Diritto comunitario e diritto europeo delle societa

RAFFAELE TORINO
Diritto comunitario
e diritto europeo
delle società
Estratto da:
DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Commerciale
Aggiornamento
***
con la collaborazione di
Stefano Ambrosini - Franco Belli - Giuseppe Pellacani - Francesco Tesauro
INDICE
Accertamento tributario doganale di A. de Cicco
. . . . . . . . . . . . . . . p.
1
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
14
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
25
Aiuti di Stato alla occupazione di M. Tiraboschi . . . . . . . . . . . . . . . . »
45
Appalto (diritto del lavoro) di L. Valente
. . . . . . . . . . . . . . . . . . »
48
Apprendistato di G. Loy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
72
Associazione in partecipazione nel diritto tributario di M. Pierro . . . . . . . . . »
75
Assunzioni agevolate di M. Brisciani
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
87
Azioni proprie di A. Benocci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
95
Accise di A. de Cicco e G. Cultrera
Agenzie fiscali di G. M. Cipolla
Capitale e operazioni sul capitale (s.p.a.) di A. Benocci . . . . . . . . . . . . . » 102
Centrale dei rischi di G. Liace
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 112
Comitati aziendali europei di G. Leotta
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 128
Conciliazione giudiziale (diritto tributario) di S. Sardella . . . . . . . . . . . . » 139
Consulente del lavoro (profilo della professione) di R. De Luca
Contratti bancari. Tutela del cliente di F. Mazzini
. . . . . . . . . » 151
. . . . . . . . . . . . . . . » 161
Contratto collettivo (efficacia temporale del) di M. Tiraboschi . . . . . . . . . . » 191
Credito d’imposta per i redditi prodotti all’estero di A. Contrino . . . . . . . . . » 204
Dematerializzazione (strumenti finanziari) di E. M. Mastropaolo . . . . . . . . . » 238
Dimissioni del lavoratore di A. Levi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 261
Direzione e coordinamento di A. Badini Confalonieri . . . . . . . . . . . . . » 280
Diritto comunitario e diritto europeo delle società di R. Torino . . . . . . . . . . » 292
Diritto doganale di A. de Cicco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 322
Discriminazione (divieti di) di R. Bortone
Distacco internazionale di L. De Marco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 349
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 356
INDICE
3
Documenti di lavoro di M. Brisciani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 367
Elusione fiscale di S. Cipollina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 371
Famiglia nel diritto tributario di M. V. Cernigliaro Dini . . . . . . . . . . . . . » 385
Formazione professionale di G. Loy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 392
Giovani di G. Loy
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 399
Handicap (diritto del lavoro) di A. Muratorio . . . . . . . . . . . . . . . . . » 402
Imposta sul reddito delle società di G. Zizzo
. . . . . . . . . . . . . . . . . » 418
Inquadramento datori lavoro (sicurezza sociale) di I. Marimpietri . . . . . . . . . » 428
Lavoro a progetto di G. Santoro Passarelli
. . . . . . . . . . . . . . . . . » 443
Lavoro a tempo determinato di C. Timellini
. . . . . . . . . . . . . . . . . » 457
Lavoro dei religiosi di P. Passalacqua
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 482
Lavoro delle donne di L. Galantino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 502
Lavoro intermittente di E. M. Terenzio
Licenziamento disciplinare di V. Ferrante
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 530
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 538
Licenziamento ingiurioso di G. Franza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 548
Nuovo collocamento della gente di mare di C. Cardillo . . . . . . . . . . . . . » 555
Operazioni straordinarie nel diritto tributario di G. Zizzo . . . . . . . . . . . . » 563
Partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese di G. Leotta . . . . . . . » 572
Partecipazione nella s.r.l. di P. Revigliono
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 598
Patrimoni destinati a «specifici affari» di R. Santagata . . . . . . . . . . . . . » 611
Patto di non concorrenza di E. Minale Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . » 638
