Gli apparecchi per la raccolta a distanza dei

RIVISTA DI DIRITTO DEI GIOCHI E DELLE SCOMMESSE
Lorenzo Sacchetti
(Collaboratore “LexGiochi”)
Gli apparecchi per la raccolta a distanza dei giochi pubblici (i cc.dd. “Totem”).
Disciplina normativa e profili di interesse specifico.
I.
Premessa.
La raccolta delle giocate assoggettate al vigente monopolio statale sui giochi e sulle
scommesse è stata caratterizzata, negli ultimi anni, da innovative modalità operative che si sono
evolute, non soltanto in linea con l’accresciuta rilevanza economica1 del settore, ma, soprattutto con
la precisa finalità di ottimizzarne l’efficienza e, facendo ricorso a sistemi e strumentazioni
informatiche e telematiche in grado di migliorarne il rendimento, allargare l’offerta di gioco
contrastando, allo stesso tempo, i “prodotti” illegali pure presenti sul mercato.
In tale scenario, hanno ottenuto larga diffusione, per le peculiari caratteristiche intrinseche che
ne connotano il funzionamento, talune apparecchiature terminali (in gergo denominate: “totem”)
collegate alla rete web, attraverso cui viene effettuato il gioco a distanza, installate all’interno, non
solo di esercizi pubblici, quali bar, centri commerciali o aree aperte al pubblico, ma, anche, in
circoli o associazioni private di qualunque specie.
Detti apparecchi sono forniti di un computer mediante il quale è possibile il collegamento alla
rete internet e la partecipazione alla vastissima gamma di offerta di gioco presente sulla rete stessa e
quindi, sia alle offerte conformi alla disciplina nazionale, cioè effettuate da parte di soggetti in
possesso del titolo concessorio attraverso siti autorizzati, sia alle offerte di gioco illegali, in quanto
proposte da soggetti privi della concessione per operare in Italia.
La disamina delle caratteristiche di tali apparecchiature, operata a confronto con la normativa
che ne regola l’installazione e l’utilizzo, offre lo spunto per rilevare talune criticità e contribuire alla
individuazione di una interpretazione coerente della disciplina di settore che risulti di ausilio a
chiunque si trovi ad operare nel settore in esame.
1
I dati ufficiali forniti dalla competente Amministrazione dei Monopoli di Stato evidenziano, infatti, come la
raccolta complessiva delle giocate sia in crescita rispetto allo stesso periodo del 2009 (4.962 milioni di euro a maggio
2010 rispetto ai 4.342 dello stesso mese del 2009).
II. La diffusione del fenomeno. Inquadramento normativo e criticità di rilievo.
II.1.(Segue) La disciplina normativa alla base della diffusione dei “totem”.
La diffusione dei cc.dd. totem per la raccolta delle giocate trae origine, in primo luogo, dalla
interpretazione, come vedremo in seguito, troppo estensiva, delle disposizioni recate dall’art. 11
quinquiesdecies del D.L. 30 settembre 2005, n. 203, convertito dalla L. 2 dicembre 2005, n. 2482.
Il comma 11 di detta disposizione normativa, aveva infatti conferito – fermo restando
l’applicazione delle norme introdotte dalla Legge 30 dicembre 2004, n. 3113, circa l’introduzione di
mezzi di pagamento specifici per la partecipazione al gioco (anche a distanza) – una specifica
delega all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato per l’emanazione di appositi
provvedimenti attuativi diretti a disciplinare le modalità e le tecniche per organizzare, esercitare, e
raccogliere giochi pubblici (scommesse, gioco del bingo e lotterie) a distanza attraverso internet, la
televisione digitale, terrestre e satellitare, nonché sfruttando il canale della telefonia fissa e mobile.
La delega de qua prevedeva espressamente che i provvedimenti da emanare avrebbero dovuto
definire:
- la possibilità di raccolta a distanza delle giocate da parte dei soggetti titolari di concessione per
l’esercizio di giochi, concorsi o scommesse riservati allo Stato, in possesso di un sistema di
raccolta conforme ai requisiti tecnici ed organizzativi stabiliti dalla stessa A.A.M.S., delle
lotterie differite ed istantanee con partecipazione a distanza4 (cfr. lett. a, della norma citata);
- la possibilità di attivazione, da parte dei concessionari per l’esercizio delle scommesse a quota
fissa, di apparecchiature che consentono al giocatore, in luoghi diversi dai locali della sede
autorizzata, l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i concessionari autorizzati
all’esercizio di tali scommesse, nel rispetto del divieto di intermediazione e in ossequio alle
disposizioni, relative alla raccolta a distanza delle scommesse sulle corse dei cavalli e su
competizioni sportive organizzate dal C.O.N.I., rispettivamente contenute nel D.P.R. 8 aprile
1998, n. 169, e nel D.M. 2 giugno 1998, n. 174, (cfr. lett. b, della norma citata);
- le modalità di estrazione centralizzata, di gestione e di raccolta a distanza, affidata agli attuali
concessionari, del gioco del bingo5, (cfr. lett. c, della norma citata.
Sulla scorta di quanto previsto, in particolare, dalla lett. b), della norma innanzi citata, seppure
in mancanza dello specifico provvedimento attuativo da parte di AAMS che avrebbe dovuto
definirne i “contorni applicativi”, taluni operatori hanno diffuso sul mercato apparecchiature della
specie in esame atte a consentire la possibilità di raccogliere, in sedi diverse da quelle autorizzate,
giocate a distanza su varie tipologie di giochi leciti e non.
L’offerta commerciale convogliata attraverso le apparecchiature in parola è andata, nel tempo,
via, via, allargandosi involgendo, non solo la possibilità di effettuare puntate relative alle
scommesse ippiche e sportive normalmente accettate da parte dei concessionari autorizzati dalla
2
3
-
-
4
5
In questa Rivista.
Si riporta, per facilità di lettura, il testo delle disposizioni di interesse contenute nella L. n. 311/2004 citata:
comma 290, “Al fine di assicurare la tutela della fede pubblica e per una più efficace azione di contrasto al gioco
illecito ed illegale il Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato
adotta i provvedimenti necessari per la definizione, diffusione e gestione, con organizzazione propria o di terzi, dei
mezzi di pagamento specifici per la partecipazione al gioco a distanza. Tali mezzi di pagamento possono essere
abilitati dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato anche per le
transazioni relative a forme di gioco non a distanza.”;
comma 291, “Per le attività di diffusione e gestione di cui al comma 290, il Ministero dell'economia e delle finanze,
sulla base di apposita direttiva del Ministro, può costituire società di scopo ovvero può procedere, attraverso
l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, all'individuazione di uno o più soggetti selezionati con
procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria.”.
Introdotte a mente dell’art. 1, co. 292, della l. n. 311/2004 cit.
Istituito con il D.M. 31 gennaio 2000, n. 29, in questa Rivista.
2
competente Amministrazione dei Monopoli di Stato, ma anche altre tipologie di giocate che si sono
successivamente affacciate nel “mondo dei giochi”, come ad esempio le lotterie ed il bingo on line,
nonché, da ultimo, tutti i giochi di abilità (c.d. “skill game”) di recente introduzione sul mercato.
In particolare, tale ultima circostanza è stata resa possibile anche grazie all’artificioso utilizzo
delle disposizioni regolamentari che, nel tempo, si sono susseguite in ordine alla regolamentazione
della raccolta a distanza delle giocate e che hanno disciplinato, consentendone lo svolgimento –
sebbene entro specifici limiti applicativi – talune attività6, correlate alla raccolta delle scommesse e
consistenti nella pubblicizzazione dell’attività di raccolta svolta, dai concessionari autorizzati, in
locali diversi dalle sedi degli stessi, da parte dei cc.d.d. “punti remoti”, successivamente definiti
quali “punti di commercializzazione”.
