibilità, purché si
tratti di «impianti che non rivestano una loro ben definita individualità, dal lato giuridico, economico e
comunque commerciale, individualità che sola, potrebbe giustificare come agevole e proficua
l’acquisizione delle stesse allo Stato, al termine della concessione».
Si introduce un’indicazione esemplificativa (e non vincolante) delle opere da ritenere “amovibili”,
citando tra queste: «cabine balneari in mattoni; solette in cemento per l’appoggio di elementi in legno od in
prefabbricato o in muratura di facile rimozione, costruzioni in muratura a piano sabbia, che, appunto, per tale
particolare costruttivo, possono anche esse annoverarsi nel concetto della "facile rimovibilità"; scalette ed
opere varie per una migliore utilizzazione delle proprietà retrostanti».
43
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CIRCOLARE N°271 DEL 27.05.1991
La circolare n° 271/1991 del Ministero della Marina mercantile ribadisce la distinzione tra le tre
categorie principali di opere, compiuta dalla circolare ministeriale n. 53 del 1962, sulla base di un parere
reso dal Consiglio superiore dei Lavori Pubblici in data 24 ottobre 1990 che, pur prendendo atto
dell’evoluzione della tecnica costruttiva registratasi nel corso degli anni, ha ritenuto che non sussistessero
«motivi concreti per rivedere o aggiungere ulteriori specificazioni”.
CIRCOLARE N° 120 DEL 24.05.2001 DEL MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA
NAVIGAZIONE
Il Ministero dei trasporti e della navigazione, attraverso la presente circolare, ha ulteriormente e
dettagliatamente precisato le tipologie delle opere in relazione alla forma dell'atto necessaria alla
regolamentazione delle differenti tipologie di concessioni.
Sono considerate opere di difficile rimozione quelle rientranti nelle tipologie A, B ed E, richiedendosi, in tal
caso, il rilascio dell’atto formale; sono invece opere di facile rimozione quelle rientranti nelle tipologie C, D,
F e G, dovendosi, in tale circostanza, rilasciare la licenza di concessione.
La differente classificazione delle opere è di fondamentale importanza, in quanto il richiedente dovrà
indicare, nel modello standardizzato di domanda D1, la tipologia dei manufatti, scegliendo una delle lettere
(L o F)54 previste nel quadro principale e riportando i dati relativi anche nel quadro “Usi e scopi”.
54
L sta per licenza, F per atto formale.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CIRCOLARE DEL 21/02/2007 DELL’AGENZIA DEL DEMANIO
L’Agenzia del Demanio con la circolare del 21/02/2007, sia pur ai fini della quantificazione dei
canoni concessori, e rifacendosi alla circolare n. 120 del 2001 del Ministero dei trasporti e della navigazione,
propone la seguente classificazione:
A) aree scoperte: trattasi, in primo luogo, degli arenili in quanto tali, e comunque delle superfici
libere da qualsiasi edificazione, ovvero delle aree costituenti o utilizzate per piattaforme, piazzali, percorsi e
simili, sia pure asfaltati o cementati ovvero ricoperti da altro materiale idoneo allo scopo, su cui non
insistono edificazioni che sviluppano volumetria utilizzabile o praticabile. Ovviamente, le piattaforme o i
piazzali sono considerate aree scoperte solo se suscettibili di autonomo e separato utilizzo; laddove, invece,
gli stessi siano contigui o asserviti ad opere amovibili o inamovibili oggetto di specifico utilizzo, non sono
considerati aree scoperte (ad es., solo i marciapiedi di camminamento scoperti, e non quelli destinati ad
attività commerciali o terziarie, sono equiparabili agli arenili);
B) opere amovibili o di facile rimozione: sono quegli impianti, manufatti, opere le cui strutture
possono essere effettuate con montaggio di parti elementari leggere, come quelle ad es. costruite con
strutture a scheletro leggero in conglomerato cementizio prefabbricato, o in acciaio, o in legno, o con
altro materiale leggero. Possono sostanziarsi, ad esempio, in:
• strutture prefabbricate leggere realizzate su piattaforma di cemento armato amovibile (incernierato) o
appoggiate con calcestruzzo in basamento amovibile;
• strutture prefabbricate leggere appoggiate sul suolo o interrate;
• opere, impianti e manufatti diversi da fabbricati ed assimilabili alle predette tipologie di strutture;
• opere, impianti, manufatti totalmente interrati/immersi.
Per essere qualificate amovibili, le fondazioni, qualora non superino il piano di campagna, e
comunque l'intera struttura debbono essere recuperabili e riproponibili altrove con semplice
rimontaggio e senza che la rimozione comporti necessariamente la distruzione parziale o totale del
manufatto, In buona sostanza sono amovibili quelle strutture che, a fine stagione, possono essere
facilmente smontate e rimosse.
C) opere inamovibili o di difficile rimozione (non costituenti pertinenze demaniali marittime ai
sensi dell'art. 29 c. n.): sono quegli impianti, manufatti, opere aventi struttura stabile, in muratura in cemento
armato, in sistema misto, realizzate con elementi di prefabbricazione di notevole peso la cui rimozione
comporti necessariamente la distruzione parziale o totale del manufatto, che non ne consente la
recuperabilità. Possono sostanziarsi, ad esempio, in:
• costruzioni in muratura ordinaria con solaio in cemento armato semplice o misto;
• costruzioni in muratura ordinaria con solaio in pannelli prefabbricati su piattaforma in cemento armato;
• opere, impianti e manufatti diversi da fabbricati ed assimilabili alle predette tipologie di costruzioni.
Si è ritenuto necessario specificare quanto sopra, poiché l'esatta cognizione delle classificazioni delle
opere oggetto di concessione sul demanio marittimo per finalità turistico-ricreative è decisiva ai fini della
corretta applicazione del canone tabellare, nonché per l'individuazione delle pertinenze demaniali.
Ne consegue che le amministrazioni a ciò deputate (Agenzia del Demanio, Comuni e Capitanerie di
Porto) dovranno verificare la veridicità e correttezza delle relazioni di asseveramento predisposte dai tecnici
di parte incaricati dai concessionari.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CIRCOLARE N. 22 DEL 25 MAGGIO 2009, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI
TRASPORTI
Con circolare n. 22 del 25 maggio 2009, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nell'effettuare
una sorta di ricognizione delle indicazioni impartite nel corso del tempo, ha ribadito la validità dei contenuti
delle circolari n. 120/2001 e n. 53/1962, integrando, tuttavia, la distinzione afferente la facile o difficile
rimozione delle opere.
La tipologia delle opere (di facile e difficile rimozione) relative alla concessione di beni demaniali
marittimi per finalità turistico-ricreative, soggette all'applicazione del canone tabellare, secondo le
indicazioni operative già contenute nella nota prot. 2007/7162/DAO in data 21 febbraio 2007 dell'Agenzia
del Demanio, risulta individuata dalla circolare n. 120 del 24.5.2001 del Ministero dei trasporti e della
navigazione – che, a tal fine, prevede che: "Gli impianti, i manufatti e le opere realizzati o da realizzare sul
demanio marittimo o nel mare territoriale si considerano di "difficile rimozione" quando rientrano nelle
tipologie contraddistinte dalle lettere A, B ed E, della tabella "Tipologia delle opere", mentre si considerano
di '"facile rimozione" quelle contraddistinte dalle lettere C, D, F e G."
In via generale, in tema di classificazione delle opere realizzate o da realizzare sul demanio
marittimo, tenuto conto del parere reso il 24 ottobre 1990 dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici,
possiamo individuare:
a) quelle di difficile sgombero o rimozione, costruite con sistema tradizionale a struttura unita a
fondazione profonda o isolata o diffusa collegata con il terreno; quelle a struttura stabile in muratura, in
cemento armato, in sistema misto con elementi prefabbricati di notevole peso la cui rimozione comporti la
distruzione o l'alterazione sostanziale del manufatto stesso;
b) quelle di facile sgombero o rimozione, le cui strutture possono essere realizzate con montaggio di
parti elementari come quelle costruite con strutture prefabbricate a scheletro leggero di cemento armato,
normale o precompresso, di acciaio, di legno o altro materiale leggero con o senza muri di tompagno,
costituiti con copertura smontabile, fondazioni isolate o diffuse che possono essere ricostruiti altrove con
semplice rimontaggio e senza che la rimozione comporti la loro distruzione totale o parziale. Le piattaforme
o solette - al pari delle palificazioni costituenti la base su cui poggiano gli impianti, le opere e i
manufatti non costituiscono una componente del manufatto stesso, e quindi a nulla rileva che esse
vengano o meno danneggiate o distrutte in fase di smontaggio degli impianti, delle opere e dei
manufatti;
c) Le aree costituenti o utilizzate per piattaforme, piazzali, percorsi e simili, sia pure asfaltati o
cementati ovvero ricoperti da altro materiale idoneo allo scopo, su cui non insistono edificazioni che
sviluppano volumetria utilizzabile o praticabile, sono considerate zone scoperte.
Sulla questione relativa alla distinzione delle opere di facile o difficile rimozione, si è
espresso il Consiglio Superiore dei LL. PP. (parere del 21.09.2011) valutando, tra l’altro,
l’impiego di materiali di nuova generazione.
Dopo una sintetica rassegna delle circolari ministeriali, l’organo di consulenza tecnica
statale ha concluso che, in base all’evoluzione intervenuta negli ultimi anni, sia nell’uso di nuovi
materiali che nella tipologia costruttiva dei manufatti edilizi, è difficile dettare criteri tecnici
oggettivi per definire compiutamente la facile o difficile rimozione di un manufatto.
Detto parere, quindi, lascia invariato il giudizio sui materiali e sulle tipologie costruttive
utilizzati ordinariamente per la realizzazione dei manufatti e delle opere esistenti sulle spiagge in
concessione.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Secondo taluni le tematiche relative al concetto di facile o difficile rimozione delle opere
insistenti sul demanio marittimo afferiscono, solo in parte, ad aspetti tecnici, investendo anche
profili amministrativi, fiscali e dominicali.
Ad ogni buon conto, dall’esame delle circolari ministeriali e dell’Agenzia del Demanio si
può affermare, da un punto di vista tecnico, che l'unico elemento di rilievo è rappresentato dalla
"struttura" della costruzione: se questa può essere smontata e riassemblata altrove, senza modifiche
sostanziali e senza perdita significativa di materiale, a prescindere dalle modalità realizzative di
tamponamenti, tramezzature o altre finiture, ne consegue che l'opera nel suo complesso deve essere
considerata "facilmente amovibile”.
Un ulteriore aspetto da considerare è quello della compatibilità paesaggistica, che nel caso delle
opere da realizzare sul demanio marittimo, prevede strutture precarie e da smontare a fine stagione.
47
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VIII) La devoluzione allo Stato delle opere di difficile rimozione
Le opere di difficile rimozione, alla scadenza del rapporto concessorio, sono devolute
automaticamente allo Stato, senza alcun compenso o rimborso per il concessionario che le ha
realizzate, salvo l’obbligo da parte dell’amministrazione concedente (il Comune) di ordinarne la
demolizione con la conseguente rimessione in pristino delle aree demaniali marittime, laddove
l’ente proprietario ritenga non conveniente, dal punto di vista tecnico ed economico, procedere
all’incameramento.55
Qualora le opere di difficile rimozione non vengano incamerate, la demolizione delle stesse
e la restituzione del bene demaniale nel pristino stato saranno a carico del concessionario che dovrà
dare esecuzione all’ingiunzione di demolizione del Comune.56
Nel caso di inadempimento, da parte del concessionario, dell’ordine di demolizione, di cui
all’art. 49 comma 1 c. n., il Comune procederà d’ufficio ed a spese dell’interessato, ai sensi dell’art.
54 c. n..
Alla scadenza del rapporto concessorio, la devoluzione delle opere di difficile rimozione allo
Stato è automatica, anche in mancanza di un atto formale di incameramento o di una manifestazione
di volontà recettizia della p. a., atteso che le norme che disciplinano l’iscrizione dei beni di
proprietà dello Stato in appositi registri di consistenza o di inventario consistono in formalità non
costitutive, la cui omissione è incapace di incidere sulla produzione di un effetto traslativo
automatico ope legis.57
Il concessionario che costruisce opere di difficile rimozione sull’area assentita in
concessione, ha sulle stesse un diritto di superficie di durata temporanea pari a quella del
rapporto concessorio, evidenziandosi la strumentalità di tale diritto reale di godimento su cosa
altrui.58
Le opere di difficile rimozione insistenti sul demanio marittimo sono soggette, soltanto in
parte, alla disciplina civilistica in materia di accessione (art. 934 c.c. e ss.): infatti ciò che è stato
realizzato sul demanio marittimo, in base al principio superficies solo cedit, scaduto il rapporto
concessorio, diviene di proprietà dello Stato, escludendosi, però, in deroga a quanto stabilito
55
Le valutazioni sulla convenienza economica e tecnica dell’incameramento sono attribuite ad un’apposita
Commissione composta da rappresentanti dell’Autorità marittima, del Min. infr. e trasp. (Provveditorato Interregionale
OO. PP., Uff. Opere Marittime), dell’Agenzia del Demanio e del Comune.
56
L’art. 31 del reg. esec. prevede che: “ Salvo che non sia diversamente stabilito nelle condizioni speciali che regolano
la concessione, nei casi di revoca, di decadenza o di scadenza, il concessionario, se l’amministrazione non intenda
avvalersi della facoltà di acquisire le opere, ha l’obbligo di provvedere, a sua cura e spese, alla demolizione delle opere
stesse e alla rimessa in pristino e riconsegna dei beni concessigli, nei termini che gli saranno notificati. Ove il
concessionario non adempia a tale obbligo si fa luogo all’applicazione del disposto dell’ultimo comma dell’art. 49 cod.
nav.”.
57
In tal senso, cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 24 settembre 2009 n. 2188 e Cass. Civ. Sez. III, 24 marzo 2004, n. 5482.
58
In tal caso, il concessionario acquista la proprietà superficiaria a titolo originario, ai sensi dell’art. 953 c.c., atteso che
si tratta di un diritto di natura temporanea che viene meno alla scadenza della concessione, verificandosi “l’accessione
delle costruzioni a favore del proprietario del bene sul quale sono state edificate, nella fattispecie lo Stato (Cass. Civ.
Sez. Unite, 13.02.1977, n. 1324)”, in La riscossione dei canoni nelle concessioni demaniali marittime, 2009, pag. 12,
nota 12, Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato.
48
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------dall’art. 936 c.c., il diritto ad un indennizzo per il costruttore in caso di ritenzione delle opere
da parte del proprietario.
Il rinnovo della concessione demaniale marittima segna la scadenza del rapporto
concessorio, dando vita ad un nuovo provvedimento.
Alla scadenza della concessione, le opere di difficile rimozione esistenti sul demanio sono
devolute automaticamente allo Stato ed il canone da corrispondere sarà rapportato alle misure
unitarie previste per le pertinenze demaniali, anche se i beni non sono stati ancora formalmente
incamerati.
Sul punto il Tar Puglia, Sez. I Lecce, sentenza n. 1912 del 21.11.2012, ha richiamato il
consolidato orientamento giurisprudenziale sull’acquisizione automatica a favore dello Stato delle
opere di difficile rimozione al termine della concessione, precisando che tale effetto si verifica
anche nel caso di rinnovo del titolo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2010 n. 7505).
In particolare, il Tar ha chiarito che “ la scadenza della concessione ed il relativo rinnovo,
non hanno determinato un’unica concessione senza durata, ma tanti nuovi rapporti, con la logica
conseguenza che alla scadenza della concessione originaria i manufatti sono stati acquisiti
dall’amministrazione”.
Il Consiglio di Stato Sez. VI, sentenza n. 7505 del 14 ottobre 2010, sottolinea che, alla
scadenza del rapporto concessorio, si verifica la devoluzione automatica a favore dello Stato, delle
opere non amovibili ricadenti sul demanio marittimo, applicandosi tale effetto anche nel caso di
rinnovo della concessione demaniale marittima, “implicando il rinnovo – a differenza della proroga
– una nuova concessione in senso proprio, dopo l’estinzione della concessione precedente alla
relativa scadenza, con automatica produzione degli effetti acquisitivi in questione”.
Da ultimo, l’Agenzia del Demanio (Direzione Area Operativa), stante la rilevanza della
questione inerente l’incameramento delle opere di difficile rimozione, ha indicato, nella nota
circolare prot. n. 2012/26857/DAO-CO-BD del 02/10/2012, le fasi essenziali del procedimento di
acquisizione allo Stato delle opere inamovibili realizzate sulle aree demaniali marittime,
evidenziando che, a seguito del conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni e agli Enti
locali, la gestione del demanio marittimo è caratterizzata da uno spiccato pluralismo istituzionale.
Si ribadisce che, al venir meno del rapporto concessorio per qualsivoglia ragione, (scadenza
naturale, decadenza, revoca, ecc.) la devoluzione allo Stato delle opere di difficile rimozione si
verifica automaticamente ex lege, sicché la formale procedura di incameramento delle opere
inamovibili assume carattere puramente ricognitivo e rileva, in quanto, “consente l’inserimento del
valore dei beni devoluti nel Conto Patrimoniale dello Stato”.