Prestazione di fatto di lavoro subordinato di M. Faioli
. . . . . . . . . . . . . » 650
Principi contabili di F. Pontani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 659
Principi contabili internazionali di G. Bianchi . . . . . . . . . . . . . . . . . » 668
Principi di controllo (contabile) di F. Pontani . . . . . . . . . . . . . . . . . » 678
Privacy (diritto del lavoro) di A. Tampieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 686
Processo tributario di F. Tesauro
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 697
Redditi prodotti all’estero di A. M. Gaffuri . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 720
Risk management di G. Bianchi
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 743
Risparmiatore (tutela del) di G. Bianchi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 756
Rivalutazione monetaria (diritto del lavoro e della sicurezza sociale) di F. Proietti . . » 766
Società a responsabilità limitata unipersonale di E. L. Ntuk
. . . . . . . . . . . » 791
Società consortile di S. Giovannini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 800
Società europea e società cooperativa europea di G. Leotta . . . . . . . . . . . » 815
Società (fallimento delle) di P. G. Demarchi . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 832
4
INDICE
Tariffa Doganale Comune di A. de Cicco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 845
Trasferimento elettronico di fondi di E. Monaci
Trasferta di F. Proietti
. . . . . . . . . . . . . . . . » 855
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 865
Usi (diritto del lavoro) di L. Valente
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 892
Diritto comunitario e diritto europeo delle società
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intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono
richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell’art. 58, secondo comma, del trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei
terzi); direttiva 77/91/CEE (Seconda direttiva del Consiglio intesa a
coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste,
negli Stati membri, alle società di cui all’art. 58, secondo comma, del
trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto
riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa); direttiva
78/855/CEE [Terza direttiva del Consiglio basata sull’art. 54, par. 3,
lett. g), del trattato e relativa alle fusioni delle società per azioni];
direttiva 78/660/CEE [Quarta direttiva del Consiglio basata sull’art.
54, par. 3, lett. g), del trattato e relativa ai conti annuali di taluni tipi
di società]; direttiva 82/891/CEE [Sesta direttiva del Consiglio basata sull’art. 54, par. 3, lett. g), del trattato e relativa alle scissioni
delle società per azioni]; direttiva 83/349/CEE [Settima direttiva del
Consiglio basata sull’art. 54, par. 3, lett. g), del trattato e relativa ai
conti consolidati]; direttiva 84/253/CEE del 10-4-1984 [Ottava direttiva del Consiglio basata sull’art. 54, par. 3, lett. g), del trattato,
relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili]; Regolamento CEE 25-7-1985, n. 2137/
85 [Regolamento del Consiglio relativo all’istituzione di un Gruppo
europeo di interesse economico (GEIE)]; direttiva 89/666/CEE
(Undicesima direttiva del Consiglio relativa alla pubblicità delle
succursali create in uno Stato membro da taluni tipi di società soggette al diritto di un altro Stato); direttiva 89/667/CEE (Dodicesima
direttiva del Consiglio in materia di diritto delle società relativa alle
società a responsabilità limitata con un unico socio); direttiva 92/
101/CEE (Direttiva del Consiglio che modifica la direttiva 77/91/
CEE per quanto riguarda la costituzione della società per azioni
nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della
stessa); direttiva 2001/65/CE (Direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio che modifica le direttive 78/660/CEE, 83/349/CEE e
86/635/CEE per quanto riguarda le regole di valutazione per i conti
annuali e consolidati di taluni tipi di società nonché di banche e di
altre istituzioni finanziarie); Regolamento CE 8-10-2001, n. 2157/
2001 [Regolamento del Consiglio relativo allo statuto della Società
europea (SE)]; direttiva 2001/86/CE (Direttiva del Consiglio che
completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il
coinvolgimento dei lavoratori); Regolamento CE 19-7-2002, n.