Tra le varie disposizioni emanate con lo scopo di disciplinare le modalità di raccolta a
distanza delle giocate7 hanno assunto particolare importanza nel senso appena esplicato:
- la nota n. 29910/COA/SEC, del 14 luglio 2003, nella quale
l’intento di definire puntualmente le attività ammesse in capo a
“punti remoti” – pur connotando espressamente come illegale la
anche da parte di soggetti titolari di regolare concessione –
6
-
-
-
7
-
-
-
-
-
la competente A.A.M.S., con
quei soggetti all’epoca definiti
raccolta indiretta delle giocate,
ha ammesso la possibilità di
Sulla scorta delle disposizioni, di volta in volta, emanate, è stato stabilito che:
ai citati “punti remoti/di commercializzazione” è esclusivamente consentita la promozione dell’impresa del
Concessionario cui il punto è affiliato mediante la commercializzazione di ricariche con il collegamento on line
oppure con card prepagate, ovvero la distribuzione dello schema di contratto di conto di gioco;
deve essere lo stesso scommettitore ad utilizzare personalmente l’apparato telematico, eventualmente installato
nell’esercizio, ai fini dell’effettuazione della scommessa e al conseguente trasferimento dei dati del gioco, senza
avvalersi in alcun modo dell’ausilio di addetti, operanti presso gli stessi punti remoti;
la trasmissione dei dati della giocata può essere effettuata, oltre che, ovviamente, tramite terminali ubicati nelle
abitazioni private, anche attraverso l’utilizzazione di apparecchiature poste in esercizi commerciali, ovvero in luoghi
aperti al pubblico, “preferibilmente negli esercizi già autorizzati alla raccolta di altri giochi riservati
all’Amministrazione finanziaria”.
Le disposizioni attraverso le quali si è dato avvio alla raccolta a distanza delle giocate sono le seguenti:
Decreto Interministeriale del 15 giugno 2000 che, in attuazione di quanto disposto dal D.P.R. n. 169/1998, ha
introdotto la disciplina di accettazione telefonica o telematica delle scommesse ippiche;
Decreto del Ministro delle finanze 15 febbraio 2001, n. 156, che ha assegnato all’ex Ministero delle finanze la
facoltà di “autorizzare i concessionari alla raccolta telefonica e telematica delle giocate relative a scommesse,
giochi e concorsi pronostici, mediante sistemi, centri di servizio o operatori di telecomunicazioni che utilizzino
linee telefoniche ordinarie”;
D. Dirett. 31 maggio 2002, n. 128, con cui è stata introdotta, con uno schema similare a quello del provvedimento
riguardante l’ippica, la disciplina tecnica e di dettaglio concernente l’accettazione per via telefonica e telematica
delle scommesse sportive da parte dei Concessionari;
nota n. 29910/COA/SEC, del 14 luglio 2003, nella quale la competente A.A.M.S. ha definito con maggior
chiarezza il perimetro operativo di quegli operatori, al tempo definiti “punti remoti”;
D. Dirett. 21 marzo 2006, n. 7902/Giochi/UD che ha definito – introducendo importanti chiarimenti in ordine alla
legittimazione ad operare la raccolta a distanza delle scommesse, nonché in ordine all’obbligo, posto in capo ai
titolari dei c.d. “punti di commercializzazione”, di avvalersi del sistema dei “conti di gioco” – le misure per la
regolamentazione della raccolta a distanza:
.. delle scommesse a quota fissa ed a totalizzatore, diverse da quelle previste dal D.M. n. 278/1999, e dal citato
articolo 1, comma 498, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Ippica nazionale ed internazionale);
.. del gioco del bingo;
.. delle lotterie istantanee e differite.
Decreto Direttoriale 25 giugno 2007 che, modificando le disposizioni contenute nel precedente provvedimento del
21 marzo 2006, ha previsto ulteriori stringenti requisiti in capo ai titolari dei c.d. “punti di
commercializzazione” consistenti nell’obbligo di svolgere, le attività di commercializzazione soltanto nei locali
autorizzati e il divieto di prestare qualsiasi tipo assistenza operativa al giocatore, in qualsiasi forma o modalità, per
l’effettuazione dei giochi, ovvero delle scommesse;
D. Dirett. 18 gennaio 2008, con cui è stata ampliata la platea di soggetti abilitati alla raccolta a distanza delle
scommesse “a totalizzatore” su eventi diversi dalle corse dei cavalli (formula “BIG”) e quelle riconducibili alla
famiglia “Ippica nazionale”.
3
installare, all’interno degli stessi esercizi commerciali, appositi apparati telematici “dedicati”,
a disposizione della clientela, chiarendo tuttavia che doveva sempre essere lo stesso
scommettitore ad utilizzare personalmente tali congegni ai fini dell’effettuazione della
scommessa senza avvalersi in alcun modo dell’ausilio di addetti, operanti presso gli stessi punti
remoti;
- il D. Dirett. 21 marzo 2006, n. 7902/Giochi/UD che, nella stessa ottica, ha chiarito come l’unica
attività praticabile negli esercizi in esame potesse consistere nella sola commercializzazione di
ricariche con il collegamento on line oppure con card prepagate, nella distribuzione dello
schema di contratto di conto di gioco, nella trasmissione al titolare di sistema del medesimo
contratto di conto di gioco sottoscritto dal giocatore, ammettendo tuttavia l’eventuale
fornitura di dotazione tecnologica (personal computer con accesso ad Internet) necessaria al
cliente scommettitore, titolare di un conto gioco on line, per poter effettuare, in via del tutto
autonoma, la scommessa.
In definitiva, le disposizioni appena citate:
- da una parte, hanno contribuito a definire gli obblighi in capo ai soggetti interessati alla raccolta
telematica delle giocate stabilendo, in particolare, che per l’effettuazione della raccolta a distanza
il soggetto già munito di apposita concessione statale per la raccolta delle giocate deve pure
essere espressamente autorizzato dalla competente A.A.M.S. alla effettuazione della raccolta
mediante sistemi informatici e telematici;
- dall’altra, hanno prestato il fianco a interpretazioni estensive delle disposizioni in essi recate
consentendo la diffusione di due specifici fenomeni irregolari:
.. il primo, connesso ai problemi di carattere attuativo, per lo più determinati da
un’interpretazione estensiva adottata da alcuni concessionari del servizio di raccolta delle
giocate i quali hanno realizzato le suddette attività di punti remoti/di commercializzazione,
non solo contravvenendo alle disposizioni regolamentari dettate dai decreti istitutivi delle
singole scommesse, ma anche causando problemi legati alla libertà di concorrenza e di
mercato tra gli stessi concessionari8;
.. il secondo, scaturito proprio dalla ammessa possibilità di installare specifiche apparecchiature
per la raccolta a distanza delle giocate; concetto che, ad evidenza, unitamente alle previsioni
recate dall’art. 11 quinquiesdecies di cui si è detto in precedenza, ha dato luogo alla
fraudolenta installazione dei totem all’interno di vari esercizi commerciali.
II.2.(Segue) Le vicende giudiziarie conseguenti all’istallazione dei totem nei pubblici esercizi.
8
Con l’apertura, infatti, dei cc.dd. “punti remoti”, in seguito denominati “punti di commercializzazione”, alcuni
concessionari hanno istituito, di fatto, sul territorio nazionale un capillare servizio di raccolta delle giocate, delegando la
possibilità di accettare – facoltà rimessa esclusivamente in capo al concessionario autorizzato – le scommesse presso
punti di raccolta non titolari di concessione collocati anche al di fuori dell’ambito territoriale di competenza del titolo
autorizzativo attribuito in capo al Concessionario delegante. Frequenti sono stati, infatti, gli utilizzi distorti del sistema
dei conti di gioco da parte di molti punti di commercializzazione che hanno dato origine a vere e proprie reti parallele di
punti fisici di intermediazione del gioco, che, di fatto, si pongono in concorrenza rispetto ai punti vendita regolari. In
sostanza, alcuni punti di commercializzazione procedevano all’accettazione di scommesse, utilizzando per lo più “conti
di gioco” intestati ai Gestori di detti punti, ovvero a prestanome. Ciò in chiara violazione del principio secondo cui
l’accettazione a distanza delle giocate deve restare vincolata ad un rapporto diretto tra Concessionario e scommettitore,
nel rispetto del generale divieto di ogni forma di intermediazione. La tematica ha assunto così rilevante momento da
meritare l’emanazione di uno specifico provvedimento, adottato dalla stessa A.A.M.S., ai sensi dell’art. 24, commi 11 e
s.s. della L. 7 luglio 2009, n. 88, che, esaurita la fase ordinaria di “stand still”, sostituirà quello del 21 marzo 2006; con
cui sarà superata la figura dei punti di commercializzazione.