Al fine di procedere all’incameramento delle opere di difficile rimozione, la collaborazione
tra le p. a. coinvolte nella gestione è fondamentale, atteso che non possono che essere gli enti
gestori (i Comuni costieri) che vigilano sull’utilizzazione del demanio marittimo a comunicare
alla Capitaneria di porto ed all’Agenzia del Demanio, le concessioni demaniali marittime in
scadenza aventi ad oggetto opere di difficile rimozione, “incamerabili ai sensi dell’art. 49 c. n.”.
Dopo aver ricevuto la predetta comunicazione, la Capitaneria di porto convocherà la
Commissione di incameramento costituita da un rappresentante dell’Autorità marittima, del Min.
infr. e trasp. (Provveditorato interregionale OO. PP., Uff. Opere Marittime), dell’Agenzia del
Demanio e del Comune, per l’espletamento di tutte le attività che saranno svolte in
contraddittorio con il concessionario invitato a partecipare ai lavori.
49
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Il procedimento potrà essere anche avviato d’ufficio dalla Capitaneria di porto, qualora nel
corso dell’attività di vigilanza, siano individuate opere suscettibili di incameramento ovvero “su
segnalazione dell’Agenzia del Demanio agli organi competenti nell’ambito delle attività previste
dal d.P.R. n. 367/1998.59”
Successivamente alla convocazione della Commissione di incameramento, la Capitaneria di
porto invita l’ente gestore (Comune) ad esibire la documentazione comprovante la conformità
urbanistico-edilizia delle opere di difficile rimozione, suscettibili di incameramento, realizzate su
zona demaniale, ed il concessionario a presentare la documentazione tecnico-amministrativa utile a
individuare la consistenza delle opere.
Se la Commissione esprime parere positivo all’incameramento, l’Agenzia del Demanio
redigerà il Testimoniale di stato60 che descrive la consistenza e lo stato dei luoghi oggetto della
devoluzione, da allegare al verbale di incameramento61 redatto in 7 copie dalla Capitaneria di porto.
La Commissione sottoscriverà il verbale di incameramento ed i relativi allegati e l’Agenzia
del Demanio dovrà volturare il bene incamerato in capo al Demanio pubblico, Ramo Marina
Mercantile e trasmettere una copia del verbale alla RTS per l’iscrizione del bene nel modello 23D1.
Nel caso in cui, invece, la Commissione di incameramento dovesse formulare un parere
negativo, l’ente gestore dovrà ordinare la demolizione dell’opera di difficile rimozione e la
conseguente rimessione in pristino dell’area demaniale marittima, ai sensi dell’art. 54 c. n..
59
Il d. P. R. n. 367/1998 disciplina il procedimento di presa in consegna di immobili ed i compiti di sorveglianza sugli
immobili demaniali di cui al n. 6 dell’allegato n.1 della legge 15 marzo 1997 n. 59.
L’art. 1 comma 2 del suddetto regolamento stabilisce che: “nel caso di beni appartenenti al pubblico demanio
marittimo … le funzioni di cui agli articoli da 2 a 5 sono svolte oltre che dall’Autorità marittima … ai sensi degli
articoli 30 e 34 del c. n., anche dal Direttore dell’ufficio del territorio (oggi Direttore regionale dell’Agenzia del
Demanio)”.
Il Direttore regionale dell’Agenzia del Demanio vigila, sotto la propria responsabilità, sul corretto utilizzo dei beni dello
Stato situati nella Provincia. Gli incaricati dell’attività di vigilanza, ai sensi dell’art. 2 comma 2 del predetto d.P.R.,
verificano che i beni di proprietà statale non siano oggetto di uso improprio da parte di terzi non autorizzati o degli
stessi concessionari o locatari dei beni medesimi: a tal fine, gli incaricati hanno possibilità di accesso ai fondi ed alle
proprietà dello Stato e dispongono di tutti gli accertamenti che ritengono opportuni, redigendo apposito verbale delle
risultanze del controllo effettuato. L’attività di vigilanza e controllo sull’uso dei beni del demanio marittimo si
svolge secondo un programma di visite, suddiviso per zone e tipologie di beni e concordato sia con le competenti
Autorità marittime che con i Comuni, enti gestori del demanio marittimo. Se nel corso dell’attività di vigilanza e
controllo vengono accertati abusi sui beni del demanio marittimo, le segnalazioni vengono effettuate alle autorità
competenti all’adozione dei conseguenti provvedimenti.
60
Il Testimoniale di stato è il documento allegato, come parte integrante, al verbale di incameramento, descrittivo
dell’opera acquisita allo Stato e contenente, altresì, le autorizzazioni che rendono l’opera conforme dal punto di vista
edilizio-urbanistico e demaniale.
61
Il verbale di incameramento è il documento amministrativo a mezzo del quale viene formalmente dichiarato tra le
pertinenze del pubblico demanio marittimo il manufatto acquisito ex art. 29 c. n. e consegnato ex art. 34 c. n. all’ente
gestore ( Comune).
50
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
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IX) Il canone concessorio, natura giuridica ed aspetti problematici
Il canone concessorio viene qualificato come entrata patrimoniale di natura extratributaria62
ed ha valore sia di corrispettivo dell’utilizzazione del demanio marittimo, che ricognitorio della
dominicalità del bene.
Nonostante i profili gestionali siano di competenza regionale o comunale, gli aspetti
dominicali ed erariali relativi alla riscossione dei canoni sono, ancora oggi, affidati alla cura, al
monitoraggio, alla vigilanza e al controllo dei competenti organi dello Stato, Ministeri ed Agenzie
(Ministeri infrastrutture e trasporti ed economia e finanze, Agenzia del Demanio).63
La Corte costituzionale ha chiarito, con la sentenza n. 343 del 1995, a seguito di un conflitto
di attribuzione sollevato dalla Regione Sardegna che: “se non vi è dubbio che compete alle
amministrazioni regionali o comunali l'esercizio del potere concessorio (o autorizzatorio)
sull’utilizzazione del bene, diverse conclusioni valgono invece circa il profilo riguardante la
potestà di imposizione e riscossione del canone demaniale, che segue la titolarità dominicale del
bene e non quella delle funzioni amministrative: spettano dunque allo Stato, secondo il principio
indicato dalla Corte, la determinazione e la percezione del canone di concessione”.
I criteri di determinazione del canone fissati dalla legge statale sono connessi non soltanto
alle caratteristiche oggettive dell’area in concessione (area scoperta, area su cui insistono opere di
facile o di difficile rimozione, specchi acquei, nonché pertinenze demaniali) ma anche alle
potenzialità economiche derivanti dalla gestione del bene da parte del concessionario64, atteso che ai
sensi dell’art. 16 del regolamento di esecuzione: “la misura del canone è in relazione all’entità
delle concessioni stesse, allo scopo che si intende conseguire e ai profitti che può trarne il
concessionario”.
Il canone ha natura di prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 Cost., ma non viene
considerato un tributo, essendo ricompreso nel Titolo II delle entrate extratributarie del bilancio
statale.
A differenza delle entrate di natura tributaria, il canone concessorio, sebbene i relativi
criteri di determinazione siano fissati ex lege e le procedure di riscossione coattiva siano simili ma
non identiche a quelle previste per i debiti tributari, deve considerarsi quale corrispettivo, che lo
Stato incassa, per la gestione del bene demaniale da parte del concessionario.
Il canone, peraltro, non è legato alla capacità contributiva del concessionario e non assolve
alla funzione di contribuire alle spese pubbliche ai sensi dell’art. 53 Cost., rappresentando, invece,
una delle prestazioni corrispettive nascenti dal rapporto concessorio avente natura “sinallagmatica.”
Sebbene il canone sia predeterminato ex lege (nella misura minima normale ai sensi
dell’art. 16 comma 3 reg. esec.) in base a parametri e criteri quali la superficie, il tipo di costruzioni,
il valore di mercato ecc…, la giurisprudenza contabile ha ritenuto legittima la gestione economica
del demanio marittimo, attraverso il conseguimento del maggior canone in sede di gara;
infatti, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica per il rilascio del titolo concessorio, il
62
In tal senso, cfr. La gestione del demanio marittimo, dallo Stato, alle Regioni, ai Comuni, AA. VV., Giuffrè, Milano,
2002, pag. 64.
63
Cfr. La riscossione dei canoni nelle concessioni demaniali marittime, 2009, pag. 23, Corte dei Conti, Sez. centrale di
controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato.
64
Sul punto vedasi La gestione del demanio marittimo, dallo Stato, alle Regioni, ai Comuni, op.cit., pag. 65 e ss..
51
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può ricomprendere anche il rialzo sul
canone minimo fissato ex lege ed assunto quale base d’asta.
In tal senso la Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale Lazio, con la sentenza n. 486 del
30.03.2009 ha sottolineato che: “Sussiste la responsabilità per danno erariale del funzionario che
rilascia la concessione senza aver esperito, previamente, le procedure ad evidenza pubblica per la
selezione dell’istanza, valorizzandosi, così, una gestione economica dei beni pubblici, attraverso
una più proficua utilizzazione del bene, finalità senza dubbio comprensive anche dell’interesse
“pubblico” ad incentivare le entrate erariali.
La procedura ad evidenza pubblica, in sede di assegnazione delle concessioni sul demanio
marittimo costituisce, inoltre, un obbligo di servizio al quale i pubblici funzionari non possono
sottrarsi, laddove l’utilizzazione del bene pubblico rappresenta fonte di guadagno ( ciò vale, senza
dubbio, per le concessioni turistico-ricreative e per quelle destinate ai porti turistici, agli approdi
ed ai punti di ormeggio per la nautica da diporto).
L’assenza della gara pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime
impedisce che attraverso la massima partecipazione degli operatori economici ed il rilancio delle
offerte sulla base d’asta, la misura del canone concessorio cresca rispetto alla sua dimensione
posta a base d’asta, frustrando la possibilità di acquisire maggiori entrate per l’erario e causando
un danno da mancata entrata”.
L’ammontare del canone deve essere specificato nella licenza o atto di concessione, ai sensi
dell’art. 39 c. n. ed il concessionario dovrà corrispondere, in via anticipata, le singole rate nella
misura ed alle scadenze fissate dal titolo, sicché il mancato pagamento della rata iniziale, così
come la mancata prestazione della cauzione, di cui all’art. 17 reg. esec., precludono la
sottoscrizione ed il conseguente perfezionamento del “contratto” di concessione.
Le misure unitarie e l’importo del canone si differenziano in relazione allo scopo delle
concessioni che possono essere rilasciate per: porti turistici; usi industriali; depositi costieri;
ricerche petrolifere; pesca ed acquacoltura; cantieristica; attività turistico-ricreative di cui all’art. 01
comma 1 del d. l. n. 400/1993 conv. nella l. n. 494/1993, ecc…
Successivamente alla sottoscrizione, gli atti e le licenze di concessione devono essere iscritti
nel repertorio degli atti pubblici e trascritti, a cura dell’amministrazione concedente ed ai sensi
dell’art. 21 reg. esec., in appositi registri, la cui numerazione è rinnovata annualmente; il numero di
trascrizione è riportato sull’atto o sulla licenza di concessione.
Il concessionario dovrà, inoltre, registrare il “contratto di concessione” presso il competente
ufficio dell’Agenzia delle Entrate, corrispondendo un’imposta65 pari al 2% del canone, ai sensi del
d.P.R. n. 131/1986.
La mancata fruizione totale o parziale della concessione non esime il concessionario
dall’obbligo di versare le rate del canone dovuto, salvo che, ai sensi dell’art. 40 c. n., la
sussistenza di preesistenti diritti di terzi non ne restringa le possibilità di utilizzazione; in tal caso, il
concessionario, pur non avendo diritto ad alcun indennizzo, può ottenere un’adeguata riduzione del
canone, salvo la facoltà di rinunciare alla concessione ai sensi dell’art. 44 del c. n..
65
Si ritiene che, per effetto della proroga ex lege fino al 31.12.2020 delle concessioni demaniali marittime con finalità
turistico-ricreative in essere al 31.12.2009 (art. 34 duodecies del d. l. n. 179/2012 conv. nella legge n. 221/2012),
l’imposta di registro dovrà essere corrisposta sulle annualità ulteriori del canone riferite all’intero periodo di proroga.
52
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nel caso di consistente riduzione dell’area oggetto di concessione per effetto di fenomeni di
erosione costiera il concessionario, ferma restando la possibilità di rinunciare al titolo, può
conseguire, previo esperimento di rilievi tecnici che accertino l’attuale area disponibile, il rilascio di
una licenza suppletiva che tenga conto dell’area demaniale marittima residua utilizzabile e preveda
un’adeguata diminuzione del canone concessorio.
Qualora, invece, la concessione demaniale marittima venga meno in toto, il titolo si estingue
(art. 45 comma 3 cod. navig.), senza che il concessionario possa pretendere la traslazione dell’area,
atteso che il rilascio di una “nuova concessione”66 deve essere messo a bando nel rispetto delle
prescrizioni del vigente PCS.
Il concessionario è tenuto ad esibire, a richiesta dell’amministrazione che svolge attività di
vigilanza e controllo (Polizia locale, Autorità marittima, Forze di Polizia, ecc…) la quietanza
attestante il pagamento delle rate del canone.
I criteri di determinazione del canone fissati dal d. l. n. 400/1993 conv. nella legge n.
494/1993, così come modificato dalla legge n. 296/2006 (finanziaria 2007), si applicano alle
concessioni rilasciate ex novo nel 2007, alle concessioni in corso di rinnovo, alle concessioni in
essere.
In particolare, ai sensi dell’art. 1 comma 251, i canoni annui per le concessioni demaniali
marittime con finalità turistico-ricreative di aree, pertinenze demaniali marittime e specchi
acquei, per i quali si applicano le disposizioni relative alle utilizzazioni del demanio marittimo, sono
così determinati: a) classificazione, a decorrere dal 01.01.2007, delle aree, dei manufatti, delle
pertinenze e degli specchi acquei o parti di essi, concessi per utilizzazioni ad uso pubblico, nelle
categorie A (alta valenza turistica) e B (normale valenza turistica).
L’accertamento di tali requisiti è demandato alle Regioni competenti per territorio mediante
provvedimento ad hoc; nelle more la categoria di riferimento è la B.
La Regione Calabria con D.G.R. n. 365 del 25 giugno 2007 ha assegnato alle aree demaniali
marittime la categoria B fino all’approvazione dei PCS, che dovranno identificare le aree omogenee
(e non i singoli lotti) ad alta valenza turistica (A) ed a normale valenza turistica (B).
Al fine di incentivare l’attività di accertamento e riscossione dei canoni, il 10 % delle
maggiori entrate annue rispetto alle previsioni di bilancio derivanti dall’utilizzo delle aree,
pertinenze e specchi acquei inseriti nella categoria A è devoluto alle Regioni ( art. 1 comma 251
della legge n. 296/2006).67
La misura del canone, maggiorata degli indici ISTAT, si differenzia in relazione all’alta o
normale valenza turistica, nonché al fatto che si dia in concessione un’area scoperta oppure coperta:
66
Il Consiglio di Stato, Sez. I decisione n. 169 del 18 gennaio 2012, evidenzia che non è possibile rilasciare ai
precedenti concessionari “una tipologia di titolo abilitativo affatto sconosciuta all’ordinamento vigente (lo
‘spostamento’ della preesistente concessione) il quale, nel suo concreto atteggiarsi, sortiva il duplice quanto
inammissibile effetto di celare la sostanza di una nuova concessione e di impedire lo svolgersi di un libero confronto
concorrenziale, conforme ai dettami comunitari in tema di piena contendibilità sul mercato di utilità economicamente
rilevanti”.
67
Considerato che i Comuni gestiscono il demanio marittimo e provvedono all’attività di accertamento e riscossione dei
canoni dovuti, sarebbe opportuno destinare loro una consistente quota parte dell’introito derivante dalle maggiori
entrate piuttosto che devolverlo interamente alle Regioni.
53
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------in quest’ultimo caso, rileva anche il fatto che l’area sia coperta da impianti di facile o di difficile
rimozione.
Le predette maggiorazioni sugli immutati importi base, da calcolare per la determinazione
dei canoni dovuti dal 01.01.2007, dovranno far riferimento agli indici ISTAT maturati dal
01.01.1998, così come precisato dalla circolare dell’Agenzia del Demanio, Direzione Area
Operativa, prot. n. 2009/5894/DAO/CO/BD del 10 febbraio 2009, che richiama il parere
dall’Avvocatura Generale dello Stato, reso con nota n. 35666 del 17 marzo 2008.68
Pertanto, le misure unitarie tabellari di cui all’art. 1 comma 251 lett. b) punto 1) della legge
n. 296/2006 costituiscono importi di base 1997, ai quali applicare gli aggiornamenti Istat maturati
dal 01.01.1998 al 31 dicembre 2006, per la determinazione dei canoni delle concessioni ad uso
turistico-ricreativo e per la nautica da diporto dal 01.01.2007.