1606/2002 (Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio
relativo all’applicazione di principi contabili internazionali); direttiva 2003/58/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
che modifica la direttiva 68/151/CEE del Consiglio per quanto ri-
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
guarda i requisiti di pubblicità di taluni tipi di società); direttiva
2003/72/CE (Direttiva del Consiglio che completa lo statuto della
società cooperativa europea per quanto riguarda il coinvolgimento
dei lavoratori); direttiva 2003/71/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE); Regolamento CE 227-2003, n. 1435/2003 [Regolamento del Consiglio relativo allo statuto della Società cooperativa europea (SCE)]; direttiva 2004/25/
CE (Direttiva del Parlamento europeo ed il Consiglio concernente
le offerte pubbliche di acquisto); direttiva 2004/109/CE (Direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione degli
obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i
cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato
regolamentato e che modifica la direttiva 2001/34/CE); direttiva
2005/56/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali); direttiva
2006/43/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati,
che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio e
abroga la direttiva 84/253/CEE del Consiglio); direttiva 2006/46/CE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le
direttive del Consiglio 78/660/CEE, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società, 83/349/CEE, relativa ai conti consolidati, 86/635/
CEE, relativa ai conti annuali e ai conti consolidati delle banche e
degli altri istituti finanziari, e 91/674/CEE, relativa ai conti annuali e
ai conti consolidati delle imprese di assicurazione); direttiva 2006/
68/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica la direttiva 77/91/CEE del Consiglio relativamente alla costituzione delle società per azioni nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale); direttiva 2007/36/CE (Direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate).
Sommario: 1. Il diritto comunitario e il diritto europeo delle società.
Perimetro della voce. – 2. Le principali linee direttrici dell’intervento
comunitario in materia di società. – 3. Il diritto di stabilimento delle
società nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. – 4. (Segue). Il
diritto di stabilimento primario. – 5. (Segue). Il diritto di stabilimento
secondario. – 6. (Segue). Il diritto di stabilimento secondario e il trattamento fiscale delle società. – 7. (Segue). L’armonizzazione comunitaria del diritto delle società e la concorrenza fra ordinamenti giuridici. – 8. L’armonizzazione delle discipline societarie nazionali.
– 9. (Segue). Le ragioni e l’efficacia del processo di armonizzazione.
– 10. (Segue). L’evoluzione del processo di armonizzazione. Dalle
direttive dettagliate alla regolamentazione opzionale e per standards. – 11. (Segue). Il Piano d’azione 2003 e la review dell’acquis in
materia di diritto societario, contabilità e revisione contabile. –
12. (Segue). I gruppi di esperti e le procedure di consultazione. –
13. (Segue). I profili armonizzati. Cenni e linee di sviluppo. – 14. A)
La pubblicità degli atti sociali, la rappresentanza della società e la
nullità della società (Prima direttiva societaria e Undicesima direttiva societaria). – 15. B) Costituzione della società e disciplina del capitale sociale (Seconda direttiva societaria). – 16. C) La disciplina dei
conti annuali (Quarta direttiva societaria e Settima direttiva societaria. Il regolamento IAS). – 17. D) Il controllo dei conti (Ottava
direttiva societaria). – 18. E) La fusione e la scissione (Terza direttiva
societaria e Sesta direttiva societaria). La fusione transfrontaliera
(Decima direttiva societaria). – 19. F) La società a responsabilità
limitata unipersonale (Dodicesima direttiva societaria). – 20. G) Le
offerte pubbliche d’acquisto (la direttiva Opa). – 21. H) Il governo
societario. – 22. (Segue). Le proposte di direttiva non adottate. –
23. Il diritto europeo delle società. – 24. (Segue). La Società europea.
– 25. (Segue). La Società cooperativa europea e la Mutua europea. –
26. (Segue). La società privata europea.
1. Il diritto comunitario e il diritto europeo delle società. Perimetro della voce.
Il diritto comunitario delle società e il diritto europeo delle società sono costituiti dall’insieme di nor-
9
me contenute nel Trattato istitutivo della Comunità
economica europea (oggi Trattato della Comunità
europea) e negli atti di diritto comunitario derivato
(regolamenti, direttive e raccomandazioni) che si riferiscono alle società di capitali, nonché dalle interpretazioni di dette norme contenute nelle sentenze
della Corte di Giustizia.
L’art. 48 Trattato CE contiene una nozione estremamente ampia e omnicomprensiva di società ai fini
della regolamentazione del diritto di stabilimento e
non fa distinzione fra società di diritto civile o di
diritto commerciale, pur presente in alcuni ordinamenti europei, e fra società (rectius «persone giuridiche») di diritto pubblico o di diritto privato, escludendo dal suo ambito di applicazione — in coerenza
con l’obiettivo di integrazione economica perseguito
dalla Comunità europea — le sole società che non si
prefiggono scopo di lucro. Anche l’utilizzazione del
termine «persone giuridiche», che potrebbe far ritenere che il Trattato CE trovi applicazione con riferimento alle sole società che abbiano il requisito della personalità giuridica, è da sempre interpretato nel
senso di non escludere dagli ambiti applicativi del
Trattato CE le società sprovviste di personalità giuridica.