4
Tralasciando la tematica dei c.d. “Punti di commercializzazione”, che sarà oggetto di
disamina in un successivo lavoro di approfondimento, la suddetta interpretazione normativa,
sfociata nella installazione (ritenuta erroneamente consentita da parte di taluni operatori) dei totem
in vari locali pubblici, ha generato un consistente vulnus alla disciplina di settore.
In relazione alla specifica tematica si è, infatti, sviluppato un acceso dibattito intorno alla
liceità dell’utilizzo di dette apparecchiature all’interno di esercizi commerciali; dibattito che ha
coinvolto, sia la competente Autorità giudiziaria chiamata a decidere in ordine ai profili di
responsabilità penali attribuibili, secondo gli organi chiamati a vigilare sulla regolarità delle
iniziative commerciali intraprese nel settore, in capo ai titolari degli esercizi di installazione dei
totem, sia la stessa A.A.M.S. che, allo scopo di garantire il corretto svolgimento delle iniziative
intraprese nel mercato nel rispetto delle disposizioni che regolano il vigente monopolio statale in
materia, è dovuta intervenire attraverso l’emanazione di apposite istruzioni di prassi.
Le suddette iniziative commerciali sono state oggetto di una estesa azione di contrasto da
parte degli organi competenti (A.A.M.S. e Guardia di Finanza) che ha condotto nelle aule dei
competenti Tribunali diversi titolari degli esercizi incriminati ritenuti responsabili di aver installato
apparecchiature della specie in violazione delle disposizioni di settore.
In particolare, nella moltitudine dei casi esaminati, i responsabili di tali condotte sono stati
deferiti alla Autorità Giudiziaria per il reato di raccolta abusiva delle scommesse operata in assenza
della specifica licenza di pubblica sicurezza contemplata dall’art. 88 del T.U.L.P.S. e per la
connessa violazione del divieto di intermediazione nella raccolta medesima; condotte queste
previste e punite a norma dell’art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 4019.
La tesi sostenuta dagli organi di polizia operanti si fondava sulla ritenuta applicabilità, ai casi
di specie, del comma 4 bis del citato art. 4 che punisce “…chiunque, privo di concessione,
autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza,
approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, svolga in Italia
qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o
in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi
genere da chiunque accettate in Italia o all’estero.”.
Vi è da rilevare come tale impostazione operativa non sia stata tuttavia condivisa dalla
giurisprudenza di merito sinora registrata; giurisprudenza che, in molte ipotesi, non ha ravvisato la
sussistenza degli elementi oggettivi necessari per la incriminazione a norma della suddetta
disposizione di legge.
Tra le varie pronunce in tal senso, in particolare:
-
il Tribunale del Riesame di Firenze, con un’ordinanza del 17 novembre 2009, ha sostenuto che
le sale giochi che ospitano i c.d. totem non effettuano intermediazione e che, in particolare, ove
l’attività del punto di commercializzazione consista nella promozione del prodotto di gioco
consentita (quindi nella rivendita delle ricariche, nella messa a disposizione dei terminali
internet, nell’apertura dei conti di gioco), senza pagamento di vincite e riscossione di poste, il
rapporto si istaura esclusivamente tra il giocatore e l’operatore, senza quindi che il punto di
commercializzazione svolga alcuna attività di intermediazione.
Le motivazioni dell’ordinanza in esame, in particolare, hanno posto in luce che “Nel caso di
specie risulta contestata la insussistenza della licenza ex art. 88 Tulps, necessaria per chi svolga
attività di intermediazione, con conseguente contestazione ex art. 4 legge 689/81, ritenendosi
<<intermediario>> l’odierno indagato, per il fatto di detenere i terminali preposti all'attività di
gioco e scommessa on line. Il punto decisivo appare quello di stabilire se trattasi di
intermediazione oppure di punto di commercializzazione che, ai sensi dell'art. 9 del decreto
9
In questa Rivista.
5
11.3.2006, non necessita di detta licenza ex art. 88 tulps, essendo sufficiente, ai fini di tale
attività, come si è specificato sopra, la insussistenza di condanne per i reati anzidetti, nonché di
pendenze debitorie verso l'AAMS. Sulla presunta attività di intermediazione, dagli atti emerge
come il punto di commercializzazione gestito dall'indagato nella sala giochi *** si limita alla
promozione dei prodotti di gioco (permettendo ai giocatori anche di aprire nuovi conti di
gioco); alla rivendita delle ricariche di gioco; alla messa a disposizione dei terminali internet....
Relativamente alla asserita assenza di concessione, il punto di commercializzazione
dell'indagato risulta operare in forza di concessioni rilasciate dallo stato Italiano
rispettivamente a **** e ****, come si evince dalla documentazione allegata dal ricorrente
alla richiesta di riesame... Alla luce di tutto ciò deve ritenersi che non sussista il fumus del reato
di cui all’art. 4 co. 4 bis legge 401/89. Invero l’attività svolta non costituisce attività
organizzata per l’accettazione e raccolta di scommesse (in ordine alla quale è sicuramente
necessaria l'autorizzazione di cui all'art. 88 tulps, autorizzazione che, nel caso di specie, risulta
essere stata rilasciata alle società intermediatrici) ma mero punto periferico di esercizio di
attività da parte del concessionario autorizzato a tanto dalla convenzione stipulata con AAMS
nel 2006. In particolare, depone in tal senso la circostanza decisiva secondo cui l’attività di
scommesse effettuata mediante gli apparecchi sequestrati si basa su un rapporto diretto tra lo
scommettitore ed il concessionario: è lo stesso scommettitore che utilizza l’apparecchio
telematico ai fini della trasmissione dei dati di gioco (senza avvalersi dell'ausilio di addetti
operanti presso il punto remoto) mediante un conto scommesse personale intercorrente
esclusivamente tra il giocatore ed il concessionario ed utilizzabile da qualsiasi accesso internet.
In presenza di tali condizioni il punto commerciale non può essere considerato un
<<intermediario>> tra il concessionario ed il giocatore, e come tale è sottratto all'obbligo di
preventiva autorizzazione di cui all’art. 88 Tulps. Risultando mancante il requisito
indispensabile del fumus commissi delicti in ordine al reato ipotizzato dal P.M. deve disporsi, di
conseguenza, il dissequestro..”;
-
il Tribunale di Prato, con ordinanza depositata in data 22 Giugno 2010, allo stesso modo – sulla
scia della ricostruzione operata dal Tribunale di Firenze, di cui si è discusso in precedenza – ha
evidenziato che, essendo la disciplina dei punti di commercializzazione contemplata nel D.
Dirett. 21 marzo 200610, per l’installazione dei totem, non occorre la licenza ex art.88 TULPS;
-
i Tribunali di Venezia e Padova, con due specifiche ordinanze hanno poi rilevato che la
disciplina di settore vieta la sola intermediazione del gestore, ovvero la partecipazione del
titolare del PDC nell’organizzazione della scommessa e nella gestione del conto di gioco. Il
totem, secondo le citate pronunce, considerato alla stregua di un semplice strumento di
comunicazione, non può essere ritenuto rientrante nella sfera di applicabilità di tali divieti,
anche nella considerazione che la stessa AAMS, ha previsto la possibilità di usare, presso i
punti remoti/commercializzazione apparecchi terminali per la raccolta a distanza delle giocate
predisponendo persino un contratto tipo tra concessionario e PDC che fa chiaro riferimento alla
possibilità di installare congegni di specie.
Il Tribunale di Venezia, in particolare, con ordinanza depositata il 28 maggio 2010, ha escluso
l’intermediazione da parte del titolare del PDC non avendo quest’ultimo effettuato alcuna
movimentazione sui conti gioco dei clienti, limitandosi a fornire il solo supporto telematico
tramite i totem e restando estraneo al rapporto tra il giocatore ed il concessionario.