Infine, la misura unitaria del canone per gli specchi acquei è via via decrescente, con
l’allontanarsi dalla costa.
Altra novità della finanziaria 2007 è rappresentata dai criteri di determinazione del canone per le
concessioni comprensive di pertinenze demaniali marittime destinate ad attività commerciali,
terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi (opere inamovibili): dal 01.01.2007, il canone
è determinato moltiplicando la superficie complessiva del manufatto per la media dei valori
mensili unitari minimi e massimi indicati dall’Osservatorio del Mercato Immobiliare (OMI)
per la zona di riferimento.
L’importo così ottenuto è moltiplicato per un coefficiente, rapportato su base annua, pari a
6,5, che tiene conto della stagionalità delle attività e dei lavori di manutenzione straordinaria (cfr.
circolare Agenzia del Demanio, 21 febbraio 2007, Prot. 2007/7162/DAO).
Il canone annuo, così determinato, è ulteriormente ridotto delle seguenti percentuali, da
applicare per scaglioni progressivi di superficie del manufatto: fino a 200 metri quadrati, 0 per
cento; oltre 200 e fino 500 metri quadrati, 20 per cento; oltre 500 e fino a 1.000 metri quadrati, 40
per cento; oltre 1.000 metri quadrati, 60 per cento.
Qualora i valori dell’OMI non siano disponibili, si fa riferimento a quelli del più vicino
comune costiero rispetto al manufatto nell’ambito territoriale della medesima Regione.
Come già detto, il valore OMI è riferito alle sole pertinenze (o parti di esse) destinate ad
attività commerciale, terziario-direzionale e di produzione di beni e servizi, mentre per le pertinenze
(o parti di esse) aventi altre destinazioni (deposito, magazzino, servizi igienici, muretti, marciapiedi,
ecc.) si applica il valore unitario previsto per le “opere di difficile rimozione”.
Ancora, nell’ipotesi di aree scoperte (marciapiedi, pedane, piste, aree per posa tavoli e sedie,
parcheggi a pagamento, ecc.) a diretto servizio di pertinenze o manufatti di difficile rimozione
aventi destinazione commerciale, terziaria o di produzione di beni e servizi, si applica l’indice OMI,
mentre negli altri casi si applica la misura unitaria prevista per le aree scoperte.
Si precisa che la percentuale di riduzione prevista dalla legge n. 296/2006 si applica
sulla misura del canone e non sulla superficie, sicché nel caso di diverse pertinenze ricadenti
sul demanio marittimo, il calcolo dovrà essere ripetuto su ogni singolo manufatto e non sulla
somma della complessiva superficie. Qualora, invece, il manufatto sia composto da più piani con
la stessa destinazione commerciale, la superficie utile per il calcolo dovrà essere sommata: es.
68
In tal senso, vedasi Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per l’Emilia Romagna, sentenza n. 116 dell’11/03/2011.
54
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------manufatto di mq. 120 di 3 piani, mq. 120 x 3 = 360 mq. (cfr. circolare Min. infrastrutture e trasporti,
Direzione Generale per i Porti, n. 22 del 25 maggio 2009 pag. 7).
Di seguito si riportano alcuni esempi di concessione, con il calcolo del relativo canone:
A – Concessione stagionale (4 mesi) di mq. 1.000, di cui mq. 200 per opere di facile rimozione e
mq. 800 di area scoperta per posa ombrelloni (misure unitarie attualizzate al 2012):
area scoperta: mq. 800 * € 1,28196 * 4/12
=€
341,86
area coperta da opere di facile rim.ne: mq. 200 * € 2,13660 * 4/12
=€
142,44
=€
484,30
Totale canone:
B – Concessione di mq. 1.000, di cui mq. 200 per opere di facile rimozione con mantenimento
annuale, e mq. 800 di area scoperta per posa ombrelloni con utilizzazione stagionale di 4 mesi
(misure unitarie attualizzate al 2012):
area scoperta: mq. 800 * € 1,28196 * 4/12
=€
341,86
area coperta da opere di facile rim.ne: mq. 200 * € 2,13660
=€
427.32
=€
769,18
Totale canone:
C – Concessione di mq. 1.000, di cui mq. 200 per opere di difficile rimozione con mantenimento
annuale, costituite da mq. 150 per attività commerciale e mq. 50 per deposito; mq. 100 di parcheggio
a pagamento; mq. 100 per marciapiedi; mq. 100 per veranda scoperta adibita a posa tavolini e sedie
a servizio del bar e/o ristorante; mq. 500 di area scoperta per posa ombrelloni con utilizzazione
stagionale di 4 mesi (misure unitarie attualizzate al 2012):
area coperta ad att. comm.le: mq. 150 * € (6,4+8,3)/2 * 6,5
= € 7.166,25 (valore OMI)
area coperta a deposito: mq. 50 * € 3,65289
=€
182,64 (valore unitario)
marciapiedi: mq. 100 * € 1,28196
=€
park a pagamento: mq. 100 * € (6,4+8,3)/2 * 6,5
= € 4.777,50 (valore OMI)
veranda posa tavoli: mq. 100 * € (6,4+8,3)/2 * 6,5
= € 4.777,50 (valore OMI)
area scoperta: mq. 500 * € 1,28196 * 4/12
=€
Totale canone:
= € 17.245,75
D – Concessione annuale di mq. 200, per il mantenimento di una pertinenza adibita a bar (misure
unitarie attualizzate al 2012):
locale bar: mq. 200 * (6,4+8,3)/2 * 6,5
= € 9.555,00 (valore OMI)
E – Concessione annuale di mq. 600, per il mantenimento di una pertinenza adibita a ristorante
(misure unitarie attualizzate al 2012):
ristorante (da 0 a 200 mq.): mq. 200 * (6,4+8,3)/2 * 6,5
= € 9.555,00 (valore OMI)
ristorante (da 201 a 500 mq.): mq. [300 * (6,4+8,3)/2 * 6,5] - 20%
= € 11.466,00 (valore OMI)
ristorante (da 501 a 1.000 mq.): mq. [100 * (6,4+8,3)/2 * 6,5] – 40% = € 2.866,50 (valore OMI)
Totale canone:
= € 23.887,50
55
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
A tale importo dovrà aggiungersi l’addizionale regionale nella misura del 10 % (artt. 8 e 9 l.
r. n. 1/1971).
Si precisa che, dall’annualità 2012, l’aliquota dell’addizionale regionale è stata elevata al
15% (art. 13 l. r. n. 47/2011).
A seguito della Circolare n. 55, prot. n. M_IT/Porti/15859 del 05 dicembre 2012 del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Direzione Generale per i Porti, è stato fissato nella
misura del 2,85% l’aumento ISTAT delle misure unitarie dei canoni per il rilascio/rinnovo
delle concessioni ovvero l’aggiornamento delle stesse per l’anno 2013, mentre la misura
minima del canone ( Decreto Interministeriale del 19 luglio 1989) è stata elevata ad euro
361,08 a partire dal 01.01.2013.
Nella sezione separata, come Allegato 5, si riporta la scheda con le misure unitarie del
canone e gli adeguamenti ISTAT, dal 1998 al 2013.
Nel caso di utilizzazione del demanio marittimo sine titulo (occupazione abusiva) oppure in
difformità dalla concessione demaniale (c.d. innovazioni non autorizzate) si dovrà corrispondere
l’indennità per abusiva occupazione.
Gli indennizzi dovuti sono determinati in ragione del canone da corrispondere maggiorato,
rispettivamente, del 200% nel caso di occupazione sine titulo e del 100% nel caso di innovazioni
“abusive” (art. 08 d. l. n. 400/1993 conv. nella l. 494/1993).
Qualora, invece, l’occupazione consista nella realizzazione di opere inamovibili in difetto
assoluto di titolo abilitativo configurandosi, così, un abuso edilizio e demaniale, l’indennizzo
dovuto è commisurato ai valori di mercato, e quindi agli indici OMI, e fermo restando il ripristino
dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 54 del c. n..
L’art. 1 comma 251 della legge n. 296/2006 avente ad oggetto le nuove misure unitarie dei
canoni è stato sottoposto al sindacato costituzionale per l’asserita violazione degli artt. 3, 41, 53 e
97 della Costituzione, a seguito dell’ordinanza del Tribunale di Sanremo (05 gennaio 2009) con la
quale il giudice a quo ha sollevato la q. l. c., ritenendola rilevante e non manifestamente infondata,
in quanto “l’applicazione pedissequa delle nuove norme che regolano i contestati canoni demaniali
… determinerebbe immotivate discriminazioni (lesione del principio di ragionevolezza ed
uguaglianza) all’interno della medesima categoria delle pertinenze demaniali, assoggettando al
nuovo criterio di calcolo dei canoni le sole pertinenze adibite a specifiche destinazioni, quali le
attività commerciali, quelle terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi e non anche le
altre”.
Nella fattispecie, la società Alfa aveva proposto ricorso cautelare in via d’urgenza, ai sensi
dell’art. 700 del c.p.c., sostenendo che l’applicazione dei nuovi criteri di determinazione dei canoni
avrebbe comportato spropositati aumenti degli stessi, addirittura superiori al 300%, sicché l’attività
d’impresa, anch’essa costituzionalmente tutelata, sarebbe stata fortemente compromessa (in
particolare, la società in questione, a seguito del ricalcolo del canone sulla base dei parametri
introdotti dalla legge n. 296/2006, avrebbe dovuto corrispondere non più 3.000,00 euro bensì
42.000,00 euro per l’annualità 2007).
56
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Il giudice a quo ha ritenuto, peraltro, che il nuovo criterio di calcolo si ponesse in forte
contraddizione “con i provvedimenti legislativi che, al fine di ricondurre il canone ad una misura
equa e ragionevole, avevano comportato dapprima, il rinvio dell’entrata in vigore dell’incremento
del canone del 300%, previsto dal d. l. n. 269/2003 per le concessioni turistico-balneari, e quindi
successivamente l’abrogazione delle norme che lo avevano istituito”.
Tra le censure sollevate da parte ricorrente nel giudizio principale e trasposte nell’ordinanza
di rimessione del giudice a quo, di particolare interesse è la dedotta violazione dell’art. 3 della
Cost., che consisterebbe nella irragionevole equiparazione del canone fissato per le pertinenze
demaniali a quello di mercato per la locazione di un corrispondente immobile di proprietà
privata.
I criteri di determinazione del canone per le pertinenze demaniali69 fissati dalla legge n.
296/2006 darebbero vita ad un’ingiustificata ed irrazionale equiparazione con il valore di mercato
del canone di locazione, atteso che “il concessionario oltre a non poter disporre dell'immobile per
natura incommerciabile e dunque fuori mercato, sarebbe svantaggiato rispetto al conduttore di
immobili privati in quanto: è soggetto al pagamento integrale dell'ICI; non ha garanzie di durata
del rapporto, che è soggetto a risoluzione in qualsiasi momento, senza necessità di giusta causa ma
"per ragioni di interesse pubblico difficilmente sindacabili" (ex art. 42 c. n.); è soggetto all'obbligo
della manutenzione anche straordinaria dell'immobile demaniale e, secondo le norme censurate, le
spese e gli investimenti sostenuti non possono essere computati al fine della determinazione del
canone; è soggetto all'assicurazione obbligatoria dell'immobile per il valore commerciale ed al
versamento di una cauzione maggiore di quella richiesta al conduttore di un immobile privato.”
La Consulta, con la sentenza n. 302 del 18 ottobre 2010, ha rigettato la questione di
legittimità sollevata, dichiarandola non fondata e ritenendo insussistente “la presunta lesione
dell'affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici”, che deriverebbe dall'incidenza
sui rapporti concessori in corso dei nuovi criteri di determinazione dei canoni introdotti dall’art. 1
comma 251 della legge n. 296/2006.
In particolare, la Corte ha ritenuto che l’intervento del legislatore di variazione dei criteri di
calcolo dei canoni sui beni demaniali marittimi, “non sia frutto di una decisione improvvisa ed
arbitraria del legislatore, ma si inserisca in una precisa linea evolutiva della disciplina
dell'utilizzazione dei beni demaniali. Alla vecchia concezione, statica e legata ad una valutazione
tabellare e astratta del valore del bene, se n’è progressivamente sostituita un'altra, tendente
ad avvicinare i valori di tali beni a quelli di mercato, sulla base cioè delle potenzialità degli
stessi di produrre reddito in un contesto specifico”.
Tale processo evolutivo è in corso da diversi decenni ed ha indotto la Corte costituzionale ad
osservare che gli interventi legislativi, volti ad adeguare i canoni di godimento dei beni pubblici,
hanno lo scopo, conforme agli artt. 3 e 97 Cost., di consentire allo Stato una maggiorazione delle
entrate e di rendere i canoni più equilibrati rispetto a quelli pagati in favore di locatori privati.
In buona sostanza, il giudice costituzionale, in assoluta conformità agli indirizzi della
magistratura contabile (cfr. Corte dei Conti, Sez. Giuris. Lazio, sent. 30.03.2009, n. 486) ha
considerato legittimo e rispondente all’interesse pubblico, il fatto che lo Stato “metta a
reddito” i beni demaniali marittimi.
69
Ai sensi dell’art. 29 c. n. sono pertinenze demaniali “ le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che
esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale”.
57
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La legge n. 296/2006 prevede, inoltre, la riduzione dei canoni concessori nella misura del
50% nel caso di:
a) eventi dannosi di eccezionale gravità che comportino una minore utilizzazione dei beni
oggetto della concessione, previo accertamento delle competenti Autorità marittime di zona;
b) società dilettantistiche titolari di concessione, senza finalità di lucro affiliate alle
Federazioni Sportive Nazionali, con esclusione dei manufatti pertinenziali adibiti ad attività
commerciali (in tal caso si applicheranno gli indici OMI).
Inoltre, ove vengano rilasciate concessioni demaniali marittime ad enti pubblici o privati per
finalità di pubblico interesse, l’art. 39 del cod. nav. prevede un canone meramente ricognitorio con
una riduzione del 90 % rispetto all’importo da corrispondere in via ordinaria.
L’art. 37 comma 2 del reg. esec. chiarisce che “… agli effetti dell’applicazione del canone
previsto dal secondo comma dell’art. 39 del codice, s’intendono per concessioni che perseguono
fini di pubblico interesse diversi dalla beneficenza quelle nelle quali il concessionario non ritrae
dai beni demaniali alcun lucro o provento.
Le imprese turistico-ricettive (ad es. campeggi) all’aria aperta beneficiano, ai fini della
determinazione del canone, di una riduzione dei valori inerenti le superfici pari al 25%.
L’art. 1 comma 255 della legge n. 296/2006 stabilisce, altresì, che i canoni delle concessioni
con finalità turistico-ricreative versati in eccedenza rispetto a quelli dovuti allo stesso titolo,
possono essere compensati a decorrere dal 01.01.2004.
Il canone, quale corrispettivo per la fruizione del bene pubblico in concessione, è
assimilabile al canone di locazione di cui al n. 3 dell’art. 2948 c.c., applicandosi, di conseguenza, il
termine prescrizionale quinquennale.
Per quanto concerne, invece, il termine prescrizionale ed il dies a quo relativi all’indennità
per abusiva occupazione, non esiste un indirizzo giurisprudenziale univoco, sicchè si ritiene
opportuno riportare i principali orientamenti.
Innanzitutto, si menziona la tesi sostenuta dalla giurisprudenza di legittimità, più risalente,
che attribuisce all’occupazione abusiva di aree demaniali marittime (artt. 54 e 1161 cod. nav.) la
natura di illecito permanente, evidenziando che il comportamento contra ius, perdurando nel tempo,
determina la persistenza dell’evento dannoso, sicché il termine prescrizionale non può decorrere, ai
fini del diritto al risarcimento del danno, se non dal giorno di cessazione di permanenza dell’illecito,
che coincide con lo sgombero dell’area abusivamente occupata.70
Altra parte della giurisprudenza, invece, sostiene che, ferma restando la natura di reato
permanente dell’occupazione abusiva di aree demaniali marittime, si deve rilevare che “l’azione per
il risarcimento dei danni consistenti nella perdita dei frutti civili e naturali, è soggetta alla
prescrizione di cinque anni che decorre giorno per giorno dalla data di inizio dell’occupazione e
70
“Il reato di cui agli artt. 54 e 1161 c. n. ha natura permanente perché consiste non solo nella esecuzione di nuove
opere in una zona protetta del demanio marittimo, ma anche nel mantenere tale zona indisponibile, per effetto della
detta esecuzione, agli usi cui è deputata, per cui la permanenza cessa solo con la rimozione delle opere, ovvero con il
conseguimento dell'autorizzazione”, in Cass. Pen. Sez. III, 10/04/2000, n. 4401.
58
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------non da quella di cessazione della stessa71” (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 25 novembre 2002 n.
16564).