Peraltro, nonostante l’art. 48 Trattato CE, allorché
indica cosa debba intendersi per «società» ai fini
dell’esercizio del diritto di stabilimento garantito dal
Trattato CE, non escluda le società di persone (per
utilizzare categorie della tradizione giuridica continentale) dai soggetti equiparati alle persone fisiche
in relazione al diritto di stabilimento, il legislatore
comunitario ha scelto di emanare atti normativi di
diritto derivato solo in relazione alle società di capitali; né risultano sentenze della Corte di Giustizia in
materia di disciplina delle società di persone. Tale
atteggiamento del legislatore comunitario potrebbe
a prima vista risultare abbastanza singolare, ma in
realtà tale esclusivo interesse per le società di capitali è suscettibile di essere spiegato ove si consideri
che le società sono prese in considerazione dal Trattato CE in quanto forma e strumento giuridico dell’esercizio collettivo dell’impresa e, senza dubbio, le
società di capitali sono lo strumento giuridico maggiormente utilizzato a tal fine, nonché quello scelto
dalle imprese di maggiori dimensioni. Al che va aggiunta la circostanza che al legislatore comunitario
interessa anzitutto facilitare l’operatività delle società aventi propensione a svolgere la propria attività d’impresa a livello sopranazionale, nell’ambito
del mercato interno, e tali società sono solitamente
società di capitali.
Il Trattato CE individua tre linee direttrici principali
di intervento per fare in modo che anche attraverso
le società si possa realizzare l’obiettivo dell’integrazione, anzitutto economica, fra i paesi membri
10
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
della Comunità europea. Con questo obiettivo sullo
sfondo, le istituzioni della Comunità europea sono
intervenute, oltre che sullo specifico profilo della libera circolazione delle società fra i paesi membri
nell’ambito del mercato interno (ponendo nel Trattato CE il principio della libertà di stabilimento e
dandovi effettività per il tramite della giurisprudenza della Corte di Giustizia), su alcuni aspetti essenziali dell’organizzazione e del funzionamento
delle società di capitali, la cui uniformazione a livello europeo è stata ritenuta anch’essa utile per
facilitare la circolazione delle società ovvero necessaria in seguito alla possibilità di tale circolazione,
quali il contratto di società e la sua costituzione, la
rappresentanza della società, il capitale sociale, l’organizzazione interna e la «corporate governance»
(governo societario), i conti annuali, la fusione e la
scissione di società, la contendibilità del controllo
della società, l’unipersonalità della società. In aggiunta, la Comunità europea ha cercato di sviluppare un autonomo diritto delle società, un vero e
proprio «diritto europeo» delle società, ulteriore
strumento di ausilio all’operatività su base europea
delle imprese.
La presente voce si limiterà a fornire un orientamento circa gli interventi del legislatore comunitario e
della Corte di Giustizia sulle sole tre principali linee
direttrici appena enucleate, rinviando a una differente sede l’esame delle iniziative della Comunità europea su altri profili disciplinari che — in una concezione più ampia del diritto societario che prende in
considerazione ogni regolamentazione tesa alla risoluzione dei conflitti che sorgono nel finanziare l’impresa esercitata in forma collettiva — pure interessano le società e la loro attività in quanto imprenditori nell’ambito del mercato interno, quali la regolamentazione dell’accesso e della conduzione dei
mercati finanziari su cui le società quotate fanno appello al pubblico risparmio (1), cosı̀ come gli specifici
obblighi di informazione al pubblico cui sono soggette tali società (2), la regolamentazione di possibili
strumenti di cooperazione fra società (3), i rapporti
fra la società e i lavoratori subordinati (4), la disciplina della crisi della società (5), la ammissibilità di
discipline normative attributive di «poteri speciali»
allo Stato o ad altri soggetti pubblici nella loro qualità di soci di società privatizzate (c.d. «Golden share») (6), il regime fiscale delle società (7). Infine,
sebbene le stesse istituzioni comunitarie appaiano
far rientrare nell’ambito del diritto societario europeo, oltre al Gruppo Europeo di Interesse Economico e ai Comitati Aziendali Europei, anche l’Associazione europea (ancora in fase di progetto), considerandola una «entità del diritto societario europeo»,
si ritiene in questa sede preferibile aderire all’impostazione tradizionale che considera la disciplina delle
associazioni estranea al diritto societario inteso in
senso stretto (8).