Nelle motivazioni di detta ordinanza è stato, in particolare, esplicitato che: “Ritiene il Giudice
che gli imputati debbano essere assolti perché il fatto non sussiste. Il fatto è stato così
ricostruito in base alle dichiarazioni del teste del PM, ispettore della Polizia Postale, che ha
condotto le indagini ed eseguito i sequestri, il quale ha dato una descrizione sommaria dei due
apparecchi sequestrati, e del loro funzionamento, che si trovavano all’interno del bar...gestito
10
Citato in nota n. 7. In questa Rivista.
6
dall’imputato... Il teste specificava che all’interno del bar vi erano degli apparecchi
regolarmente detenuti ai sensi del TULPS, ma che i due apparecchi in sequestro consistevano
sostanzialmente in due PC collegati via internet ad un sito estero (Estonia) di casinò on line, cui
il teste aveva accertato due avventori si erano recati a giocare (videopoker ed altri giochi),
previo versamento di una somma di denaro nelle mani del gestore, che aveva digitato una
password d’entrata. Il teste, però, rappresentava di non aver compiuto accertamenti su come e
dove (il meccanismo concreto, dal momento che vincite e perdite venivano accreditate presso il
casinò on line) il gestore o altri realizzassero gli utili contestati nel capo di imputazione...Il
teste....della Polizia Postale..premessa una breve descrizione generale del funzionamento dei
numerosissimi siti esistenti sulla rete di siti di casinò on line, specificava che nel sito in oggetto
(Euronetcard.net) si accedeva tramite registrazione password, ma ribadiva che nessun
accertamento era stato tecnicamente compiuto sul modo di accreditamento del denaro e sulla
divisione degli utili tra gli imputati, e tra sito del casinò e gli imputati, né trovati altri elementi
per avvalorare la tesi di un collegamento tra gli imputati e la società estera...Il teste avventore
del bar chiariva che all’epoca del controllo stava giocando alla roulette in una delle due
postazioni, cui accedeva tramite password digitata dal barista, a cui consegnava somme di
denaro a seconda dei punti con i quali veniva accreditato a giocare (ad es.1 euro = 10 punti), se
perdeva, perdeva la somma puntata, se vinceva, lo pagava il gestore...Ritiene il Giudice ....che
manchi però sicuramente in questo caso un lucro effettivo ed apprezzabile, elemento costitutivo
della contravvenzione contestata, anche dal punto di vista del raggiungimento della prova,
essendo mancato un accertamento preciso sul punto, anche secondo quello che la
giurisprudenza della suprema Corte identifica come <<guadagno economicamente
apprezzabile>> (Cass.9696/99; 42374/07) e difettando pertanto il fine di
lucro....All’assoluzione consegue il dissequestro, con restituzione agli aventi diritto”;
-
il Tribunale di Como, in altra ordinanza, ha sostenuto che: “Nel caso specifico non è emerso
dalle dichiarazioni dei testi quale fosse il reale funzionamento della postazione internet, dotata
di mouse, modem per il collegamento ad internet tramite ADSL, lettore ottico per schede/codici
a barre....Gli unici dati certi è che l’apparecchiatura riproduceva il gioco del poker e che per
avviare il gioco era necessario acquistare una scheda per l’importo di 10 euro. In un caso
analogo la giurisprudenza ha affermato: <<il fine di lucro, elemento essenziale del reato
previsto dagli artt.718 e 719 c.p. non può essere desunto solo dal fatto che i videogiochi in
questione riproducessero il gioco del poker, in quanto esso deve essere valutato considerando
anche l’entità della posta, la durata delle partite, la possibile ripetizione di queste ed il tipo dei
premi erogabili, in denaro o in natura>> (Cass.Pen., Sez.III 19.2.2008, n.9988).......Il Giudice
assolve dal reato ascritto perché il fatto non sussiste..”.
II.3.(Segue) I chiarimenti dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato.
Dal canto suo, invece, la competente Amministrazione dei Monopoli – constatata la rilevante
diffusione del fenomeno e preso atto della debacle registrata sul piano giudiziario –, con una
specifica nota di prassi, ha adottato una interpretazione stringente delle disposizioni di settore che
regolano la materia con il precipuo scopo di delimitare l’ambito applicativo delle previsioni
introdotte dall’art. 11 quinquiesdecies del D.L. n. 203/2005 citato e contrastare la diffusione del
fenomeno dei totem.
In particolare, con nota 3 maggio 2010, n. 1325, la predetta Amministrazione centrale ha
fornito una compiuta ricostruzione esegetica della disciplina di settore evidenziando, in primo
luogo, come la possibilità di installare apparecchiature come quelle in esame per effettuare la
raccolta a distanza, è connessa, nell’ambito dei giochi pubblici, unicamente alla attivazione dei
“totem” sulla base delle previsioni recate dal menzionato art. 11 quinquiesdecies, e cioè alla
7
possibilità attribuita ai concessionari per l’esercizio della raccolta delle scommesse a quota fissa,
sempreché autorizzati dall’A.A.M.S., di installare apparecchiature in locali diversi dalla sede
autorizzata, per consentire al giocatore l’effettuazione telematica delle giocate verso tutti i
concessionari autorizzati all’esercizio di tali scommesse escludendo, dunque, la totalità dei giochi la
cui gestione è affidata all’A.A.M.S..
Nello stesso provvedimento di prassi, la competente amministrazione ha pure evidenziato che:
-
risulta, per converso, esclusa, in assenza di specifica autorizzazione, la possibilità di installare
ed utilizzare presso esercizi pubblici, i cc.dd. “totem” per raccogliere il gioco a distanza.
Ciò, in quanto, a mente dell’art. 194 del R.D. 6 maggio 1940, n. 63511, vi e la necessità, per
poter esercitare i giochi nei pubblici esercizi, di un’espressa autorizzazione rilasciata
dall’Amministrazione;
-
l’esclusione dal novero dei giochi leciti dei totem per la raccolta del gioco trova giustificazione
nell’esigenza di assicurare il controllo di tutti coloro che operano, anche indirettamente, nel
settore, allo scopo di prevenire l’esercizio di attività di gioco per fini criminali o fraudolenti.
Al riguardo, viene evidenziato che la Corte di Giustizia ha stabilito che ogni Stato, in ragione
delle proprie specificità socio-culturali, è libero di fissare gli obiettivi della politica interna in
materia di giochi d’azzardo e di definire con precisione, il livello di protezione perseguito in
funzione del raggiungimento di finalità di ordine morale, religioso o culturale.
La nota richiama, peraltro, al riguardo, un importante parere reso dall’Avvocatura Generale
dello Stato che – in linea con quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza 8 giugno
2009, n. 350112 – ha ritenuto illegittima l’installazione presso pubblici esercizi, di
apparecchiature che mediante il collegamento ad internet consentono l’accesso da remoto ad
offerte di gioco, in assenza di espressa autorizzazione rilasciata dall’A.A.M.S.;
-
le medesime considerazioni valgono anche con riguardo alla necessità di contrastare il nuovo,
dilagante, fenomeno concernente i casi di tornei di poker Texas Hold’em svolti presso circoli o
associazioni private, all’interno delle quali vengono utilizzati tavoli elettronici che si
appoggiano a piattaforme on-line;
-
l’utilizzo di tavoli elettronici (cc.dd. “totem”), che attraverso l’accesso ad una piattaforma
consentono ai giocatori di affrontarsi tra loro senza materialmente utilizzare le carte da poker e
le “fiche”, non può considerarsi lecito poiché, nelle more dell’emanazione del regolamento che
dovrà disciplinare l’organizzazione di tornei di poker dal vivo, esso aggira di fatto le previsioni
dell’art. 24, commi 27 e 28, dalla Legge 7 luglio 2009, n. 8813, che, nel rispetto della norma sul
monopolio statale in materia di giochi consentono tornei dal vivo di Texas Hold’em, solo se
organizzati dai concessionari e nell’ambito delle condizioni e dei limiti che uno specifico
Regolamento individuerà;
-
in mancanza della suddetta autorizzazione da parte dell’A.A.M.S., l’installazione e l’utilizzo,
nei predetti esercizi, di tali apparecchi terminali per consentire l’accesso a siti di gioco, leciti o
illeciti, integra l’ipotesi di intermediazione nella raccolta di gioco, prevista dal più volte
richiamato art. 4 della Legge 13 dicembre 1989, n. 40114;
-
qualora l’installazione e l’utilizzo dei totem telematici presso esercizi pubblici abbia ad oggetto
collegamenti a siti di concessionari, si applicano, altresì, ai concessionari stessi, accertata la
sussistenza di un rapporto che li lega ai titolari dell’esercizio pubblico, le sanzioni previste
dalle relative convenzioni di concessione;
11
12
13
14
In questa Rivista.