Pertanto, l’indennità per abusiva occupazione, avente natura “risarcitoria”, è assoggettata al
termine prescrizionale quinquennale, non tanto ai sensi dell’art. 2948 n. 3 del c.c. - riferibile al
canone assimilato al corrispettivo delle locazioni -, quanto in forza dell’art. 2947 del c.c., atteso che
l’occupazione abusiva delle aree demaniali marittime integra un fatto illecito produttivo di danno
per l’amministrazione proprietaria del bene demaniale.72
L’orientamento, appena descritto, evidenzia che in caso di illecito permanente (in cui il
comportamento lesivo non si esaurisce uno actu, ma perdura nel tempo, come accade nel caso
dell’occupazione abusiva di aree demaniali marittime), il diritto al risarcimento del danno sorge con
l’inizio del fatto generatore del danno, e si rinnova di momento in momento, per cui la prescrizione
del diritto, secondo la regola generale di cui all’art. 2935 c.c., ha inizio da ciascun giorno rispetto al
danno già verificatosi, con la conseguente applicabilità della prescrizione ex art. 2947 c.c. per i
danni maturati prima del quinquennio anteriore al primo atto interruttivo (Cass Civ. Sez. 3 sent. 25
novembre 2002 n. 16564).
“In tema di occupazione abusiva, il diritto al risarcimento del danno per non aver
potuto godere del bene e farne propri i frutti naturali o civili, che è soggetto alla prescrizione
di cinque anni stabilita dal primo comma dell’art. 2947 cod. civ, può essere esercitato giorno
per giorno dalla data di inizio dell’occupazione, e non da quella in cui l’occupazione cessa, e di
conseguenza inizia a prescriversi dal giorno stesso d’inizio dell’occupazione.”
Alle incertezze sul dies a quo si aggiungono anche quelle sul termine prescrizionale,
limitatamente all’indennità per abusiva occupazione di beni demaniali marittimi.
Qualora si attribuisca all’indennità natura esclusivamente risarcitoria, la prescrizione del
diritto di credito della P.A. è quinquennale, ai sensi dell’art. 2947 c.c. (Cass. Civ. Sez. 3 sent. 25
novembre 2002 n. 16564); nel caso, in cui invece, non si condivida tale qualificazione, ma si ritenga
che la medesima indennità dia vita ad un credito di contenuto misto, “ predeterminato dal
legislatore sia in ragione della componente riferita al canone di affitto del suolo demaniale, sia
in riferimento all’ulteriore importo, di natura più propriamente risarcitoria-sanzionatoria,
dovuto per l’occupazione sine titulo della proprietà pubblica, nell’insieme assumendo natura
indennitaria”, si dovrebbe applicare, di conseguenza, la prescrizione ordinaria (decennale) di cui
all’art. 2946 c.c. (Tribunale Bari, Sezione Civile I, sentenza 15 maggio 2012, n. 1684).
In ogni caso, l’ente gestore dovrà richiedere il pagamento dell’indennità per l’intero
periodo di occupazione abusiva sul demanio marittimo, atteso che la prescrizione deve essere
eccepita dal debitore.
Infine, si deve affrontare la questione della giurisdizione sulle controversie inerenti i canoni
e le indennità.
Il Codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 122/2010), riproducendo sostanzialmente il
contenuto dell’art. 5 della legge n. 1034/1971, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. le liti
71
Cfr. Tribunale di Palermo, I Sezione civile, 30 maggio 2007 che stabilisce che: “Il diritto al risarcimento, infatti, nel
caso di specie sorge per il fatto stesso della perdita dei frutti prodotti dal bene occupato, e non per l'ulteriore fatto del
protrarsi dell'occupazione che potrà, tutt'al più, causare ulteriori e nuovi danni, autonomamente risarcibili.”
72
Cfr. Tribunale di Palermo, I Sezione civile, 30 maggio 2007 che conferma la natura risarcitoria dell’indennità per
abusiva occupazione e la relativa prescrizione quinquennale che matura giorno per giorno.
59
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad
eccezione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi devolute al G.O..
Sulla base dei principali orientamenti giurisprudenziali, sussiste la giurisdizione del G.A.
sulle controversie relative alla determinazione del canone, laddove ciò implichi l’esercizio della
discrezionalità amministrativa o tecnico-amministrativa (Cass. Sez. Unite, 31 marzo 2005, n. 6744).
La giurisdizione è, invece, del G.O., ove la misura dei canoni sia fissata direttamente dalla
legge e la controversia non investa "i poteri autoritativi della P.A. espressi nella concessione, fonte
del rapporto patrimoniale da accertare, della quale si chiede solo la lettura, per chiarire la natura del
provvedimento concessorio e non una sentenza che lo modifichi o lo annulli o lo disapplichi" (Corte
Cass. Sez. Unite 17 giugno 2010, ordinanza n. 14614), sicché il G.O. è competente, esclusivamente,
sulle controversie relative ai canoni, indennità o altri corrispettivi riguardanti la fonte contrattuale
della pretesa, essendo la stessa riconducibile al binomio pretesa-obbligo (Tar Puglia, Lecce Sezione
I, sentenza 26 aprile 2012 n. 726).
60
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IX.I Canone minimo.
Come visto precedentemente, i canoni sono determinati secondo misure unitarie stabilite per
legge, da ultimo - e per le utilizzazioni ai fini turistico-ricreative - con la legge 27 dicembre 2006,
n° 296 (finanziaria 2007). Dette misure unitarie sono aggiornate annualmente, secondo gli indici di
rivalutazione ISTAT, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Il decreto interministeriale del 19 luglio 1989 ha introdotto, all’art. 9, la misura del canone
minimo annuo, pari a lire 500.000, da corrispondere in tutti i casi in cui la misura del canone
determinato sia inferiore a tale importo.
Il D.M. 5 agosto 1998, n° 342 (regolamento attuativo dell’art. 3, comma 1, del d. l. n. 400/93
convertito in legge n. 494/93) ha aggiunto all’art. 3, comma 2 – per le sole concessioni turisticoricreative – il canone minimo per le utilizzazioni con durata inferiori all’anno, pari a lire 300.000.
A seguito dei nuovi criteri di determinazione del canone introdotti della legge n. 296/2006
ed in assenza di specifiche previsioni sulla misura del canone minimo, il Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti ha considerato abrogato il D.M. 342/1998 a partire dall’anno 200973,
ritenendo che possa continuare a trovare applicazione il canone minimo annuale fissato dal Decreto
Interministeriale del 19 luglio 1989.
73
Circolare n. 22 – Serie I del 25 maggio 2009 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Direzione Generale per
i Porti
“3.5 – Misura minima utilizzabile
Il comma 251 dell’articolo 1, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 nulla dice in merito alla misura minima dei canoni
per le concessioni rilasciate o rinnovate per finalità turistico - ricreative al di sotto della quale non si può scendere.
Considerato quindi superato il D.M. 5 agosto 1998 n. 342, resta comunque impregiudicata la disciplina del D.I. 19
luglio 1989.
Pertanto, si ritiene continui a trovare applicazione la misura prevista dall’art. 9 del D.I. 19.07.1989, in assenza di norme
in materia.
Ovviamente da tale applicazione rimarrebbe esclusa la misura minima prevista dal comma 2 (L. 300.000 originarie)
relativa alle utilizzazioni inferiori all’anno di cui all’articolo 03, comma 4 della legge 494/1993, per le quali si
applicherebbe quella prevista dal citato decreto interministeriale del 19 luglio 1989, ovvero il canone minimo annuale.”
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
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X) Procedure di riscossione coattiva del canone concessorio e dell’indennità per
abusiva occupazione
La gestione economica dei beni demaniali marittimi, considerata legittima dalla Corte dei
Conti Sez. Giurisdizionale Lazio con la sentenza n. 486 del 30.03.2009, è fortemente condizionata,
in concreto, da una serie di fattori quali: a) l’effettiva conoscenza delle aree in concessione e di
quelle occupate abusivamente; b) un’adeguata attività di indirizzo, vigilanza e controllo
sull’interpretazione ed applicazione della normativa; c) procedure di riscossione efficaci ed
efficienti.
L’importo del canone, fino al 1989, è stato determinato discrezionalmente “dalle Autorità
Marittime, dalle Intendenze di Finanza e dagli Uffici Tecnici Erariali, in modo da tener conto, in
particolare, della utilità economica che poteva esser tratta dalla concessione. La procedura era
piuttosto lunga e complessa, tanto che spesso venivano applicati canoni provvisori, salvo
conguaglio”74 e si fondava sulla disciplina contenuta nel codice della navigazione e nel relativo
regolamento di esecuzione.
Il criterio della determinazione discrezionale del canone fu definitivamente abbandonato a
seguito dell’emanazione della legge n. 160 del 05.05.1989 (art. 10) e dell’adozione del Decreto
Interministeriale di attuazione del 19.07.1989 e sostituito dall’applicazione di criteri oggettivi, quali
l’estensione delle superfici, la volumetria delle pertinenze, la natura di facile o di difficile rimozione
delle costruzioni, gli specchi acquei, ecc…
Com’è noto, oggi, il canone è determinato sulla base delle misure unitarie fissate ex lege dal
d. l. n. 400/1993 conv. nella legge n. 494/1993 e s.m.i. (turistico); dal D.I. 15.11.1995, n. 595
(Pesca, acquacoltura, cantieri navali ecc…); dallo stesso D.I. 19.07.1989 (Attività diverse dalle
precedenti).
Si riportano, di seguito, le principali fasi del procedimento finalizzato alla riscossione
coattiva dell’indennità per abusiva occupazione e del canone concessorio.
In particolare, l’indennità sarà richiesta dall’ente gestore (Comune costiero) al soggetto
occupatore una prima volta con apposito ordine di introito (prima richiesta di pagamento
entro il termine di 60 giorni) da notificare alla ditta e da comunicare, per conoscenza, al
Dipartimento Urbanistica e Governo del Territorio della Regione Calabria, al Dipartimento Bilancio
della Regione Calabria, all’Agenzia del Demanio ed alla Capitaneria di porto territorialmente
competente.
Qualora l’interessato non effettui il pagamento entro 60 giorni o non ricorra all’A. G.,
si procederà ad un secondo invito, secondo le stesse modalità (seconda richiesta di
pagamento).
Decorsi, inutilmente, 90 giorni dalla notifica della seconda intimazione di pagamento ed in
assenza di ricorso giurisdizionale, l’Agenzia del Demanio procederà alla riscossione coattiva
attraverso l’iscrizione a ruolo del quantum dovuto, ai sensi dell’art. 1 comma 274 della legge
n. 311/2004.
74
controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato.
62
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Le somme a titolo di indennità andranno richieste fino a quando l’arenile non sarà rimesso in
pristino.
Le somme dovute a titolo d’indennità per abusiva occupazione dovranno essere corrisposte
indicando il relativo codice tributo 137 T, la causale ED ed il codice ufficio ( J30 CZ-KR-VV;
J31 CS; J32 RC) della filiale dell’Agenzia del Demanio territorialmente competente,
avvalendosi dei modelli F23 o F24 (cfr. Circolare Agenzia del Demanio, Direzione Area operativa,
Prot. 2007/7162/DAO del 21 febbraio 2007 e Risoluzione del 12/03/2007 dell’Agenzia delle
Entrate, Direzione Centrale Amministrazione).
Al fine di consentire alle Filiali dell’Agenzia del Demanio il controllo della riscossione del
dovuto, dovrà essere allegato all’ordine d’introito il relativo prospetto di calcolo, da cui sia possibile
evincere:
1) le superfici ed i volumi interessati dal calcolo, distinti secondo la normativa presa a
base di riferimento;
2) il valore unitario applicato per le varie tipologie di occupazione;
3) la legge di riferimento applicata;
4) l’eventuale abbattimento concesso ( indicando il riferimento normativo);
5) gli eventuali pagamenti parziali corrisposti;
6) gli eventuali interessi moratori per il ritardato pagamento.
In caso di mancata riscossione dell’indennità, i Comuni, in qualità di enti gestori, sono tenuti
a comunicare all’Agenzia del Demanio i documenti necessari alla esecuzione dei ruoli, contenenti i
dati inerenti al soggetto occupatore, i dati dell’occupazione, le due richieste di pagamento, i
cedolini di notifica ed il prospetto di calcolo delle somme dovute, notiziando anche il
Dipartimento Urbanistica e Governo del Territorio ed il Dipartimento Bilancio della Regione
Calabria.
Si evidenzia che ogni differimento nell’emissione degli ordini di introito, per quanto
concerne il ritardato versamento nelle casse dello Stato e della Regione, costituisce un danno
erariale imputabile all’ente gestore, che dovrà, tempestivamente, attivare la suddetta procedura di
riscossione.
In ogni caso, si precisa che, nel caso di mancato pagamento dell’indennità per abusiva
occupazione di aree demaniali marittime e di ricorso all’A.G., i crediti potranno essere iscritti a
ruolo per la riscossione coattiva, a cura dell’Agenzia del Demanio, soltanto all’esito della sentenza
di primo grado, provvisoriamente esecutiva, di condanna al pagamento del quantum dovuto (cfr. sul
punto parere Consiglio di Stato n. 694 del 25.05.1999), fermo restando il potere di autotutela per
ottenere il rilascio del bene demaniale occupato illegittimamente.75
75
controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato. In particolare, il Consiglio di Stato nel parere reso al Min.
finanze, ha chiarito che l’indennità per abusiva occupazione è un credito incluso tra quelli riscuotibili mediante ruolo, ai
sensi dell’art. 2 comma 1 lett. c) del d. lgs. n. 237 del 09.07.1997, ma costituisce una pretesa patrimoniale derivante da
un rapporto qualificato come paritetico tra la p. a. ed il privato, sicché l’amministrazione non potrà che ricorrere ai
mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento giuridico, iscrivendo a ruolo per la riscossione coattiva l’importo relativo
all’indennità per abusiva occupazione, soltanto dopo che la sentenza di condanna sia passata in giudicato.
63
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Per quanto concerne, invece, i canoni, i pagamenti sono stati riscossi dagli Uffici locali del
Registro fino al 31.12.1997.
Successivamente all’eliminazione dei servizi autonomi di cassa dipendenti dal Dipartimento
Entrate (cfr. d. lgs. n. 237 del 09.07.1997), la riscossione delle differenti tipologie di entrate, tra cui
anche i canoni dovuti per le concessioni demaniali marittime e le indennità per abusiva
occupazione, è stata attribuita al concessionario per il servizio di riscossione tributi, agli istituti di
credito ed all’Ente Poste ai sensi degli artt. 6, 7 e 8 del D.M. 28.12.1998, obbligando gli stessi a
trasmettere, tempestivamente, i dati relativi ad ogni operazione di riscossione e di versamento alle
sezioni di Tesoreria provinciale dello Stato e alle casse degli enti destinatari.
I concessionari sono tenuti ad effettuare il versamento del canone utilizzando il modello F
23 o F 24, indicando il codice tributo 842 T, la causale ED (entrate demaniali) nonché il codice
dell’ufficio dalla filiale dell’Agenzia del Demanio territorialmente competente (cfr. Circolare
Agenzia del demanio, Direzione Area operativa, Prot. 2007/7162/DAO del 21 febbraio 2007).
Al fine di verificare il versamento del canone, si ritiene opportuno inserire un’apposita
clausola nel contratto di concessione che prevede l’obbligo per il concessionario di trasmettere
all’amministrazione concedente una copia della ricevuta del pagamento effettuato.
L’amministrazione concedente dovrà richiedere ( primo ordine di introito) al concessionario
il pagamento delle rate di canone, anticipatamente al periodo di utilizzazione e nel termine previsto
dall’atto o dalla licenza di concessione.
Nel caso di omesso versamento del canone concessorio e di mancata contestazione
giurisdizionale del quantum dovuto, il Comune, ai fini della riscossione coattiva, dovrà trasmettere
all’Agenzia del Demanio (ente creditore) i documenti necessari alla esecuzione dei ruoli contenenti
i dati relativi al concessionario, la richiesta di pagamento, il cedolino di notifica ed il prospetto
di calcolo delle somme dovute, notiziando anche il Dipartimento Urbanistica e Governo del
Territorio ed il Dipartimento Bilancio della Regione Calabria.
La ritardata emissione dell’ordine di introito del canone concessorio costituisce
responsabilità erariale a carico degli enti gestori.
Il canone concessorio è un credito certo, liquido ed esigibile, sicchè in caso di mancato
pagamento lo stesso può essere immediatamente iscritto a ruolo.
A differenza del canone concessorio, da corrispondere in via anticipata ed alle scadenze
fissate dall’atto o dalla licenza di concessione, l’indennità di occupazione abusiva può essere
oggetto di rateizzazione ai sensi dell’art. 3 del d. lgs. n. 462/1997 così come modificato dall’art. 7
del d. l. n. 70/2011 conv. nella legge n. 106/2011 e dall’art. 10 commi 13-decies e 13-undecies del
d. l. n. 201/2011 conv. nella legge n. 214/2011.
In particolare, l’indennità di occupazione abusiva potrà essere rateizzata:
a) in un numero massimo di sei rate trimestrali, se l’importo è inferiore o pari a 5,000
euro;
b) in un numero massimo di venti rate trimestrali, se l’importo è superiore a 5,000 euro.