(1) Il quadro normativo della disciplina comunitaria dei mercati mobiliari si rinviene nelle seguenti direttive: la direttiva
85/611/CEE del 20-12-1985 concernente il coordinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), come modificata nel corso del tempo, la direttiva 93/22/CEE del 10-5-1993 relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari e, soprattutto, la direttiva
2004/39/CE del 21-4-2004 relativa ai mercati degli strumenti
finanziari, che modifica le direttiva 85/611/CEE e 93/6/CEE del
Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio
(c.d. «direttiva Mifid»), con le relative misure di esecuzione e
implementazione (direttiva 2006/73/CE del 10-8-2006, Regolamento CE 1287/2006 del 10-8-2006).
(2) Al riguardo andranno soprattutto considerate la direttiva
2004/109/CE del 15-12-2004 sull’armonizzazione degli obblighi
di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui
valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato
regolamentato e che modifica la direttiva 2001/34/CE (c.d. «Direttiva Trasparenza»), la direttiva 2003/71/CE del 4-11-2004 relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2001/34/CE, la direttiva 2003/6/CE del 28-1-2003
relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato), la direttiva 2001/34/CE
del 28-5-2001 riguardante l’ammissione di valori mobiliari alla
quotazione ufficiale e l’informazione da pubblicare su detti valori.
(3) Il riferimento è al Gruppo europeo di interesse economico,
GEIE, disciplinato dal Regolamento CEE n. 2137/85 del 25-71985.
(4) Al riguardo va considerata la direttiva 94/45/CE del 22-91994, n. 45, relativa all’istituzione di un comitato aziendale europeo o di una procedura per l’informazione e la consultazione
dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensioni comunitarie.
(5) Il Regolamento n. 1346/2000/CE del 29-5-2000, sulle procedure di insolvenza, come modificato dal regolamento 603/2005
del 12-4-2005, n. 603, ha disciplinato in maniera uniforme alcuni
aspetti delle insolvenze transfrontaliere, fra cui, in particolare, i
profili della competenza giurisdizionale e dell’efficacia delle decisioni.
(6) In materia di «Golden share» essenziale è la giurisprudenza
della C. Giust. CE. Al riguardo vanno prese in considerazione
le seguenti sentenze: sent. 28-9-2006, Commission of the European Communities v. Kingdom of the Netherlands, cause riunite C-282/04 e C-283/04, sent. 2-6-2005, Commission of the
European Communities v Italian Republic, causa C-174/04,
sent. 13-5-2003, Commission of the European Communities v
Kingdom of Spain, causa C-463/00, sent. 13-5-2003, Commission
of the European Communities v United Kingdom of Great
Britain and Northern Ireland, causa C-98/01, sent. 4-6-2002,
Commission of the European Communities v Republic of
France, causa C-483/99, sent. 4-6-2002, Commission of the European Communities v Kingdom of Belgium, causa C-503/99,
sent. 4-6-2002, Commission of the European Communities v
Portuguese Republic, causa C-367/98, sent. 23-5-2000, Commission of the European Communities v Italian Republic, causa
C-58/99.
(7) Al riguardo viene in considerazione la direttiva 90/435/CEE
del 23-7-1990 concernente il regime fiscale comune applicabile
alle società madri e figlie di Stati membri diversi, come modificata dalla direttiva 2003/123/CE del 2-2-2004 e dalla direttiva
2006/98/CE del 1-1-2007, nonché la direttiva 90/434/CEE del
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
23-7-1990 per un regime fiscale comune applicabile alle fusioni,
scissioni e conferimenti d’attivo tra società stabilite in Stati
membri diversi, come modificata dalla direttiva 2005/19/CE del
24-3-2005 e dalla direttiva 2006/98/CE del 1-1-2007.