ID.
ID.
ID.
8
-
le medesime sanzioni si applicano, secondo la stessa circolare, anche per le ipotesi di
installazione e utilizzo dei totem presso le sedi autorizzate degli stessi concessionari.
Successivamente, e in particolare a seguito dell’introduzione, nel contesto in esame, delle
importanti novità normative recate dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, convertito dalla l. 22 maggio
2010, n. 7315, che saranno oggetto di disamina ultra, l’A.A.M.S. è tornata di nuovo ad affrontare,
sebbene soltanto in via marginale, la tematica dei totem.
In particolare con la nota del 20 luglio 2010, n. 2073, l’Amministrazione dei Monopoli, nel
fornire alcuni importanti chiarimenti – elaborati anche alla luce della Sentenza del Consiglio di
Stato, n. 02841, depositata il 12 maggio 201016 – circa l’impatto delle nuove disposizioni del c.d.
“Decreto incentivi” sull’attività svolta dai citati “punti di commercializzazione”, ha pure affrontato
la tematica dei totem evidenziando come il ridisegnato assetto normativo escluda – come vedremo
nel prosieguo – ogni margine di apprezzamento intorno alla possibilità di utilizzo delle
apparecchiature terminali in parola per la raccolta del gioco a distanza anche da parte dei titolari di
regolare concessione per la raccolta delle giocate.
III. La nuova qualificazione giuridica della fattispecie alla luce delle novità recate , dalla l. 7
luglio 2009, n. 88 e dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, c.d. “Decreto Incentivi”.
Dall’excursus sopra sviluppato emerge con chiarezza come la disciplina in esame, sia
caratterizzata da una notevole complessità.
È pure emerso con nitidezza come talune delle problematiche di cui si è discusso siano state la
diretta conseguenza di disposizioni di carattere innovativo, come quelle contenute nell’art. 11
quinquiesdecies del D.L. n. 203/200517, e nelle disposizioni recate in tema di “punti di
commercializzazione” di cui si è parlato, che si sono collocate in uno scenario caratterizzato da un
elevato profilo di rischio; quello delle tecnologie informatiche e telematiche.
Peraltro, i pronunciamenti giurisprudenziali esaminati in precedenza, hanno pure messo in
luce come le disposizioni contenute nella suddetta norma, nonché le previsioni dettate in tema di
gioco a distanza dai citati provvedimenti regolamentari18, sono state prese in considerazione, con
effetto scriminante a favore dei soggetti deferiti all’Autorità giudiziaria; ciò a causa della
circostanza che non sono stati forniti agli organi magistratuali chiamati a decidere sulle fattispecie
rilevate nel corso dei controlli, quegli elementi necessari al fine di operare idonee valutazioni in
ordine alla configurabilità dell’illecito di cui al comma 4 bis dell’art. 4 della legge n. 401/1989.
L’assoluta carenza degli elementi fondanti l’incriminazione in parola emerge, in tutta
evidenza, anche dalla lettura di una recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione19 che pure
15
ID.
Con la citata sentenza del 12 maggio 2010, il Consiglio di Stato, ha riconosciuto piena validità al D. Dirett. 25
giungo 2007, evidenziando che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R. Lazio, nell’ordinamento nazionale sono
presenti una serie di disposizioni di rango primario, tra cui il menzionato art. 11 quinquiesdecies del D.L. n. 203/2005,
che attribuiscono all’A.A.M.S. adeguata “copertura legislativa” nella definizione, con propri atti regolamentari,
dell’assetto organizzativo dei giochi e, in particolare, delle modalità di distribuzione degli stessi. Lo stesso Consiglio di
Stato ha, inoltre, confermato che il Decreto direttoriale del giugno 2007, rispetto al precedente Decreto del 2006, ha
apportato esclusivamente implementazioni di tipo tecnico e/o specificazioni di carattere organizzativo, prive, nella
sostanza, di portata precettiva innovativa, e comunque il provvedimento impugnato, pur incidendo su rapporti di natura
privatistica, si è innestato nell’alveo di una doverosa attività regolatrice dell’Amministrazione dei Monopoli finalizzata
al perseguimento di superiori interessi pubblici a fronte dei quali “le posizioni dei privati contraenti non possono
considerarsi che recessive”. In questa Rivista.
17
In questa Rivista.
18
Citati in nota n. 7.
19
Sez. III Penale, n. 8737/10, depositata il 4 marzo 2010, in questa Rivista.
16
9
ha affrontato la disamina della liceità della installazione di dotazioni tecnologiche collegate con un
sito internet, rinvenute presso una agenzia di scommesse.
Nello stabilire che “non integra il reato di attività organizzata per la accettazione e la raccolta,
per via telematica, di scommesse, senza l’autorizzazione ministeriale di cui all’art. 88 del
T.U.L.P.S., previsto dall’art. 4 della legge n. 401 del 1989, la condotta del titolare di esercizio
commerciale che si limiti, tramite postazione internet, a fornire il supporto tecnico per l’inoltro dei
dati dallo scommettitore al concessionario, in tal modo rimanendo estraneo al rapporto di
scommessa”, la Corte in detta pronuncia ha, infatti, richiamato l’attenzione sulla circostanza che,
nel caso sottoposto ad esame, “…non è stato neppure ipotizzato che scommettitori abbiano
utilizzato i congegni telematici dell’indagato per attività diverse da quelle previste nel contratto di
commercializzazione” previsto, come già rilevato, dal decreto A.A.M.S. del 21 marzo 2006 citato.
L’illecito contemplato dal citato articolo 4, comma 4 bis, della l. n. 401/1989 cit., infatti, non
si sostanzia nella mera presenza di apparecchiature atte alla raccolta a distanza di giocate, ma
richiede la verifica dell’esistenza di elementi oggettivi specifici consistenti nella effettuazione di
quelle attività – tutte inquadrabili nel più generico concetto di “intermediazione” – finalizzate ad
“accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche
per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o
all’estero”, poste in essere da soggetti privi della licenza di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del
T.U.L.P.S.
Tale disposizione, che rappresenta una “specificazione” della norma sanzionatoria
contemplata nel primo comma dello stesso articolo – introdotta con la precipua finalità di
contrastare la raccolta abusiva operata in Italia dai c.d. CTD per conto di allibratori stranieri privi di
concessione nazionale – attiene, prescindendo dalle modalità attuative della fattispecie, alla
rilevanza penale delle iniziative d’impresa avviate per accettare, raccogliere o comunque favorire le
giocate, disconoscendo peraltro qualsiasi rilievo alla circostanza che le scommesse siano poi
aliunde gestite da parte di soggetti terzi.
Per tali motivi, per la configurazione degli illeciti in parola, assumono evidenza quegli
elementi che consentano di acclarare le condotte tipizzate dal Legislatore consistenti in tutti quegli
indizi (fornitura della strumentazione necessaria, contratti di affiliazione, pagamento delle vincite,
tagliandi di convalida delle puntate, ecc…) utili ad evidenziare il deliberato e sistematico
coinvolgimento nella raccolta delle giocate per conto di altri soggetti (rectius: l’intermediazione);
tutte circostanze queste che, invece, non traspaiono dalla lettura delle citate pronunce di merito.
Proprio in relazione agli elementi costituitivi della fattispecie, sebbene sempre con riguardo
alla raccolta abusiva di scommesse per conto di operatori esteri, la Corte di Cassazione ha avuto
modo di precisare nella decisione 28 aprile 2000, n. 7764, che “il divieto di esercitare l’attività di
scommesse … concerne qualsiasi iniziativa connessa e finalizzata allo svolgimento delle stesse,
includendo non soltanto lo svolgimento di funzioni tipicamente imprenditoriali quali la
predisposizione di una copertura finanziaria, l’organizzazione di un circuito con cui individuare gli
avvenimenti e stabilire le quote, ma anche le prestazioni di servizi di vario genere predisposti per
realizzare la gestione delle scommesse quali il pagamento delle stesse e delle vincite, la loro
raccolta…”.