Oggi non è più necessario attendere il giudicato, sicchè la provvisoria esecutività delle sentenze di primo grado, ai sensi
dell’art. 282 c. p. c., consente all’ente creditore, ovvero all’Agenzia del Demanio, in caso di condanna del privato al
pagamento del quantum debeatur, di procedere all’iscrizione a ruolo, salvo che non venga concessa dal giudice
d’appello, in tutto o in parte, la sospensione dell’efficacia esecutiva o dell’esecuzione della sentenza di primo grado.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------L’importo della prima rata deve essere versato entro il termine di 30 giorni dal ricevimento
della comunicazione ( art. 3-bis comma 3 del d. lgs. n. 462/1997).
Sull'importo delle rate successive sono dovuti gli interessi al tasso del 3,5 per cento annuo,
calcolati dal primo giorno del secondo mese successivo a quello di elaborazione della
comunicazione. Le rate trimestrali nelle quali il pagamento è dilazionato scadono l'ultimo giorno di
ciascun trimestre.
Il mancato pagamento della prima rata entro il termine di cui al comma 3 ( 30 giorni dalla
relativa comunicazione), ovvero anche di una sola delle rate diverse dalla prima entro il termine di
pagamento della rata successiva, comporta la decadenza dalla rateazione e l'importo dovuto per
imposte, interessi e sanzioni in misura piena, dedotto quanto versato, è iscritto a ruolo (art. 3-bis
comma 4 del d. lgs. n. 462/1997).
65
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
XI) Tutela penale ed amministrativa del demanio marittimo
L’integrità e la funzionalità dei beni demaniali marittimi è costantemente minacciata da
abusi di ogni tipo (demaniali, edilizi, paesaggistici, ambientali, ecc…) che rischiano di pregiudicare
seriamente la gestione da parte della p. a..
In generale, gli strumenti disponibili per la salvaguardia del demanio marittimo sono i
seguenti:
a) mezzi ordinari di tutela civilistica previsti a difesa della proprietà e del possesso
esperibili dallo Stato, quali ad es. l’azione di rivendicazione ( art. 948 cod. civ.), l’azione
di reintegrazione e l’azione di manutenzione ai sensi degli artt. 1168 e 1170 c.c.;
b) mezzi di tutela penale che garantiscono l’integrità dei beni demaniali marittimi. Si tratta,
in particolare, della fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 1161 comma 1 del c. n.;
c) mezzi di tutela amministrativa, ai sensi dell’art. 823 c.c. e dell’art. 54 c. n. che si
concretizzano in poteri di autotutela demaniale che, oggi, sono attribuiti ai Comuni.76
Il Comune costiero svolge l’attività di vigilanza e controllo sulle utilizzazioni delle aree demaniali
marittime rispetto alle finalità turistico-ricreative77; qualora venga accertata l’esecuzione di opere
non autorizzate o l’utilizzazione delle aree senza titolo o in difformità dalla licenza o dall’atto di
concessione, l’ente gestore dovrà adottare i provvedimenti previsti dalla legge, tra cui l’ordinanza
di demolizione, ai sensi dell’art. 54 c. n., delle opere abusive e di rimessione in pristino entro il
termine stabilito a tale scopo, atto esecutorio78 che prescinde da pronunce giurisdizionali, ferma
restando, per il privato, la possibilità di impugnarlo dinanzi al G. A..
Sul punto, il Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4301 del 14 luglio 2011, nel ribadire
che non sussiste alcuna disposizione legislativa che preveda un termine per l’esercizio del
potere di autotutela demaniale previsto dagli artt. 54 e 55 c. n., precisa che l’ordinanza di
demolizione delle opere abusive realizzate su aree demaniali marittime rappresenta un atto dovuto,
acclarato che i manufatti sono stati eseguiti in assenza di titoli concessori e/o abilitativi, sicché il
provvedimento, essendo privo di qualsivoglia profilo discrezionale, non può essere sindacato sotto
il profilo dell’eccesso di potere.
Nella citata sentenza il Consiglio di Stato sottolinea, inoltre, che il potere di accertare e di
sanzionare gli illeciti amministrativi spetta alla stessa autorità competente al rilascio della
concessione demaniale marittima, e nella fattispecie ai Comuni, ai sensi dell’art. 3 comma 7
76
Spetta al Comune costiero la tutela in via amministrativa dei beni demaniali, a seguito del conferimento delle funzioni
amministrative ai sensi dell’art. 105 comma 2 lett. l del d. lgs. n. 112/1998, dell’art. 42 del d. lgs. n. 96/1999 e degli artt.
4 e 22 della legge Regione Calabria n. 17 del 2005.
77
L’art. 4 comma 1 lett. b) della legge Regione Calabria n. 17/2005 attribuisce al Comune le funzioni di polizia
amministrativa consistenti nella vigilanza sull’uso delle aree concesse rispetto alle finalità turistico-ricreative.
78
Ai sensi dell’art. 21 ter comma 1 della legge n. 241 del 1990: “Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le
pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il
provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato.
Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione
coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.”
66
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------del d. lgs. n. 112/1998 che stabilisce che: “ai fini dell'applicazione del presente decreto legislativo
e ai sensi dell'articolo 1 e dell'articolo 3 della legge 15 marzo 1997, n. 59, tutte le funzioni e i
compiti non espressamente conservati allo Stato con le disposizioni del presente decreto legislativo
sono conferiti alle Regioni e agli Enti Locali”.
L’art. 1 comma 2 del d. lgs. n. 112/1998 chiarisce che il conferimento alle Regioni e agli
Enti Locali, ricomprende: “anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali
all'esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di
vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché l'adozione di provvedimenti
contingibili e urgenti previsti dalla legge”.
L’attribuzione dei compiti di polizia amministrativa alle Regioni ed agli Enti Locali nelle
materie ad essi rispettivamente attribuite o conferite è ribadito, altresì, dall’art. 158 comma 279 del
d. lgs. n. 112/1998.
La polizia amministrativa regionale e locale viene intesa come il complesso di funzioni e
compiti amministrativi concernenti le misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono
essere arrecati ai soggetti giuridici ed alle cose nello svolgimento di attività relative alle materie
nelle quali vengono esercitate le competenze, anche delegate, delle Regioni e degli Enti Locali,
senza che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni e gli interessi tutelati in funzione dell'ordine
pubblico e della sicurezza pubblica ( art. 159 d. lgs. n. 112/1998).
A tal proposito, oltre all’attribuzione della competenza al rilascio delle concessioni
demaniali marittime (art. 4), l’art. 22 della legge Regione Calabria n. 17/2005 (vedasi anche l’art.
35 del d. P. R. n. 380/2001 e l’art. 15 del PIR) conferisce ai Comuni le funzioni di vigilanza
sull’uso delle aree del demanio marittimo date in concessione per finalità turistico-ricreative ed il
conseguente potere di accertare e sanzionare gli illeciti amministrativi, oltre all’adozione dei
provvedimenti di autotutela demaniale80 e ferme restando le competenze in materia di controllo
disciplinate dal codice della navigazione e la disciplina sulle funzioni di polizia marittima.
Qualora gli illeciti amministrativi siano particolarmente gravi o reiterati, l’amministrazione
concedente sospende da uno a sei mesi la concessione o ne dichiara la decadenza (art. 22 comma 2
legge Regione Calabria n. 17/2005).
Se nel corso dello svolgimento dell’attività di controllo e nell’esercizio delle funzioni di p.
g., la Polizia Locale, l’Autorità marittima o le altre Forze di Polizia dovessero accertare che sulle
aree demaniali marittime in concessione sono state eseguite opere non autorizzate o che le stesse
sono state utilizzate senza titolo o in difformità dal titolo concessorio trasmetteranno, ai sensi
dell’art. 347 c. p. p.81, contestualmente e senza ritardo, la notitia criminis all’Autorità Giudiziaria.
79
Ai sensi dell’art. 158 comma 2 del d. lgs. n. 112/1998: “Le Regioni e gli Enti Locali sono titolari delle funzioni e dei
compiti di polizia amministrativa nelle materie ad essi rispettivamente trasferite o attribuite. La delega di funzioni
amministrative dallo Stato alle Regioni e da queste ultime agli Enti Locali, anche per quanto attiene alla subdelega,
ricomprende anche l'esercizio delle connesse funzioni e compiti di polizia amministrativa”.
80
Ai sensi dell’art. 22 comma 3 della legge Regione Calabria n. 17/2005 “i Comuni qualora accertino che sulle aree
demaniali marittime in concessione sono state eseguite opere non autorizzate o accertino che le aree stesse siano
utilizzate senza titolo o in difformità dal titolo concessorio, adottano i provvedimenti previsti dalla vigente normativa.”
In tal caso, si pensi ad es. alle ordinanze di demolizione dei manufatti abusivi realizzati in assenza del titolo demaniale
e/o edilizio.
81
Ai sensi dell’art. 347 c. p. p. comma 1 : “ Acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria, senza ritardo, riferisce al
pubblico ministero, per iscritto, gli elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute
delle quali trasmette la relativa documentazione”.
67
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I Comuni dovranno avviare nei confronti dei responsabili degli abusi, i procedimenti
finalizzati all’ingiunzione di sgombero e/o demolizione, e rimessione in pristino. L’ordinanza di
demolizione, finalizzata alla repressione degli abusi edilizi realizzati sulle aree demaniali marittime,
verrà adottata dal Comune sia ai sensi dell’art. 35 del d. P. R. n. 380/2001 che dell’art. 54 c. n..,
atteso che la realizzazione da parte dei privati di interventi sul demanio marittimo è soggetta alle
norme del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia (art. 8 d.
P. R. n. 380/2001).
Il Comune irroga sanzioni pecuniarie per gli illeciti amministrativi derivanti dalla
violazione, da parte del concessionario, di norme concernenti l’utilizzazione del demanio marittimo
contenute, tra l’altro, nelle ordinanze balneari.82
Si tratta, in particolare, di numerose fattispecie penali presenti nel codice della navigazione
che sono state depenalizzate, sia in forza della legge n. 689/1981 che ha trasformato i reati puniti
con la sola pena pecuniaria83 in illeciti amministrativi, che del d. lgs. n. 507/1999 ( art. 104) che ha
depenalizzato quasi tutte le contravvenzioni.
Gli illeciti amministrativi sono quelli relativi alla violazione di norme in materia di: a) beni
pubblici; b) polizia dei porti; c) assunzione abusiva di personale; d) costruzione e proprietà delle
navi; e) polizia e sicurezza della navigazione.
In particolare, ai sensi degli artt. 1164 e 1174 c. n., sono assoggettati alla sanzione
amministrativa tutti coloro che non osservino una disposizione di legge o di regolamento, ovvero un
provvedimento legalmente dato dall’autorità competente, relativamente all’uso del demanio
marittimo o delle zone della navigazione interna (1164 c. n.) ovvero in materia di polizia dei porti
(1174 c. n.), salvo che il fatto non costituisca reato.
Tra le fattispecie rientranti nell’art. 1164 comma 1 c. n., si pensi ad es. alla violazione del
divieto di sosta di veicolo in zona portuale, all’inadempimento dell’ingiunzione di demolizione di
opere abusivamente realizzate in zona demaniale marittima, all’inosservanza degli obblighi di
82
I Comuni adottano, ai sensi dell’art. 24 comma 2 del PIR, le ordinanze balneari che disciplinano la corretta
utilizzazione delle aree demaniali marittime, per quanto concerne la balneazione e le attività turistico-ricreative,
prevedendo ad es.: 1) il divieto di occupare la fascia di 5 metri lineari dalla battigia, utilizzabile soltanto per il libero
transito e per ragioni di sicurezza; 2) il divieto di campeggiare o effettuare insediamenti anche occasionali con tende e/o
strutture; 3) il divieto di transitare e/o sostare con qualsiasi tipo di veicolo, ad eccezione di quelli destinati alla pulizia,
al soccorso ed alla mobilità dei portatori di handicap; 4) il divieto di esercitare attività commerciali anche in forma
itinerante, attività pubblicitaria, attività promozionali, svolgere manifestazioni sportive e/o ricreative o spettacoli
pirotecnici senza il possesso delle autorizzazioni, dei permessi, degli atti di assenso comunque denominati, prescritti
dalla legge; 5) l’individuazione di spiagge accessibili ai cani; 6) orari di apertura e chiusura degli stabilimenti balneari;
ecc……
I profili inerenti, invece, alla sicurezza della balneazione, della navigazione marittima e da diporto sono disciplinati
dalle Capitanerie di porto con proprie ordinanze che regolamentano, ad es. l’organizzazione del servizio di salvataggio,
ecc…
La violazione dell’obbligo di garantire un adeguato servizio di salvataggio, rivolto in via generale e preventiva a tutti i
concessionari di stabilimenti balneari, contenuto nelle ordinanze di sicurezza balneare, non integra la fattispecie
contravvenzionale di cui all’art. 650 c. p., bensì l’illecito amministrativo di cui all’art. 1164 comma 1 c. n. (Cass. Pen.
Sez. I, 25 marzo 1999, n. 5755). In tal senso, cfr. “Codice delle singole sanzioni amministrative”, Volume III, M.
Iannone – S. Paladino, Roma, Nel Diritto Editore 2011, pag. 26.
83
L’art. 32 della legge n. 689/1981 ha depenalizzato i delitti e le contravvenzioni, stabilendo che non costituiscono più
reato e sono soggette al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria tutte le fattispecie per le quali è prevista la
sola pena dell’ammenda o della multa, eccezion fatta per le ipotesi aggravate, anche se punibili alternativamente con la
pena detentiva o con quella pecuniaria, e per i delitti punibili a querela.
68
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------salvamento, di segnalazione delle acque sicure e di quelle interdette alla navigazione, all’assenza di
corridoi di lancio per l’atterraggio e la partenza dei natanti da diporto, al mancato mantenimento in
pulizia delle zone concesse e di quelle attigue, all’accesso all’arenile con mezzi meccanici senza
aver effettuato la prescritta comunicazione alla Capitaneria di porto ed al comune costiero
territorialmente competenti, ecc..84
Si rileva, altresì, che l’occupazione abusiva di area demaniale marittima (comprese anche le
zone portuali della navigazione interna) effettuata con veicolo (art. 1161 c. n. comma 2), a
differenza della fattispecie di cui al comma 1 dell’art. 1161 c. n., costituisce illecito amministrativo,
potendosi procedere, in tal caso, alla rimozione forzata del veicolo in deroga a quanto prescritto
dall’art. 54 del c. n..85
Per quanto concerne, invece, l’illecito amministrativo di cui all’art. 1174 c. n. in materia di
polizia dei porti, si pensi ad es. all’inosservanza degli orari o della velocità da parte di un aliscafo in
servizio di linea, ecc..
L’attività di vigilanza sulla corretta utilizzazione del demanio marittimo compete, oltre che
alla Polizia Locale, all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 30 c. n. e dell’art. 27 del reg. esec.86, a
tutte le altre Forze di Polizia, in quanto l’art. 13 comma 4 della legge n. 689/1981 attribuisce agli
ufficiali ed agenti di p. g.87 la facoltà di accertare le violazioni punite con la sanzione
amministrativa del pagamento di una somma di danaro, procedendo, qualora non sia possibile
altrimenti acquisire gli elementi di prova, a perquisizioni in luoghi diversi dalla privata dimora,
previa autorizzazione dell’A.G. competente ove le perquisizioni stesse dovranno essere effettuate.
L’art. 27 reg. esec. impone, altresì, al concessionario il rispetto delle norme di polizia
demaniale e l’osservanza delle prescrizioni formulate dai competenti uffici relativamente ai servizi
militari, doganali, sanitari, e ad ogni altro servizio di interesse pubblico; il concessionario è
obbligato (art. 28 reg. esec.) a consentire l’accesso nei beni concessigli e nelle opere eseguite al
personale civile e militare dell’amministrazione marittima, dell’amministrazione finanziaria, del
genio civile e delle altre amministrazioni dello Stato, che dovessero accedervi per ragioni del loro
ufficio, nonchè ad esibire il titolo concessorio ogni qualvolta ne venga richiesto
dall’amministrazione e dagli agenti della forza pubblica (art. 33 reg. esec.).
84
In tal senso, cfr. L’impresa turistico-balneare, op. cit. pag. 137.
85
Nel caso in cui, invece, l’occupazione abusiva dell’area demaniale marittima si realizzi mediante un natante o
un’imbarcazione in genere, si verserà nella fattispecie di cui all’art. 1161 comma 1 c. n., in considerazione della
maggior lesività dell’ingombro più difficile da rimuovere (si pensi ai gavitelli, corpi morti, impianti fissi) rispetto ad un
autoveicolo (Cass. Pen. Sez. III, 05 luglio 2006, n. 33471).
86
L’art. 30 c. n. attribuisce all’Autorità marittima il compito di regolare l’uso del demanio marittimo e di esercitarvi la
polizia; l’art. 27 del reg. esec. assoggetta l’esercizio della concessione alle norme di polizia sul demanio marittimo,
attribuendo alla stessa il compito di vigilare sull’osservanza delle norme e delle condizioni cui è sottoposta la
concessione. Tali funzioni sono, oggi, conferite ai Comuni.