(8) Corapi-De Donno, L’impresa, in Il diritto privato dell’Unione europea, a cura di Tizzano, Torino, 2006, 1224, sottolineano
che i regolamenti sullo statuto dell’Associazione europea, della
Società cooperativa europea e della Mutua europea contengono una disciplina di tipo societario comune alle tre figure, sicché
«tale uniformità organizzativa, sia pure nel rispetto della peculiarità di ciascun modello, conferma la tendenza del diritto comunitario (...) a disciplinare le differenze tra il mondo del profit
e del non profit sul piano dell’attività piuttosto che delle modalità organizzative, mentre il modello societario si avvia a divenire un modulo organizzativo neutro rispetto agli scopi da
realizzare».
2. Le principali linee direttrici dell’intervento comunitario in materia di società.
Nell’ambito del processo di integrazione economica
condotto in seno alla Comunità europea, gli Stati
firmatari del Trattato di Roma del 1957 hanno previsto l’estensione alle società del diritto di stabilimento assicurato dall’art. 43 Trattato CE in favore
delle persone fisiche. L’art. 48 Trattato CE stabilisce
che anche le «società costituite conformemente alla
legislazione di uno Stato membro e aventi la sede
sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità» godono
della medesima libertà di stabilimento di cui beneficiano i cittadini dei paesi membri. Tutto l’intervento
comunitario in materia di diritto delle società fonda
la propria giustificazione sull’obiettivo della piena
realizzazione di tale fondamentale libertà attribuita
dal Trattato CE alle società quali soggetti economici
operanti nel mercato interno.
Affermato il diritto di stabilimento delle società, il
Trattato CE fornisce due linee direttrici secondo cui
tale diritto deve essere portato a piena attuazione da
parte degli Stati membri e del legislatore comunitario: a) nell’ambito del Capo sul diritto di stabilimento (Capo II del Titolo III «Libera circolazione delle
persone, dei servizi e dei capitali»), l’art. 44, 2o co.,
lett. g), Trattato CE (già art. 54), stabilisce che per
realizzare la libertà di stabilimento (delle società)
occorre procedere — mediante l’emanazione di direttive di armonizzazione — al coordinamento delle
garanzie dirette a proteggere gli interessi dei soci e
dei terzi; b) l’art. 293 Trattato CE (già art. 220) prefigura l’avvio di negoziati fra gli Stati membri per la
conclusione di accordi internazionali al fine di garantire il reciproco riconoscimento delle società, il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese all’altro e la possibilità di fusione fra società soggette a legislazioni
nazionali differenti.
In aggiunta a tali due linee di sviluppo stabilite dal
Trattato CE, al fine del completamento e del miglioramento del mercato interno, la Comunità europea è
11
intervenuta nell’ambito del diritto societario secondo una terza e ulteriore linea direttrice, avviando
l’elaborazione di un vero e proprio «diritto europeo
delle società», dotato di autonomia rispetto al diritto
societario degli Stati membri e composto da strumenti giuridici di creazione specificamente comunitaria (sia pure con le riserve che saranno in appresso
illustrate; v. infra parr. 23 ss.), quali la Società europea e la Società cooperativa europea. In quest’ultimo caso la base normativa dell’intervento comunitario — non specificamente presente nel Trattato
CE — è stata rinvenuta dal legislatore comunitario
nell’art. 308 Trattato CE (già art. 235).
Peraltro, come sopra anticipato, il diritto comunitario delle società non trova la propria fonte esclusiva
negli atti vincolanti e non vincolanti emanati dagli
organi della Comunità europea che partecipano al
processo decisionale comunitario, poiché un fondamentale fattore di sviluppo del medesimo è rappresentato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia,
senza l’intervento della quale il riconoscimento del
diritto di stabilimento delle società garantito dall’art.