I Giudici di legittimità si sono espressi, peraltro, proprio in merito alla richiamata
introduzione, nell’art. 4 in esame, del comma 4 bis, rilevando che il Legislatore ha, in questo modo,
soltanto “inteso codificare definitivamente l’interpretazione” del comma 1, fornita dalla stessa
Corte, “alla luce delle innovazioni tecnologiche collegate proprio alla trasmissione dei dati per via
telematica”.
Più di recente, con il preciso obiettivo di superare le problematiche emerse dall’analisi dei
sopra citati pronunciamenti giurisprudenziali ed arginare, tra l’altro, il fenomeno illecito dei totem,
10
si è mosso il Legislatore attraverso l’emanazione di specifici provvedimenti normativi.
In primis, si deve rilevare come a norma dell’art. 24, comma 23, della l. n. 88/2009 citata,
siano stati introdotti, nell’art. 4, comma 1, della l. n. 401/1989, due ulteriori periodi che
espressamente dispongono specifiche misure punitive, rispettivamente di natura delittuosa e
contravvenzionale, nei confronti di chiunque:
-
“organizza, esercita e raccoglie a distanza, senza la prescritta concessione, qualsiasi gioco
istituito o disciplinato…” dall’A.A.M.S. (cfr. quinto periodo del co. 1);
-
ancorché titolare della prescritta concessione, organizza, esercita e raccoglie a distanza
qualsiasi gioco istituito o disciplinato” dall’A.A.M.S. “con modalità e tecniche diverse da
quelle previste dalla legge è punito con l’arresto da tre mesi a un anno o con l’ammenda da
euro 500 a euro 5.000” (cfr. ultimo periodo del co. 1).
L’analisi sistematica delle due fattispecie da ultimo introdotte, fondata peraltro sulla coerente
interpretazione letterale delle stesse, evidenzia due importanti circostanze:
-
in primo luogo, laddove le suddette disposizioni utilizzano il concetto di “prescritta
concessione”, è chiaro come le stesse facciano espresso riferimento non alla mancanza del
titolo concessorio per la raccolta fisica delle giocate, ma al titolo concessorio per la raccolta a
distanza delle stesse attraverso i sistemi informatici e telematici di cui agli specifici
provvedimenti che, nel tempo, hanno disciplinato la materia20;
-
in seconda analisi, peraltro, come espressamente evidenziato nelle stesse, le norme si rendono
applicabili soltanto nei casi in cui vengano organizzati, esercitati e raccolti, con o senza la
“prescritta concessione”, giochi istituiti e disciplinati dall’A.A.M.S., con la conseguenza che
non è possibile fare riferimento alle medesime disposizioni nel caso in cui i giochi oggetto di
raccolta a distanza non facciano parte del “portafoglio” gestito dalla citata Amministrazione
centrale, ma siano fruibili attraverso collegamenti a siti internet del tutto illegali.
Altro intervento legislativo è stato diretto a definire in maniera più chiara l’ambito applicativo
delle disposizioni in tema di raccolta a distanza delle giocate, ridimensionando drasticamente la
possibilità di utilizzazione dei totem di cui si parla.
Come già anticipato, l’art. 2, comma 2 bis, del D.L. n. 40/2010, ha stabilito che “Fermo
quanto previsto dall’ articolo 24 della legge 7 luglio 2009, n. 88, in materia di raccolta del gioco a
distanza e fuori dei casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai
soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell’economia e delle finanze Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato esclusivamente nelle sedi e con le modalità
previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o
apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; è conseguentemente abrogata la
lettera b) del comma 11 dell’ articolo 11-quinquiesdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n.
203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248”.
La norma contiene, come è evidente, una espressa previsione che rimette la possibilità di
svolgimento del gioco con vincita in denaro ai soli soggetti titolari di valida concessione rilasciata
dall’A.A.M.S., esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa concessione, con
esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione
telematica, abrogando, in toto, il citato art. 11 quinquiesdecies, comma 11, lett. b), del D.L. n.
203/2005.
In merito alla circostanza che la predetta disposizione, prima di introdurre tale esplicito
divieto, faccia salve le norme sulla raccolta a distanza delle giocate dettate dall’art. 24 della Legge
n. 88/2009, vi è da precisare che tale riferimento deve essere segnatamente correlato con le
20
Citati in nota n. 7.
11
previsioni contenute nei commi 11 e ss. della stessa norma e che tali disposizioni non si collocano
certamente nel senso di favorire l’utilizzo delle apparecchiature di specie21.
Dalla lettera della norma emerge, infatti, come la ratio legislativa sia quella di connettere lo
svolgimento del gioco con vincita in denaro solamente a soggetti e nelle sedi autorizzate da
A.A.M.S. e con le modalità previste dalle convenzioni di concessione relative a ciascuna tipologia
di gioco.
In tal senso si collocano anche i chiarimenti enucleati dall’A.A.M.S. nella recente circolare n.
2073/2010 citata in precedenza, nel corpo della quale viene espressamente chiarito, proprio in
relazione al perimetro applicativo del comma 2 bis dell’art. 2 del decreto legge in esame, che:
-
“l’attività di esercizio e raccolta del gioco con vincita in denaro è legittima solo se esercitata dai
soggetti titolari di valida concessione rilasciata…” dall’A.A.M.S.;
-
“la norma delinea, quindi, la netta separazione tra raccolta fisica di giochi pubblici con vincita
in denaro (attraverso agenzie, negozi, corner) e raccolta a distanza dei giochi suddetti; la
norma, infatti, con riferimento a quest’ultima modalità di raccolta di gioco, ne ribadisce
l’esercizio da parte dei concessionari sulla base delle modalità fissate dalla legge 7 luglio 2009,
n. 88 (Comunitaria 2008), art. 24, commi 11 – 26, mentre dispone espressamente, per l’attività
di raccolta del gioco fisico con vincita in denaro, che la stessa sia esercitata solo nelle sedi e
con le modalità fissate nelle relative convenzioni di concessione, vietando le attività di raccolta
di giochi con vincita in denaro espletate presso sedi diverse da quelle autorizzate o attraverso
modalità o apparecchiature che consentono la partecipazione telematica, che perciò assumono
chiaramente carattere di illiceità”.
-
“…fermo restando il divieto generale di installare e di utilizzare, presso esercizi pubblici privi
di concessione rilasciata da AAMS, apparecchi terminali collegati alla rete internet per
effettuare gioco a distanza con vincita in denaro, attesa la netta separazione tra raccolta fisica di
giochi pubblici con vincita in denaro (attraverso agenzie, negozi, corner) e raccolta a distanza
dei giochi suddetti, si ribadisce che il recente intervento legislativo non consente la raccolta dei
giochi a distanza con vincita in denaro effettuata presso sedi fisiche, se pur di soggetti che
abbiano ottenuto le concessioni.”.
Appare pertanto chiaro come, la riformulata struttura normativa non lasci margini
21
In particolare, le disposizioni contenute nei commi 11 e ss. dell’art. 24 della Legge n. 88/2009 impongono
l’obbligo, in capo alla stessa A.A.M.S., di emanare appositi regolamenti volti a definire:
la disciplina, ovvero volti ad ampliare le disposizioni concernenti l’esercizio e la raccolta a distanza dei giochi in
genere, ivi comprese le scommesse, a quota fissa e a totalizzatore, su eventi, anche simulati, sportivi, inclusi quelli
relativi alle corse dei cavalli, nonché su altri eventi, dell’Ippica nazionale, nonché delle scommesse a quota fissa
con interazione diretta tra i giocatori;
i requisiti e delle condizioni per poter accedere alla concessione per l’esercizio e la raccolta a distanza di giochi;
la possibilità, per i soggetti già concessionari, di ampliare il numero dei giochi per i quali sono abilitati
all’esercizio e alla raccolta a distanza, attraverso il versamento di contributi in misura differenziata;
condizioni più stringenti per operare la raccolta a distanza dei giochi, consistenti nella stipula, anche per via
telematica, di un contratto di conto di gioco, tra il giocatore e il Concessionario, secondo uno schema-tipo
elaborato dalla stessa A.A.M.S.