87
L’attività di p. g., svolta dagli ufficiali ed agenti di p.g. (art. 57 c. p. p.), anche di iniziativa, è finalizzata alla
acquisizione della notitia criminis, nonché ad impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori, alla ricerca
degli autori ed al compimento di tutti gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa
servire per l'applicazione della legge penale.
L’art. 1235 c. n. indica gli appartenenti all’Autorità Marittima che svolgono le funzioni di ufficiale o agente di p. g..
69
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Il procedimento per l’accertamento e la contestazione delle violazioni amministrative e
l’irrogazione delle relative sanzioni è soggetto ai principi generali fissati dagli artt. 1-12 della legge
n. 689/1981 ( principio di legalità, capacità di intendere e di volere, elemento soggettivo, cause di
esclusione della responsabilità, concorso di persone, solidarietà, non trasmissibilità
dell’obbligazione, cumulo giuridico88 delle sanzioni amministrative, reiterazione delle violazioni,
principio di specialità, sanzione amministrativa pecuniaria e rapporto tra limite minimo e limite
massimo, criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, ambito di
applicazione) e consta delle seguenti fasi:
a) attività di accertamento, svolta dagli organi addetti al controllo ( anche ufficiali ed
agenti di p. g. appartenenti alla Polizia Locale89 o alle altre Forze di Polizia)
sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione
amministrativa del pagamento di una somma di denaro, attraverso l’assunzione di
informazioni, ispezioni di cose e luoghi diversi dalla privata dimora, di rilievi
segnaletici, fotografici e di ogni altra operazione tecnica (art. 13);
b) contestazione immediata, ove possibile, della violazione accertata tanto al trasgressore
quanto alla persona obbligata in solido al pagamento della somma dovuta (art. 14
comma 1), indicando la facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta90, di cui
all’art. 16, entro 60 gg. dalla predetta contestazione o, se questa non vi è stata, dalla
notificazione degli estremi della violazione. Qualora più soggetti abbiano concorso alla
commissione dell’illecito amministrativo, ciascuno di loro è obbligato al pagamento
della sanzione prevista dalla norma violata, salvo che sia diversamente stabilito dalla
legge ( art. 5);
c) qualora non sia possibile la contestazione immediata, si procederà alla notificazione
degli estremi della violazione al trasgressore ed all’obbligato in solido, entro 90 gg. se
residenti nel territorio della Repubblica, oppure entro 360 gg. se residenti all’estero,
dall’accertamento ( art. 14 comma 2), indicando la possibilità del pagamento in misura
ridotta di cui all’art. 16 comma 1. Qualora gli atti relativi alla violazione amministrativa
siano trasmessi all’autorità competente dall’autorità giudiziaria, i suddetti termini
decorrono dalla data di ricezione. L’obbligazione di pagare la somma dovuta si
estingue nei confronti dei soggetti che hanno ricevuto la notificazione della
violazione oltre il termine prescritto (90 o 360 giorni dall’accertamento);
88
Ai sensi dell’art. 8 comma 1 della legge n. 689/1981: “ Salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con
un’azione o omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della
stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la sanzione più grave, aumentata fino al triplo”.
89
Il regolamento locale del corpo della polizia municipale attribuisce al personale in servizio, limitatamente alle proprie
attribuzioni e all’ambito territoriale dell’ente di appartenenza, nonché ai sensi dell’art. 57 c. p. p., le funzioni di polizia
giudiziaria, assumendo a tal fine la qualità di agente di polizia giudiziaria, riferita agli agenti e di ufficiale di polizia
giudiziaria riferita agli addetti al coordinamento e al controllo così come stabilito dall'art. 5 della legge 7 marzo 1986, n.
65. Il Comandante della Polizia Locale risponde, come primo referente, all'Autorità Giudiziaria.
90
L’art. 16 della legge n. 689/1981 ammette il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del
massimo della sanzione prevista per la violazione commessa o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della
sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo, oltre alle spese del relativo procedimento, entro il termine di 60
giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione.
70
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------d) il pagamento in misura ridotta della sanzione estingue l’obbligazione e definisce il
procedimento amministrativo finalizzato alla applicazione della sanzione, sicché gli
scritti difensivi eventualmente presentati non verranno valutati. Il pagamento in
misura ridotta della sanzione per violazioni relative all’utilizzazione del demanio
marittimo, dovrà essere corrisposto tramite versamento c/c…………… intestato al
Comune di…………………., specificando nella causale di versamento, il numero e
la data del processo verbale e il nome del trasgressore;
e) obbligo di presentazione del rapporto all’autorità competente a riceverlo (art. 17),
con la prova delle eseguite contestazioni o notificazioni da parte degli agenti o dei
funzionari che hanno accertato la violazione, salvo che non sia stato eseguito il
pagamento in misura ridotta previsto dall’art. 16 comma 1;
f)
se l’esistenza di un reato dipende dall’accertamento della violazione amministrativa (art.
24, connessione obiettiva con un reato), in assenza del pagamento in misura ridotta, il
giudice penale è pure competente a decidere della predetta violazione e ad applicare con
la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per l’illecito amministrativo;
g) fase eventuale di contradditorio, finalizzato all’emissione dell’ordinanza motivata
di ingiunzione o di archiviazione (art.18). Entro 30 giorni dalla data della
contestazione immediata o della notificazione della violazione, gli interessati potranno
far pervenire all’autorità competente ( Comune) a ricevere il rapporto dell’organo
accertatore, scritti difensivi91 e documenti, chiedendo di essere sentiti. La
presentazione delle memorie difensive non sospende il termine previsto per il
pagamento della sanzione. Dopo aver acquisito ed esaminato gli scritti difensivi e le
memorie degli interessati, ascoltando, eventualmente, il soggetto che ne ha fatto
richiesta, l’autorità competente a ricevere il rapporto (il Comune, relativamente agli
illeciti amministrativi connessi all’esercizio di attività turistico-ricreative su aree
demaniali marittime commessi dal 28.12.2007 in poi) deve, qualora ritenga fondato
l’accertamento, determinare la somma dovuta ed ingiungerne il pagamento (l’ordinanza
di ingiunzione costituisce titolo esecutivo), insieme con le spese, al trasgressore e agli
eventuali obbligati in solido; viceversa, se le memorie difensive saranno considerate
fondate, si emetterà ordinanza motivata di archiviazione degli atti, comunicandola
integralmente all’organo che ha redatto il rapporto. Il pagamento (anche rateale ai sensi
dell’art. 2692) è effettuato al Comune di ……………………… indicato nella
ordinanza-ingiunzione, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del
provvedimento (60 giorni se l’interessato risiede all’estero) eseguita nelle forme
previste dall’art. 14;
91
Gli scritti difensivi dovranno indicare le circostanze del caso, i motivi per i quali si chiede l’archiviazione del
processo verbale o l’eventuale riduzione della sanzione amministrativa, allegando tutti gli elementi utili ai fini della
valutazione del fatto.
92
Ai sensi degli artt. 11 e 26 della legge n. 689/1981 “ l’autorità giudiziaria o amministrativa che ha applicato la
sanzione può disporre, su richiesta dell’interessato che si trovi in condizioni economiche disagiate, che la sanzione
medesima venga pagata in rate mensili da tre a trenta”.
In ogni momento l’obbligazione può essere estinta mediante il pagamento in un’unica soluzione; decorso, inutilmente, il
termine per il pagamento anche per una sola rata, l’obbligato è tenuto a corrispondere la somma dovuta a titolo di
sanzione in un’unica soluzione.
Il Comune costiero può disporre la rateizzazione delle sanzioni amministrative irrogate a seguito della violazione di
norme concernenti l’ utilizzazione del demanio marittimo.
71
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------h) opposizione eventuale all’ordinanza-ingiunzione di pagamento93, che può essere
fatta dinanzi al Giudice di Pace del luogo ove è stata commessa la violazione,
dovendosi seguire il rito del lavoro. Il ricorso in opposizione deve essere proposto, a
pena di inammissibilità, entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento, se il
ricorrente risiede nel territorio della Repubblica, ovvero entro 60 giorni se il ricorrente
risiede all’estero, e può essere depositato anche a mezzo del servizio postale (art. 6
comma 6 d. lgs. n. 150/2011). Può essere chiesta, altresì, per gravi e circostanziate
ragioni la sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo impugnato ( ordinanzaingiunzione); sull’istanza “cautelare” il Giudice di Pace deciderà con ordinanza
motivata non impugnabile (art. 5 d. lgs. n. 150/2011);
i)
esecuzione forzata ai sensi dell’art. 27 da parte dell’autorità che ha notificato
l’ordinanza-ingiunzione, qualora sia decorso inutilmente il termine fissato per il
pagamento e non sia stato proposto ricorso in opposizione al Giudice di Pace
competente per territorio.
Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative si prescrive nel
termine di 5 anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione (art. 28).
La tutela penale del demanio marittimo avente ad oggetto l’interesse pubblico
all’inviolabilità del bene demaniale94, è assicurata dall’art. 1161 cod. navigaz. comma 1 che punisce
“ chiunque arbitrariamente occupa uno spazio del demanio marittimo o aeronautico o delle zone
portuali della navigazione interna, ne impedisce l’uso pubblico o vi fa innovazioni non autorizzate,
ovvero non osserva i vincoli cui è assoggettata la proprietà privata nelle zone prossime al demanio
marittimo od agli aeroporti” con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino ad euro 516,
sempre che il fatto non costituisca più grave reato.
La contravvenzione di cui all’art. 1161 c. n. comma 1 si articola in quattro fattispecie: 1)
l’arbitraria occupazione ( sine titulo) di suolo demaniale marittimo; 2) lo svolgimento di attività che
ne impediscono l’uso pubblico; 3) la realizzazione di innovazioni non autorizzate sulle aree
demaniali marittime in concessione; 4) l’inosservanza dei vincoli cui è assoggettata la proprietà
privata nelle zone prossime al demanio marittimo ai sensi dell’art. 55 c. n. .95
La Corte di Cassazione, Terza Sez. Pen., sent. n. 15268 del 12.04.2001, sottolinea che l’art.
1161 c. n. garantisce un’ampia tutela penale del demanio marittimo, evidenziando che “il reato
previsto dall’art. 1161 c. n. è integrato alternativamente dalla condotta di arbitraria occupazione
del demanio marittimo, dall’esecuzione di innovazioni non autorizzate ovvero, ancora,
dall’esercizio, di attività che impediscano l’uso pubblico del demanio marittimo, ovvero
dall’inosservanza delle disposizioni degli artt. 55, 714 e 716 del c. n. .”
93
L’ordinanza di ingiunzione costituisce titolo esecutivo.
In tal senso, cfr. Manuale di diritto della navigazione, Lefebrve, Pescatore, Tullio, Giuffrè 2011, pag. 735.
95
L’art. 55 c. n. vieta la realizzazione di nuove opere entro una zona di trenta metri dal demanio marittimo o dal ciglio
dei terreni elevati sul mare, senza l’autorizzazione del capo del compartimento.
94
72
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------a) L’occupazione sine titulo di area demaniale marittima ha natura di reato permanente,
così come più volte affermato dalla Suprema Corte, che, da ultimo96, ha ribadito che: “il
reato di abusiva occupazione di spazio demaniale marittimo ha natura permanente e cessa
solo quando vengano meno l'uso ed il godimento illegittimi (ex plurimis Sez. 3, n. 16417 del
27/04/2010)”.
L’occupazione arbitraria consiste nell’acquisizione e mantenimento senza titolo o con titolo
scaduto di uno spazio demaniale marittimo in modo corrispondente all’esercizio del diritto
di proprietà o di altro diritto di godimento.
La condotta penalmente rilevante sussiste anche nei confronti di coloro che hanno
continuato l’occupazione sine titulo posta in essere da altri soggetti, sicchè del reato di
occupazione abusiva deve rispondere chi, al momento dell’accertamento, ha la materiale
disponibilità del manufatto, in quanto l’illecito consiste nel mantenere le zone demaniali
marittime indisponibili agli usi cui sono destinate.
In tal senso, la Corte di Cass., Terza Sez. Pen., 21 marzo 2006, n. 9644, ha chiarito che è
irrilevante l’epoca in cui sono stati realizzati abusivamente i manufatti ricadenti sul demanio
marittimo e che “del reato deve essere chiamato a rispondere chi al momento dello
accertamento ha la materiale disponibilità delle stesse, e ciò perché il reato consiste non
solo nella esecuzione delle opere ma anche nel mantenere la zona del demanio marittimo
indisponibile, per effetto della detta esecuzione, agli usi cui e deputata, per cui la
permanenza cessa solo con la rimozione delle opere ovvero con il conseguimento
dell'autorizzazione.”
In tal senso, la condotta illecita si compie con il fatto della presa di possesso del bene
demaniale e si protrae per tutto il tempo in cui questa persiste; la natura permanente del reato
giustifica, tra l’altro, il ricorso a misure cautelari reali quali il sequestro preventivo finalizzato ad
evitare che la fattispecie criminosa, persistendo nel tempo, produca ulteriori effetti97.
Sulla natura permanente del reato di occupazione abusiva ai sensi degli artt. 54 e 1161 del
cod. navig., la S.C. precisa che la permanenza “si protrae per tutta la durata dell’occupazione
anche dopo che le opere in cui la stessa si è materializzata sono state compiute, fino a che
l'occupazione stessa non sia comunque cessata, anche mediante l'attività sostitutiva dell'autorità; la
permanenza si protrae, inoltre, indipendentemente dalla circostanza che sia stata emessa
dall'autorità competente ordinanza di sgombero e di remissione delle cose in pristino” (Cass. Pen.,
Sez. III, 21 marzo 2006, n. 9644).
b) Svolgimento di attività che impediscono l’uso pubblico
L’impedimento dell’uso pubblico del demanio marittimo è un reato a forma libera, in quanto l’art.
1161 c. n. non pone alcuna limitazione riguardo ai modi e ai termini in cui l'impedimento dev'essere
realizzato per divenire penalmente rilevante.
96
Cfr. sul punto, Corte di Cassazione, Terza Sez. Penale, sentenza 31 agosto 2012 n. 33545.
In tal senso, vedasi Corte di Cassazione, Terza Sez. Penale sent. n. 16417 del 27/04/2010, che considera legittimo il
sequestro preventivo di un bene demaniale marittimo, al fine di impedire che il reato di occupazione abusiva venga
portato ad ulteriori conseguenze con la reiterazione della consumazione e la protrazione della stessa nel tempo, che
continuerebbe a sottrarlo all’uso generale.
97
73
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Ne deriva che il reato è integrato da qualsiasi condotta, che al di fuori dell’occupazione diretta del
demanio marittimo, “impedisca tale uso, ad es., precludendovi, o anche semplicemente rendendovi
più difficile l'accesso, mediante opere realizzate in zona limitrofa a quella demaniale.”
Si pensi, ad es. alla realizzazione nella proprietà privata limitrofa al demanio marittimo di opere
quali sbarramenti, recinzioni, cancelli e simili “ che se non negano in diritto, ostacolano comunque
in concreto l’esercizio di fatto della facoltà di raggiungere il demanio e quindi, di usufruirne
secondo la destinazione che gli è propria” (Cass. Pen. Sez. III, 12/04/2001 n. 15268).
c) Opere non autorizzate ex art. 55 c. n.
Altra fattispecie è rappresentata dalla realizzazione, nella fascia c.d. di rispetto dei 30
metri dal demanio marittimo, di nuove opere, in assenza dell’autorizzazione del capo del
compartimento ai sensi dell’art. 55 del c. n. .98
La condotta penalmente rilevante di cui agli artt. 55 e 1161 del c. n. si differenzia
dall’occupazione abusiva sine titulo, in quanto la “permanenza” del reato cessa con l’ultimazione
delle opere abusive ( Cass. Pen., Sez. Un., sent. n. 17178 dell’8 maggio 2002).
In particolare, le Sez. Unite distinguono le due fattispecie penalmente rilevanti ricomprese
nell’art. 1161 del c. n., sottolineando che “ l’occupazione abusiva (sine titulo) di un bene demaniale
costituisce un reato permanente, dal momento che, la condotta illecita si compie con il fatto della
presa di possesso del bene e si protrae per tutto il tempo in cui questa persiste; invece, nel caso di «
esecuzione» di un'opera, l'azione vietata si perfeziona ed esaurisce con la materiale attuazione
dell'opera stessa, la quale va dall'inizio alla ultimazione dei lavori, con la conseguente
configurabilità di una permanenza circoscritta in questi due momenti.”
d) Innovazioni non autorizzate
Nel caso di innovazioni non autorizzate (si pensi ad es. all’installazione di un chiosco-bar
da parte del titolare di concessione per mera posa ombrelloni, in assenza di licenza suppletiva ex art.