Dette previsioni stabiliscono, infatti, rigorose procedure e controlli affinché, nel rispetto del monopolio statale in
materia di giochi, questi ultimi vengano effettuati assicurando la tutela dei consumatori, l’ordine pubblico, i minori, e
nel rispetto degli articoli 43 e 49 del Trattato CE. La norma indica espressamente le tipologie di gioco consentite,
subordinandone l’esercizio e la raccolta a distanza alla stipula di un contratto di conto di gioco tra singolo giocatore e
concessionario, mediante il quale contabilizzare tutte le operazioni relative a giocate, vincite e riscossioni e definisce i
profili sanzionatori, penali ed amministrativi relativi al mancato rispetto delle disposizioni nella stessa contenute.
Particolare rilievo assumono le suddette disposizioni anche con riguardo al futuro dei citati PDC, in quanto, esaurita la
fase ordinaria di “stand still”, sarà adottato un nuovo decreto direttoriale che, sostituendo quello del 21 marzo 2006 e
con l’obiettivo di eliminare ogni possibilità di intermediazione illecita, eliminerà di fatto la figura dei punti di
commercializzazione.
12
interpretativi in ordine alla qualificazione giuridica delle suddette fattispecie recando, allo stato
attuale, espresse e specifiche misure punitive in caso di installazione dei totem:
-
nei citati punti remoti/di commercializzazione, affiliati a concessionari autorizzati, in quanto,
ora, la mera presenza di apparecchiature atte alla raccolta a distanza delle giocate (come i totem
di cui si discute), potrà direttamente comportare l’applicazione della contravvenzione, sopra
esaminata, contemplata nell’ultimo periodo del primo comma dell’art. 4 della legge n.
401/1989.
Detta fattispecie, infatti, coincide con la condotta colposa – individuabile in quella del
concessionario che abbia istituito punti di commercializzazione nei quali abbia consentito
l’installazione dei totem per la raccolta a distanza dei giochi del “portafoglio” A.A.M.S. – di
chiunque, sebbene in possesso anche della concessione statale per la raccolta a distanza22,
“organizza, esercita e raccoglie a distanza qualsiasi gioco istituito o disciplinato” dalla citata
Amministrazione dei Monopoli “con modalità e tecniche diverse da quelle previste dalla
legge”.
Circa le modalità, ammesse dalla legge, di gestione della raccolta a distanza, si è già visto
come, per un verso, tutte le disposizioni di settore (con particolare riguardo anche alle
convenzioni di concessione23 approvate dall’A.A.M.S.) prevedano il rispetto di specifici
requisiti ed adempimenti da parte degli operatori (apertura dei conti di gioco, stipula di un
apposito contratto 24, ecc…) e come, dall’altra, l’art. 2, comma 2 bis, del D.L. n. 40/2010, abbia
espressamente escluso la possibilità di operare la raccolta delle giocate in sedi diverse da quelle
autorizzate e, per quanto di maggior interesse, con modalità o apparecchiature che ne
permettano la partecipazione telematica.
L’illecito, ad evidenza potrà essere contestato anche nei confronti del responsabile del punto di
commercializzazione affiliato al concessionario autorizzato che potrà essere chiamato a
rispondere della contravvenzione, in concorso col titolare della concessione, a termini dell’art.
110 c.p.
In detti casi resta fermo che, ove venga dimostrato il ruolo attivo del titolare del punto di
commercializzazione nell’organizzazione, esercizio, raccolta a distanza dei giochi di
competenza dell’A.A.M.S. – consistente nella sussistenza di quegli elementi idonei a
concretizzare il requisito della “intermediazione” nella raccolta di cui si è parlato – lo stesso
potrà essere chiamato a rispondere in via autonoma anche dei delitti di cui:
.. al comma 4 bis del medesimo art. 4 che espressamente sanziona chiunque “privo di
concessione, autorizzazione o licenza… svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine
di accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta,
anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque
accettate in Italia o all’estero”;
.. al penultimo periodo del co. 1 dell’art. 4 citato, che punisce con la reclusione da sei mesi a
tre anni chiunque “organizza, esercita e raccoglie a distanza, senza la prescritta
22
Per poter consentire ai punti di commercializzazione affiliati di promuovere le attività del titolare della
concessione, quest’ultimo deve essere in possesso, oltre che della concessione per la raccolta delle giocate, anche dello
specifico titolo per la raccolta a distanza.
23
Da ultimo, a seguito della gara del 2006, con il D. Dirett. 30 giugno 2006, n. 22503, è stata adottata la
convenzione relativa alle scommesse a quota fissa su eventi sportivi, diversi dalle corse dei cavalli, ed eventi non
sportivi, mentre con Decreto Interdirettoriale 12 maggio 2006, n. 16109, è stata approvata quella relativa alle
scommesse a totalizzatore ed a quota fissa sulle corse dei cavalli.
24
Detto contratto comporta l’obbligo di identificazione, nonché l’apertura di un conto di gioco personale, al
quale viene attribuito un codice identificativo, gestito dal Concessionario e sul quale sono registrati tutti i movimenti di
accredito (le ricariche) e di addebito (le poste, le vincite ed i rimborsi di eventi non conclusi); tali movimenti, associati a
singoli codici univoci, vengono trasmessi, in tempo reale, da un service provider, al Totalizzatore nazionale.
13
concessione, qualsiasi gioco istituito o disciplinato…” dalla predetta A.A.M.S.
Sul punto si deve segnalare come – ove i totem siano impiegati per la raccolta a distanza delle
sole scommesse – tale ultima disposizione sembri collocarsi in successione normativa con
l’analoga previsione contenuta nel comma 4 ter dell’art. 4 in commento – in base al quale è
soggetto a sanzione penale “chiunque effettui la raccolta o la prenotazione di scommesse per
via telefonica o telematica, ove sprovvisto di apposita autorizzazione all'uso di tali mezzi per la
predetta raccolta o prenotazione” –, ma pure come essendo stabilita la medesima pena della
reclusione da sei mesi a tre anni, non emergano problematiche applicative circa la
individuazione, comunque di competenza dell’Autorità giudiziaria, della misura più favorevole
al reo a termini dell’art. 2 c.p.
Una notazione, per contro, va riferita alla portata applicativa della disposizione di nuova
introduzione di cui al penultimo periodo del comma 1 dell’art. 4 in commento; notazione che
deriva, nel dettaglio, dall’analisi delle caratteristiche che hanno da sempre connotano la
violazione di cui al comma 4 ter dell’art. 4 e che, stante la quasi equivalente formulazione
normativa25, possono ora riferirsi anche alla citata novella legislativa.
L’esame della norma contenuta nell’art. 4, co. 4 ter, l. n. 401/1989, sembra porre in luce come
la stessa possa essere considerata un’ipotesi di reato in cui possono incorrere soltanto gli
operatori già autorizzati alla raccolta delle scommesse che si avvalgano, per l’accettazione delle
giocate, di strumenti di comunicazione telematica o telefonica, pur non essendo titolari della
specifica autorizzazione, all’utilizzo di tali mezzi, di competenza dell’A.A.M.S.
Sulla questione, va tuttavia rilevato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la
sentenza 18 maggio 2004, n. 2327126, nell’affrontare la tematica relativa al rapporto esistente
tra le condotte sanzionate dai commi 4 bis e 4 ter del ripetuto art. 4 l. n. 401/1989, hanno
segnalato talune peculiarità su cui è opportuno richiamare l’attenzione.
In particolare, secondo il Supremo Consesso, mentre il primo reato (comma 4 bis) “è integrato
da qualsiasi condotta minimamente organizzata con cui, contro il divieto di intermediazione
previsto dalla normativa vigente, si eserciti una funzione intermediatrice a favore di un gestore
di scommesse (abilitato o meno)”, il secondo (comma 4 ter) è invece “integrato da qualsiasi
condotta di gestione (anche parziale) di scommesse, lotto o concorsi pronostici attuata per via
telefonica o telematica senza la specifica autorizzazione prescritta in relazione al mezzo
adottato”. L’oggetto giuridico dei due reati, ad avviso della Suprema Corte, nella prima ipotesi
consiste nella “tutela dell’interesse pubblico al controllo sulla gestione delle scommesse e la
connessa protezione dell’ordine pubblico”, mentre nella seconda, coincide con la “tutela della
sicurezza delle telecomunicazioni”.