24 comma 2 reg. esec.), “il reato di realizzazione abusiva di innovazioni sul demanio marittimo ha
natura istantanea, in quanto la consumazione cessa con la ultimazione delle opere che
costituiscono l’innovazione, a meno che non si determini un ampliamento abusivo dell’area già
occupata, nel qual caso si configura il reato di occupazione arbitraria a natura permanente”
(Cass. Pen., Sez. III, 3 maggio 2006, n. 20766).
In particolare, la S.C. evidenzia che “qualora le innovazioni non autorizzate non determino
una abusiva occupazione dell'area demaniale ovvero quando vengano eseguite in una area
demaniale che il soggetto già occupa legalmente, essendo munito della relativa concessione, e le
stesse non determinino alcun abusivo ampliamento dell'area occupata, si configura il solo reato di
realizzazione abusiva di innovazioni nell'area demaniale, il quale, al contrario del reato di
arbitraria occupazione, non ha natura permanente, in quanto la consumazione cessa con
l'ultimazione delle opere che costituiscono l'innovazione non autorizzata. Il permanere delle
98
Nonostante le funzioni amministrative inerenti la gestione del demanio marittimo siano state conferite alle Regioni e
successivamente agli Enti Locali, l’Autorità marittima ha conservato la competenza al rilascio dell’autorizzazione per la
realizzazione delle nuove opere nella c.d. fascia di rispetto dei 30 metri dal confine demaniale, atteso che tale
provvedimento ha la finalità di consentire la realizzazione di manufatti nella proprietà privata contigua al demanio
marittimo a condizione che non sia pregiudicata la sicurezza della navigazione.
74
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------innovazioni, infatti, è un semplice effetto naturale della condotta dell'agente e non già, come
l'occupazione, un evento che si protrae nel tempo con la permanente violazione della legge, sicché
il termine prescrizionale comincia a decorrere dall'ultimazione dell'innovazione abusiva. Si è
peraltro anche specificato che l'autorità competente ha in ogni tempo, ed anche dopo l'eventuale
scadenza del termine di prescrizione, il potere, ai sensi dell'art. 54 c. n., di ingiungere la remissione
in pristino delle cose entro un termine a tal fine stabilito (e, in caso di mancata esecuzione
dell'ordine, di provvedere di ufficio a spese dell'interessato) e che la violazione di tale ordine è
sanzionata dall'art. 1164 c. n., che ora prevede un illecito amministrativo”.
75
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
XII) Le concessioni demaniali marittime per la realizzazione e gestione dei porti
e degli approdi turistici di interesse regionale.
La classificazione dei porti, in relazione alla loro rilevanza economica, è di competenza esclusiva
dello Stato, ai sensi dell’art. 104 comma 1 lett. s) del d. lgs. n. 112/1998: l’art. 4 della legge n.
84/1994 di riordino della legislazione in materia portuale suddivide i porti marittimi “nazionali”
nelle seguenti categorie e classi:
1) categoria I: porti, o specifiche aree portuali, finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza
dello Stato;
2) categoria II, classe I: porti, o specifiche aree portuali, di rilevanza economica internazionale;
3) categoria II, classe II: porti, o specifiche aree portuali, di rilevanza economica nazionale;
4) categoria II, classe III: porti, o specifiche aree portuali, di rilevanza economica regionale o
interregionale.
Le Autorità Portuali gestiscono i porti che rientrano nella relativa giurisdizione territoriale.
Sono di competenza statale i porti di rilevanza economica nazionale o internazionale inclusi nella
categoria II e nelle classi I e II, nonchè le infrastrutture portuali ( categoria I) destinate alla difesa
militare ed alla sicurezza dello Stato e le aree di preminente interesse nazionale, individuate con d.
P. C. M. del 21.12.199599, sottratti, pertanto, alla delega di funzioni a favore delle Regioni.
Per quanto concerne, invece, i porti rientranti nella categoria II classe III, la competenza è regionale
dal 01.01.2002, secondo quanto previsto dall’art. 09 comma 1 della legge n. 88/2001.
99
Cfr. la Circolare del Ministero delle infrastrutture e trasporti, Direzione Generale dei Porti del 17 aprile 2008 che ha
ridisegnato schematicamente, alla luce delle modifiche normative, della revisione costituzionale del Titolo V e della
giurisprudenza costituzionale, le competenze in materia di porti.
In particolare, sono esclusi dalla delega alle Regioni e rientrano nella competenza statale:
a) i porti rientranti nella giurisdizione territoriale delle Autorità Portuali;
b) i porti militari, per intero o in parte, per tali intendendosi anche le aree portuali destinate unicamente alla difesa
militare ed alla sicurezza dello Stato, nonché gli specchi acquei collegati funzionalmente con i suddetti porti ed aree,
non permanentemente sottesi agli usi pubblici;
c) aree e specchi acquei, interni ai porti, nonché opere, ivi insistenti, destinate ai compiti di difesa e di sicurezza dello
Stato perseguiti dalle Forze Armate, dal Corpo delle Capitanerie di porto-Guardia Costiera, dalle Forze dell’Ordine, dai
Vigili del Fuoco, ovvero oggetto di consegna per i medesimi compiti;
d) aree e specchi acquei, interni ai porti, nonché opere, ivi insistenti, destinate alla realizzazione del sistema VTS ed
alla sicurezza della navigazione in genere;
e) porti non rientranti nella giurisdizione territoriale delle Autorità Portuali, ma ascritti alla competenza statale, in
quanto movimentano un volume di prodotti petroliferi e combustibili pari o superiore a cinquecentomila tonnellate per
anno, dovendo per tale ragione essere considerati prevalentemente destinati all’approvvigionamento di energia.
Rientrano, altresì, nella competenza statale le seguenti zone del demanio marittimo e del mare territoriale:
a) aree demaniali marittime, specchi acquei e opere in consegna ai soggetti istituzionali ai sensi degli artt. 34 del
c. n. e 36 del reg. esec. del codice ( che riguardano la destinazione di zone demaniali marittime ad altri usi
pubblici nell’interesse di altre amministrazioni);
b) aree demaniali marittime, specchi acquei e opere funzionali all’approvvigionamento di energia;
c) aree demaniali marittime, specchi acquei e opere destinate alla realizzazione del sistema VTS ed alla sicurezza
della navigazione in genere, nonché di impiego diretto da parte delle Capitanerie di porto-Guardia Costiera,
quale organo periferico del Ministero delle infrastrutture e trasporti.
76
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nonostante fosse stato fissato l’ambito di applicazione e la decorrenza dell’esercizio delle funzioni
regionali, la mancata classificazione dei porti, secondo le categorie e classi di appartenenza ed in
conformità al procedimento di cui all’art. 4 commi 4 e 5 della legge n. 84/1994, determinò un
rilevante contenzioso costituzionale, in quanto lo Stato riteneva che il passaggio delle competenze
alle Regioni fosse subordinato all’adozione dei decreti ministeriali di classificazione dei porti
secondo quanto previsto dal medesimo art. 4.
Al fine di risolvere la questione, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sottopose un quesito
al Consiglio di Stato sulla perentorietà del termine del 01.01.2002.
Il Consiglio di Stato, Sez. II, con il parere n. 767 del 15.05.2002, precisò che il legislatore del 2001
( art. 9 legge n. 88/2001), nel ribadire la competenza statale per i porti finalizzati alla difesa militare
e alla sicurezza dello Stato, per i porti di rilevanza economica nazionale e internazionale, oltre che
per le aree individuate con il d. P. C. M. del 21 dicembre 1995, fissava una linea di demarcazione
netta tra le competenze regionali e quelle statali, ritenendosi compiuto, dal 01.01.2002, il
conferimento delle funzioni alle Regioni per quanto concerne i porti d’interesse regionale ed
interregionale, a prescindere dalla mancata adozione del decreto ministeriale di classificazione di
cui all’art. 4 commi 4 e 5 della legge n. 84/1994.
La sezione consultiva sottolineò, inoltre, come tale assunto fosse, a maggior ragione, riferibile ai
porti ed agli approdi turistici, atteso che la materia del turismo rientrava nella competenza
legislativa regionale anche prima della revisione del Titolo V della Costituzione.
A tal proposito, giova ricordare che, ai sensi dell’art. 56 del d. P. R. n. 616/1977, le Regioni sono
titolari delle funzioni concernenti “ tutti i servizi, le strutture e le attività pubbliche e private
riguardanti l’organizzazione e lo sviluppo del turismo regionale…”, precisandosi che le funzioni
predette comprendono, tra l’altro, “le opere, gli impianti, i servizi complementari all’attività
turistica” (art. 56 cit., comma 2 lett. a).
Le strutture turistiche portuali trovano una precisa definizione normativa nell’art. 2 del d. P. R. 2
dicembre 1997 n. 509, attuativo della delega di cui all’art. 20, comma 8, l. 15 marzo 1997 n. 59, a
tenore del quale si definiscono strutture dedicate alla nautica da diporto:
a) il porto turistico, ovvero il complesso di strutture amovibili ed inamovibili realizzate con
opere a terra e a mare allo scopo di servire unicamente o precipuamente la nautica da diporto ed il
diportista nautico, anche mediante l’apprestamento di servizi complementari;
b) l’approdo turistico, ovvero la porzione dei porti polifunzionali destinata a servire la nautica da
diporto e il diportista nautico, anche mediante l’apprestamento di servizi complementari;
c) i punti d’ormeggio, ovvero le aree demaniali marittime e gli specchi acquei dotati di strutture
che non importino impianti di difficile rimozione, destinati all’ormeggio, alaggio, varo e
rimessaggio di piccole imbarcazioni e natanti da diporto.
L’individuazione dei porti e delle aree di preminente interesse nazionale, avvenuta con il d. P. C. M.
del 21.12.1995, rende pienamente operativo dal 01.01.2002, a giudizio del Consiglio di Stato, il
conferimento delle funzioni alle Regioni per il rilascio delle concessioni demaniali marittime per i
porti di interesse regionale ed interregionale, compresi quelli turistici.
In sede di contenzioso costituzionale, la Consulta ha accolto diversi ricorsi delle Regioni, anche per
conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato e delle Regioni, ( cfr. tra l’altro sentt. nn. 322/2000, 89
e 90 del 2006, 255 e 344 del 2007), evidenziando, in primis che il rinvio dell’art. 105 comma 2 lett.
l) del d. lgs. n. 112/1998 al d.P.C.M. del 21.12.1995 ( Individuazione delle aree di preminente
77
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------interesse nazionale) non conferisce al suddetto decreto efficacia legislativa, né vale a sanarne
eventuali profili di illegittimità che lo inficiano o comunque ad attribuire ad esso, in quanto tale, una
nuova e diversa efficacia.
Nel merito, la Regione Liguria sollevò, nel maggio del 1998, la questione di legittimità
costituzionale sull’art. 105 comma 2 lett. l) del d. lgs. n. 112/1998, per quanto concerne il rinvio
“materiale” al d. P. C. M. del 21.12.1995, che fu annullato parzialmente dalla Corte costit. con sent.
n. 242/1997, limitatamente all’inclusione dei porti e delle aree del territorio ligure in quelle di
“preminente interesse nazionale”, effettuata senza l’acquisizione del prescritto parere
regionale e quindi in violazione del principio di leale cooperazione.
La Corte, pur dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale, chiarì che il
rinvio operato dall’art. 105 comma 2 lett. l) del d. lgs. n. 112/1998 al d. P. C. M. del 21.12.1995
non può intendersi in senso materiale ovvero all’atto originario, bensì deve interpretarsi nei
limiti del provvedimento amministrativo richiamato, “quale esiste attualmente
nell’ordinamento, e nei limiti in cui l'efficacia ad esso propria tuttora sussista”, sicchè
l’annullamento parziale del suddetto d. P. C. M., a seguito del conflitto di attribuzione proposto
dalla Regione Liguria ed accolto dalla Consulta con la sentenza n. 242/1997, non può che
restringerne l’ambito iniziale di applicazione, venendo meno, così, tra le aree di preminente
interesse nazionale individuate in prima battuta ( 21.12.1995), quelle ricadenti nel territorio ligure.
Qualora un porto di competenza regionale, dovesse acquisire una rilevanza economica tale da
rientrare tra quelli di interesse nazionale o internazionale, lo Stato potrà avviare il relativo
procedimento, acquisendo l’intesa delle Regioni nel rispetto del principio di leale collaborazione.
La giurisprudenza costituzionale ha confermato nella sentenza n. 89 del 2006 che il rinvio del d.
lgs. n. 112/1998 al d. P. C. M. del 21.12.1995 non deve essere inteso in senso materiale,
rimarcando, altresì, (considerato in diritto 12.1) che i porti turistici sono “ di sicura competenza
regionale”, anche se inseriti nel predetto d. P. C. M..100
In attuazione dell’art. 118 della Costituzione che attribuisce, in via generale e nel rispetto dei
principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, le funzioni amministrative ai Comuni,
tranne quelle che necessitano di un esercizio unitario, la Regione Calabria ( art. 4 comma 1 lett. e
legge regionale n. 17/2005) ha conferito ai Comuni costieri ( dal 28.12.2007)101 la competenza al
100
La Corte, nell’ambito della risoluzione dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato e delle Regioni, ha
sottolineato l’arbitrarietà delle note ministeriali ( Min. infrastr. e trasp.) nella parte in cui sostenevano la competenza
statale in relazione ai porti turistici “ solo perché indicati nel d. P. C. M. del 21.12.1995”, atteso che l’evoluzione del
quadro normativo in materia di demanio marittimo e portuale conserva allo Stato le funzioni connesse “ ad usi specifici
di rilevanza nazionale ( sicurezza della navigazione interna e approvvigionamento delle fonti di energia), mentre tutte
le restanti funzioni sono attribuite alle Regioni, in applicazione del principio della sussidiarietà dell'azione degli enti
centrali rispetto alle articolazioni periferiche”.
I porti turistici, anche se inclusi nelle aree di preminente interesse nazionale previste dal d. P. C. M. del 1995, rientrano
a pieno titolo nelle competenze regionali, a partite dal 01.01.2002 sicchè: “è da escludere, dunque, che il riferimento al
suddetto d. P. C. M. nelle norme statali…….possa cristallizzare nel tempo l’appartenenza di aree portuali di interesse
regionale o interregionale al novero di quelle escluse dal conferimento di funzioni alle Regioni in vista del loro
“preminente interesse nazionale.”
In altri termini, il nuovo sistema delle competenze, recato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 ( Modifiche
al Titolo V della parte II della Costituzione), impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all’inserimento del
suddetto porto ( nel caso di specie si trattava di quello di Viareggio) nel d. P. C. M. del 1995, ai fini del riparto delle
funzioni amministrative in materia”.
101
Il conferimento ai Comuni costieri delle funzioni amministrative è stato reso operativo soltanto dal 28.12.2007, a
seguito del D.D.G. n. 16066 del 24.10.2007 del Dipartimento Urbanistica e Governo del Territorio che ha segnato “ il
78
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------rilascio, alla modificazione e revoca delle concessioni relative ai porti d’interesse regionale di cui
all’art. 9 della legge n. 88/2001, conservando funzioni di pianificazione generale, d’indirizzo,
consultive e di supporto tecnico-giuridico a favore degli Enti Locali ( cfr. artt. 3 comma 1 lett. g e
21 della legge regionale n. 17/2005).
Il d. P. R. n. 509/1997 disciplina il procedimento per il rilascio delle concessioni demaniali
marittime aventi ad oggetto la realizzazione delle strutture dedicate alla nautica da diporto di cui
all’art. 2, lett. a) e b), il procedimento di approvazione dei relativi progetti, nonchè quelli
strettamente connessi e strumentali.
Il suddetto regolamento si applica soltanto ai porti turistici ed agli approdi turistici102, mentre per i
punti d’ormeggio, aree demaniali e specchi acquei, dotati di strutture che non importano impianti di
difficile rimozione, destinati all’ormeggio, alaggio, varo e rimessaggio di piccole imbarcazioni e
natanti da diporto, la concessione è rilasciata “ secondo principi di celerità e snellezza e facendo
ricorso alle procedure già operanti per le strutture di interesse turistico-ricreativo.”
Se la concessione ricade nella circoscrizione territoriale di un’Autorità Portuale, è rilasciata dal
Presidente dell’ente, ai sensi dell’art. 8 comma 3, lett. h), della legge 28 gennaio 1994, n. 84, e
l’attività istruttoria è curata dal segretario generale ( art. 2 comma 3 del d. P. R. n. 509/1997).
Il conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni, in materia di porti d’interesse regionale
ed interregionale, a far data dal 01.01.2002 (art. 9 della legge 88/2001), avrebbe dovuto determinare
la cessazione dell’efficacia del suddetto d. P. R., secondo quanto previsto dall’art. 11 che dispone :
“ Il presente regolamento entra in vigore il sessantesimo giorno successivo a quello della sua
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e si applica, in conformità alla
vigente disciplina statale e regionale in materia di valutazione d’impatto ambientale, ivi compreso
il decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, fino alla ridefinizione della materia
dopo l’avvenuto conferimento alle Regioni ed agli Enti locali, così come previsto dall’art. 1 della
legge n. 59 del 1997.”
Attualmente, il procedimento delineato dal d. P. R. n. 509/1997, in assenza di un modello
alternativo, continua a rappresentare, anche successivamente alla data del 01.01.2002, un valido
riferimento per gli enti gestori, ai fini del rilascio della concessione demaniale marittima per la
realizzazione e gestione dei porti o degli approdi turistici.
Occorre precisare che il Governo, da ultimo, nello schema di decreto delegato predisposto ai sensi
dell’art. 11 comma 2 della legge n. 217/2011, ha previsto di assoggettare il rilascio delle
concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, per gli ormeggi, nonché per i porti
e gli approdi turistici, a procedure ad evidenza pubblica, stabilendo, altresì, che: “A decorrere
passaggio di consegne” a favore dell’Ente Locale, sia per le concessioni demaniali marittime con finalità turisticoricreative che per quelle aventi ad oggetto la realizzazione e/o gestione dei porti o degli approdi turistici “d’interesse
regionale.”
102
Il porto turistico è il complesso delle strutture amovibili e inamovibili realizzate con opere a terra e a mare allo
scopo di servire unicamente o precipuamente la nautica da diporto ed il diportista nautico, anche mediante
l’apprestamento di servizi complementari; l’approdo turistico è la porzione dei porti polifunzionali aventi la funzione
di cui all’art. 4 comma 3, della legge 28 gennaio 1994, n. 84, destinata a servire la nautica da diporto ed il diportista
nautico, anche mediante l’espletamento dei servizi complementari.
79
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------dall’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 10 comma 4103, è abrogato il decreto del
Presidente della Repubblica 2 dicembre 1997, n. 509”.
Ad ogni buon fine, si ritiene opportuno analizzare, sia pur brevemente, le principali fasi
procedimentali, atteso che, ad oggi, il suddetto d. P. R. è ancora vigente.
Innanzitutto, il procedimento di concessione per la realizzazione di un porto o di un approdo
turistico è attivato ad iniziativa di parte attraverso la presentazione della domanda ( Modello D1)
dell’aspirante concessionario all’amministrazione competente che, oggi, a seguito del conferimento
delle funzioni, è il Comune ( art. 105 comma 2 lett. l, d. lgs. n. 112/1998, art. 42 del d. lgs. n.
96/1999, art. 9 della legge n. 88/2001, art. 4 comma 1 lett. e legge Regione Calabria n. 17/2005) e
non più l’Autorità marittima, nonostante l’art. 3 del d. P. R. n. 509/1997 contenga ancora il
riferimento al capo del compartimento marittimo competente per territorio.
La domanda redatta sull’apposito modello D1 approvato dal Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti dovrà essere corredata da:
a) stralcio cartografico S.I.D. con ubicazione dell’area richiesta, accompagnato da rilievo
cartografico eseguito con coordinate Gauss-Boaga, in …..copie;
b) estratto di mappa e certificato catastale delle particelle demaniali interessate, in ……copie di
cui una in bollo;
c) progetto preliminare, completo di piani, disegni, relazioni, studi meteo-marini, computo
metrico-estimativo di massima, ecc.., che descriva le caratteristiche qualitative e funzionali
dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire,
nonché da uno studio che contenga i dati necessari per valutare i principali effetti che il
medesimo progetto può avere sull’ambiente, ai fini della verifica di cui all’art. 10 del d. P.
R. 12 aprile 1996 ( V.I.A.);
d) documentazione fotografica dei luoghi interessati.
Entro 20 giorni dalla ricezione dell’istanza e dei relativi allegati, il Comune costiero competente
procede alla pubblicazione della domanda per un termine non inferiore a 60 giorni consecutivi, non
soltanto all’albo pretorio online e sul proprio sito internet, ma in ragione del valore della
concessione, anche sulla G.U.R.I. e sulla G.U.U.E., nonché per estratto sul BURC e su alcuni
quotidiani nazionali e locali, al fine di consentire la presentazione di domande concorrenti, nel
rispetto di principi di evidenza pubblica di derivazione comunitaria.104
103
Nell’ambito della delega legislativa di cui all’art. 11 della legge n. 217/2011, l’art. 10 dello schema di decreto
legislativo ( ottobre 2012) predisposto dal Governo stabilisce che le concessioni demaniali marittime dedicate alla
nautica da diporto dovranno essere affidate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto di quanto
previsto dall’art. 37 primo e secondo comma del c. n., dei principi dei Trattati europei e dei principi generali relativi ai
contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità,
non discriminazione e parità di trattamento. Con regolamento del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da
emanare, entro sei mesi dall’entrata in vigore del presente decreto, di concerto con il Ministro per gli affari regionali, il
turismo e lo sport, e previa intesa da acquisire in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e
le Province autonome di Trento e Bolzano, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003 n. 131, sono
stabilite, nel rispetto di quanto previsto nel presente decreto, le disposizioni di attuazione relative alle concessioni di cui
al presente articolo, al fine di assicurare l’omogeneo sviluppo del turismo portuale.
104
La Corte dei Conti ( Deliberazione n. 05/2005, Sezione di Controllo sulla legittimità degli atti del Governo) ha
bloccato la registrazione di diversi atti formali di concessione aventi ad oggetto la realizzazione di porti turistici, in
quanto la pubblicazione della domanda di concessione per la realizzazione di un porto turistico deve essere fatta non
solo all’albo pretorio, ma anche sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nonché sulla G.U.U.E. se il valore
80
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Esperita la fase di pubblicazione, il Comune dovrà indire una conferenza dei servizi istruttoria, ai
sensi dell’art. 14 della legge n. 241/1990, al fine di acquisire sul progetto o sui progetti preliminari,
i pareri delle amministrazioni coinvolte nel procedimento e titolari di differenti interessi pubblici ed
in particolare:
a) la Regione per l’ammissibilità sotto il profilo urbanistico e pianificatorio105, per la verifica di
cui all’art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, nonché per
l’autorizzazione ai sensi dell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, ove non delegate
agli Enti Locali ( oggi il nulla osta paesaggistico è di competenza della Provincia);
b) il Comune per l’ammissibilità sotto il profilo urbanistico-edilizio;
c) l’Agenzia delle Dogane ai fini dell’autorizzazione di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 374/1990;
d) il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche, Ufficio Opere Marittime, ai fini della
valutazione sull’idoneità tecnica delle opere;
e) l’Agenzia del Demanio per gli aspetti dominicali;
f) altre amministrazioni che, in forza di leggi, regolamenti o appositi provvedimenti
amministrativi, risultino preposte alla tutela di specifici interessi pubblici.
Le domande pervenute corredate dagli allegati saranno inviate alle p. a., da invitare alla conferenza
dei servizi, almeno 90 giorni prima della data di convocazione per consentire ai medesimi enti di
esprimere i pareri, i nulla osta, le valutazioni e gli altri di assenso di propria competenza.
I progetti preliminari, ai fini della concreta comparabilità, possono essere, per una sola volta,
adeguati a motivate prescrizioni.
In sede di conferenza dei servizi di cui all’art. 5, si individuerà l’istanza da ammettere alle fasi
successive della procedura, con riferimento alla maggiore idoneità dell’iniziativa prescelta a
soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica della
Regione, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione; i criteri di
valutazione delle istanze concorrenti dovranno essere predeterminati dall’amministrazione
concedente e resi pubblici al momento della pubblicazione della domanda presentata dal privato
sulla G.U.U.E..
Entro 15 giorni dalla scelta del progetto preliminare ( art. 6), il Comune invita il richiedente a
presentare il progetto definitivo che dovrà contenere il piano di monitoraggio e manutenzione
dell’opera e del tratto di costa interessato, dello studio di impatto ambientale, ove prescritto, da
inviare alla competente autorità regionale ( Dipartimento Politiche ambientali).
della concessione raggiunge la c. d. soglia di rilevanza comunitaria, precisando, inoltre, che il mancato ricorso alla gara
pubblica per la realizzazione delle opere non trova giustificazione con la natura del rapporto e viola le norme
comunitarie contenute nel Trattato dell’Unione Europea.
Il collegio nell’adunanza del 14 aprile 2005 ha statuito che la concessione demaniale marittima è una fattispecie
complessa ove assume rilevanza non soltanto la messa a disposizione di un bene pubblico a fronte della corresponsione
di un canone ma anche aspetti convenzionali relativi alle opere da realizzare, alla durata in funzione dell’equilibrio
economico-finanziario dell’investimento programmato, nonché alla connessa attività di gestione delle opere stesse.
Al provvedimento concessorio accede una “ convenzione contenente le clausole disciplinanti il rapporto paritario di
tutti i diritti e gli obblighi delle parti ( concessioni-contratto).
105
In particolare, il progetto preliminare per la realizzazione di porti turistici sarà valutato da parte della Regione
Calabria sia sotto il profilo urbanistico che della conformità al Masterplan sulla portualità regionale approvato con D. G.
R. n. 450 del 14 ottobre 2011.
81
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------L’approvazione del progetto definitivo avverrà in conferenza dei servizi in caso di conformità dello
stesso ai vigenti strumenti di pianificazione ed urbanistici; in caso di difformità, invece, si procederà
in variante, facendo ricorso all’accordo di programma di cui all’art. 34 del d. lgs. n. 267/2000.
Il progetto definitivo ed i documenti connessi saranno inviati alle p. a. partecipanti, almeno 150
giorni prima della data di convocazione della conferenza dei servizi “ decisoria”, di cui all’art. 6 del
d. P. R. n. 509/1997, al fine di consentire alle medesime l’espletamento delle procedure necessarie
alla compiuta e definitiva espressione delle rispettive competenze.
Entro 30 giorni dall’esito favorevole della conferenza dei servizi o dell’accordo di programma di
cui all’art. 6, il Comune rilascia al soggetto richiedente la concessione demaniale marittima
mediante atto pubblico (c. d. atto formale) redatto con le formalità di cui agli artt. 9 e 19 del
regolam. per l’esec. del cod. della navig., previa determinazione del canone di concessione calcolato
secondo le disposizioni di legge vigenti al momento della stipula.
Successivamente al rilascio del titolo demaniale, l’amministrazione concedente con l’assistenza,
ove lo ritenga necessario, del Provveditorato Interregionale OO.PP., Ufficio Opere marittime (Min.
infrastrutture e trasporti) immette il concessionario nel possesso dei beni oggetto della concessione,
redigendo apposito verbale di consegna dell’area.
La realizzazione delle opere è soggetta alla vigilanza ed al collaudo finale di una commissione
composta dall’autorità competente al rilascio della concessione (il Comune), dal responsabile del
Provveditorato Interregionale Opere pubbliche, Ufficio Opere marittime, dal Direttore Regionale
dell’Agenzia del Demanio e dal capo del compartimento marittimo.
Oltre alla procedura delineata dal d. P. R. n. 509/1997 e finalizzata al rilascio del titolo demaniale
per la realizzazione dei porti e degli approdi turistici, è possibile ricorrere, anche, allo strumento
della finanza di progetto di cui all’art. 153 del d. lgs. n. 163/2006, così come sostituito
integralmente dal d. l. 24 gennaio 2012 n. 1 convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27 e da ultimo
modificato dal d. l. 83/2012 conv. nella legge n. 134/2012.
Tra le opere finanziabili, attingendo in tutto o in parte al capitale privato, vi sono anche le strutture
dedicate alla nautica da diporto, inserite nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di
cui all’art. 128 del d. lgs. n. 163/2006 ovvero negli strumenti di programmazione formalmente
approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani
dei Porti.
L’amministrazione aggiudicatrice, ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, pubblica un
bando, secondo le modalità di cui all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 del d. lgs. n. 163/2006, al fine
di selezionare il progetto preliminare, secondo il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa di cui all’art. 83 del d. lgs. 163/2006.
Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano
economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite
dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi
dell'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai
sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (2) nonché la specificazione delle
caratteristiche del servizio e della gestione
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte è esteso
agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e
finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
Il bando stabilisce l’ordine di importanza dei criteri di valutazione comparativa tra le diverse
proposte e la relativa pubblicazione, nel caso di strutture dedicate alla nautica da diporto,
esaurisce gli oneri di pubblicità previsti per il rilascio delle concessioni demaniali marittime.
Nel caso delle concessioni demaniali marittime da rilasciare per la realizzazione e gestione delle
strutture dedicate alla nautica da diporto, l’esame e la valutazione delle proposte sono svolti anche
con riferimento alla maggiore idoneità dell’iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata gli
interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica dell’area interessata, alla tutela del
paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione.
L’amministrazione aggiudicatrice, esaminate le offerte pervenute tempestivamente da parte dei
soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario e dall’art. 38 del d.
lgs. n. 163/2006, redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la miglior
offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta.
L’amministrazione indice e convoca una conferenza dei servizi (art. 97) per l’approvazione del
progetto preliminare del promotore e per il successivo rilascio della concessione demaniale
marittima, ove necessaria.
Il promotore, ai fini dell’approvazione del progetto preliminare, dovrà assicurare tutti gli
adempimenti di legge, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, apportando, altresì, le
modifiche progettuali richieste in conferenza dei servizi, senza che ciò comporti alcun compenso
aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel
piano finanziario.
Qualora il progetto preliminare non richieda modifiche progettuali, si procederà direttamente alla
stipula della concessione.
Nel caso in cui, invece, le modifiche del progetto preliminare siano necessarie ed il promotore si
rifiuti di apportarle, la stazione appaltante ha facoltà di richiedere, progressivamente, ai concorrenti
successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle
stesse condizioni proposte dal promotore e non accettate dallo stesso.
La stipulazione del contratto di concessione ( per la realizzazione e gestione dell’infrastruttura
portuale) potrà avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura
di approvazione del progetto preliminare e dell’accettazione delle modifiche progettuali da parte del
promotore, o dal diverso concorrente aggiudicatario.
Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessario, avviene sulla base del progetto
definitivo, redatto in conformità al progetto preliminare approvato.
L’amministrazione aggiudicatrice, in alternativa alla procedura “ordinaria”, di cui ai commi da 2 a
11 dell’art. 153 del d. lgs. n. 163/2006, può procedere alla pubblicazione di due bandi: il primo avrà
ad oggetto l’individuazione del promotore che non sarà aggiudicatario, bensì titolare di un diritto ad
essere preferito al miglior offerente individuato con successiva procedura selettiva avente ad
oggetto la realizzazione dell’infrastruttura portuale, ove il promotore prescelto intenda adeguare la
propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa.
83
REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Selezionato il promotore, il relativo progetto preliminare, approvato in conferenza dei servizi, sarà
posto a base di una nuova procedura selettiva per l’aggiudicazione dei lavori, seguendo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Qualora a seguito della seconda procedura ad evidenza pubblica non sia stata presentata alcuna
offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quella del promotore, il contratto sarà
aggiudicato a quest’ultimo.
Nel caso cui, invece, siano state presentate una o più offerte economicamente più vantaggiose di
quella del promotore posta a base di gara, quest’ultimo, esercitando un vero e proprio diritto di
prelazione, potrà, entro 45 giorni dalla ricezione dell’invito dell’amministrazione aggiudicatrice,
adeguare la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi, così, il contratto; in
caso contrario, il miglior offerente individuato con il secondo bando si aggiudicherà il contratto.
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REGIONE CALABRIA
DIPARTIMENTO N° 8
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
INDICE
INTRODUZIONE
I)
PAG. 1
NOZIONE DI DEMANIO MARITTIMO AI SENSI DELL’ART. 822 C.C.
E DELL’ART. 28 C.N.
PAG. 3
II)
MODALITÀ DI ACQUISTO E PERDITA DELLA DEMANIALITÀ
PAG. 7
III)
LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE
PAG. 10
IV)
PROCEDURE PER IL RILASCIO DELLE CONCESSIONI DEMANIALI
MARITTIME AVENTI FINALITÀ TURISTICO-RICREATIVE
PAG. 13
V)
VICENDE RELATIVE AL RAPPORTO CONCESSORIO
PAG. 30
VI)
ESTINZIONE DEL RAPPORTO CONCESSORIO
PAG. 38
VII)
L’INDIVIDUAZIONE DEI PARAMETRI TECNICO-AMMINISTRATIVI
PER LA CLASSIFICAZIONE DELLE OPERE INSISTENTI SUL D. M.
VIII)
PAG. 42
LA DEVOLUZIONE AUTOMATICA ALLO STATO DELLE OPERE
DI DIFFICILE RIMOZIONE
PAG. 48
IX)
IL CANONE CONC., NAT. GIUR.E ASPETTI PROBLEM.
PAG. 51
X)
PROC. RISCOS. COAT. DEL CAN. CONC. E DELL’IND. PER ABUS. OC. PAG. 62
XI)
TUTELA PENALE ED AMMINISTRATIVA DEL DEMANIO MAR.
XII)
LE CONCESSIONI PER LA REALIZZAZIONE E GESTIONE DEI
PORTI E DEGLI APPRODI TURISTICI
PAG. 66
PAG. 76
85

la gestione del demanio marittimo dallo stato, alle regioni, agli enti

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