Ne discende, sempre a parere dei giudici di legittimità, che le due fattispecie “possono
formalmente concorrere nel caso in cui con la stessa condotta vengano violate entrambe le
disposizioni normative”, e cioè nell’ipotesi “di chi gestisca pubblicamente, in proprio o come
intermediario, scommesse per via telefonica o telematica senza essere provvisto di concessione,
di licenza di polizia e di specifica autorizzazione per l’uso del mezzo telematico” rilasciata
dall’allora Ministero delle Comunicazioni27;
25
Sostanzialmente la norma di cui al penultimo periodo del comma 1dell’art. l. n. 401/1989 differisce da quella
di cui al comma 4 ter solamente per il perimetro applicativo più ampio, applicandosi, a differenza di quest’ultima che
riguarda solo la raccolta a distanza delle scommesse, con riferimento alla raccolta telematica di tutti i giochi gestiti
dall’A.A.M.S.
26
In questa Rivista.
27
In relazione a detto orientamento, va tuttavia precisato che, per effetto della modifica apportata dal comma
539, dell’articolo unico, della Legge n. 266/2005 (Finanziaria per il 2006) l’art. 4, comma 4 ter, prevede oggi dopo le
parole “apposita autorizzazione”, la formula “del Ministero dell’Economia e delle Finanze - Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato”.
14
-
all’interno di locali (agenzie, corner, e negozi di gioco), muniti di concessione statale,
autorizzati alla raccolta di scommesse e giochi pubblici anche attraverso il canale a distanza,
nei cui confronti, sulla base delle considerazioni svolte in precedenza e stante la circostanza di
operare la raccolta “con modalità e tecniche diverse da quelle previste dalla legge”, la mera
utilizzazione dei totem potrà essere sanzionata mediante l’applicazione della disposizione di cui
all’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 4 in parola.
Le medesime considerazioni riportate in precedenza e riferite all’applicazione delle norme
sanzionatorie in caso di mancanza dell’autorizzazione per la raccolta a distanza delle giocate
contemplate nell’art. 4, co. 1, penultimo periodo e co. 4 ter, valgono anche nel caso in cui
l’agenzia provvista di concessione per la raccolta fisica non sia autorizzata all’utilizzo dei
mezzi telefonici o telematici a termini delle disposizioni di settore richiamate in precedenza e,
in particolare, sulla scorta del D.Dirett. 21 marzo 2006 e successive modificazioni ed
integrazioni;
-
nei locali privi di qualsivoglia autorizzazione/concessione per la raccolta delle giocate.
In tali casi, in particolare, in presenza di totem utilizzati per la raccolta a distanza di giochi
fruibili attraverso siti internet illegali, resi disponibili attraverso l’aggiramento delle
disposizioni sull’oscuramento, ovvero sconosciuti alla competente A.A.M.S. e potenzialmente
annoverabili tra gli indirizzi web da inibire28, troveranno applicazione le seguenti previsioni
punitive:
.. art. 4, co. 4 bis, della l. n. 401/1989 cit., sempre in presenza di quegli elementi idonei a
concretizzare il requisito della “intermediazione” nella raccolta di cui si è discusso in
precedenza;
.. art. 4, co. 4 ter, della l. n. 401/1989 che, stante quanto chiosato dalla Cassazione nella
sentenza 23271/2004 cit., può concorrere con il delitto di cui al precedente alinea;
.. artt. 718 e ss. c.p., ove la condotta rilevata risulti caratterizzata dagli elementi oggettivi e
soggettivi necessari ai fini della incriminazione per “gioco d’azzardo”.
In presenza della possibilità, concessa dall’apparecchiatura in uso agli avventori, di
partecipare a soluzioni di gioco ove sia preponderante la componente aleatoria e sia
sussistente il fine di lucro, un recente indirizzo giurisprudenziale di legittimità29 ha messo in
luce come sia sostenibile “…la sussistenza del gioco d’azzardo sulla base dei seguenti rilievi
tenuto conto delle modalità di funzionamento dell’apparecchio elettronico, della necessaria
utilizzazione di banconote, della circostanza che le vincite sono convertibili in crediti
utilizzabili per ulteriori giocate o per acquistare i servizi presenti sul sito, della brevissima
durata delle partite e della preponderante componente aleatoria, regolata da un codice
elettronico ignoto al giocatore”.
E ciò, anche quando, l’accesso al sito illegale, attraverso il terminale del tipo totem, consenta
di fruire di applicativi ludici similari, nelle modalità di sviluppo, ai noti videopoker, ormai
28
Come noto, l’art. 1, commi 50 e 51, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296, ha previsto specifiche forme di
monitoraggio della rete internet, al fine di rimuovere siti contenenti offerte di giochi, lotterie, scommesse o concorsi
pronostici con vincite in denaro, poste in essere in assenza del prescritto titolo autorizzatorio rilasciato dall’A.A.M.S.,
ovvero in violazione delle norme di legge in materia di gioco. La circolare dell’A.A.M.S. 26 febbraio 2008, n. 47, ha,
successivamente, chiarito la portata applicativa di tali disposizioni, precisando che la disciplina delineata dalla Legge
Finanziaria 2007 impone che l’A.A.M.S. assicuri un periodico monitoraggio dei siti internet che contengono proposte di
gioco, provvedendo, in caso d’individuazione di soggetti che offrono giochi on-line non autorizzati, all’emanazione di
un provvedimento con il quale viene ordinato ai provider gestori delle risorse web di inibire i siti illegali, con
contestuale reindirizzamento su apposita pagina web dell’A.A.M.S. ove è riportata l’avvertenza “SITO NON
RAGGIUNGIBILE”.
29
Corte di Cassazione, Sez. III Penale, nn. 11871/2010 e 12387/2010, rispettivamente datate 26 e 29 marzo 2010,
in questa Rivista.
15
usciti dal mercato legale, e l’erogazione delle vincite avvenga “sotto forma di crediti
accumulabili nel conto punti ed usufruibili per partite successive”. In relazione a tale ipotesi
specifica, conformemente ad un altro pregresso orientamento, la Suprema Corte ha
sottolineato che “Non c’è dubbio infatti che il fine di lucro non debba necessariamente
consistere in somme di denaro, essendo sufficiente che si tratti di un guadagno
economicamente apprezzabile”.
IV.
Considerazioni conclusive.
L’impianto sanzionatorio nazionale in materia di giochi e scommesse è finalizzato al
contrasto del gioco clandestino ed illegale ed è proprio in tale ottica che vanno inquadrate le
iniziative assunte dal legislatore nazionale volte, non tanto ad incentivare la propensione al gioco,
ma a ricondurre alla legalità i giocatori e gli scommettitori tutelando i soggetti economici che
operano legittimamente nel comparto in forza di regolari provvedimenti autorizzatori.
Lo Stato, mediante il rilascio delle concessioni e delle licenze di polizia, esercita, infatti, un
controllo diretto ed immediato sui concessionari, sia al momento della loro individuazione, sia nello
sviluppo del rapporto concessorio che è sottoposto a continua vigilanza da parte della competente
A.A.M.S.
Tuttavia, pur apprezzando lo sforzo legislativo che ha condotto alla recente introduzione delle
disposizioni di legge sopra commentate, la disamina innanzi affrontata ha messo in evidenza come
il settore in esame sia fortemente esposto agli attacchi che taluni operatori, poco propensi al rispetto
delle regole, sono ancora in grado di mettere a segno sfruttando le maglie della legislazione ancora
troppo frammentaria e la facilità di adattamento tipica delle tecnologie informatiche e telematiche di
cui sono in possesso.
È necessario uno sforzo da parte di tutti i soggetti operanti nel settore allo scopo di garantire
la corretta applicazione della disciplina di settore onde assicurare la tutela del monopolio di settore
e la sicurezza dei giocatori, ma traspare pure l’impellente esigenza di una normativa più organica
che affronti in chiave sistematica tutto il comparto dei giochi e delle scommesse e provveda
all’introduzione di una disciplina unitaria che integri o sostituisca disposizioni di legge che, a causa
della datata epoca di emanazione, non risultano più conformi all’odierno contesto economicosociale.
16