48 Trattato CE sarebbe oggi assai meno significativo.
Premesso che nessuno sviluppo efficace ha sino ad
oggi avuto la linea direttrice della conclusione degli
accordi internazionali prefigurati dall’art. 293 Trattato CE (9), i profili principali dell’intervento comunitario in materia di diritto delle società — per come
sopra inteso — sono in sintesi rappresentati da: a) la
giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di
diritto di stabilimento (v. infra parr. 3 ss.); b) l’armonizzazione delle discipline nazionali concernenti
l’organizzazione e il funzionamento delle società per
il tramite di regolamenti, direttive e raccomandazioni (v. infra parr. 8 ss.); c) i tentativi di elaborazione
di un vero e proprio «diritto europeo delle società»
(v. infra parr. 23 ss.).
(9) Nessuno degli accordi internazionali previsti dall’art. 293
Trattato CE è mai entrato in vigore. Anche l’unico accordo
internazionale fra quelli previsti dall’art. 293 Trattato CE che è
stato firmato — la convenzione sul reciproco riconoscimento
delle società e delle persone giuridiche stipulata a Bruxelles il
29-2-1968 — non è mai entrato in vigore in quanto l’Olanda
non ha mai proceduto alla ratifica dell’accordo.
3. Il diritto di stabilimento delle società nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.
La libertà di stabilimento prevista dall’art. 43 Trattato
CE si declina secondo una duplice modalità di esercizio: la libertà o diritto di stabilimento «primario» e
la libertà o diritto di stabilimento «secondario».
Nella prima ipotesi il beneficiario del diritto di stabilimento lo eserciterà svolgendo una delle attività
previste dal secondo comma dell’art. 43 Trattato CE
stabilmente e completamente nel paese ospitante
(ossia differente dal paese di cui egli abbia la citta-
12
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
dinanza nazionale, c.d. «paese di origine»), in cui
trasferisce il centro della propria attività, che cessa di
essere svolta nel paese di origine; nella seconda ipotesi l’esercizio della libertà di stabilimento comporterà che il beneficiario continui a svolgere l’attività
oggetto del diritto di stabilimento nel proprio paese
di origine, svolgendola altresı̀ in un altro paese membro, mediante la «apertura di agenzie, succursali o
filiali».
A voler dare pieno ed effettivo riconoscimento al
diritto di stabilimento delle società è da ritenersi che
il diritto di stabilimento «primario» assicuri a queste
ultime la possibilità di procedere liberamente al trasferimento della sede principale o della amministrazione centrale in un altro paese membro (diverso da
quello in cui la società è stata originariamente costituita seguendo il procedimento di costituzione in esso previsto), in cui la società in esito al trasferimento
viene a svolgere completamente la propria attività. Il
diritto di stabilimento «secondario» a sua volta assicura alle società la possibilità di procedere liberamente all’apertura di agenzie, filiali o succursali in
un altro paese membro, conservando la società la
propria sede principale nel paese di costituzione, in
cui la società continua a svolgere parte della propria
attività. Poiché la piena efficacia del diritto di stabilimento è lasciata alla condotta assunta dagli Stati
membri di origine e di destinazione delle società
esercitanti tale diritto e non sempre gli Stati si sono
mostrati disposti a conformarsi spontaneamente agli
obblighi derivanti dalla loro adesione alla Comunità
europea, in più occasioni la Corte di Giustizia ha
avuto modo di richiamare gli Stati membri al rispetto della libertà di stabilimento delle società garantita
dal Trattato CE e alla diretta efficacia delle norme
che la prevedono, chiarendone significato e portata.
4. (Segue). Il diritto di stabilimento primario.
La piena attuazione del diritto di stabilimento primario delle società fin dall’inizio ha dovuto confrontarsi, da una parte, con la particolare natura delle
società, enti creati dal diritto dei singoli Stati membri
ed esistenti in quanto costituiti conformemente alle
procedure e ai requisiti stabiliti da ciascuno di essi, e,
dall’altra parte, con la circostanza che non esisteva e
non esiste fra gli Stati membri un univoco criterio di
collegamento per determinare la legge applicabile a
una società che presenti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale (nel caso specifico
la circostanza che la società che viene ad operare sul
territorio nazionale mediante trasferimento della
propria sede o amministrazione centrale è costituita
conformemente alla legislazione di un altro Stato
membro). Alcuni Stati membri aderiscono al criterio
della «sede reale» (Sitztheorie, real seat theory,
«teoria della sede», sulla base del quale la legge ap-
plicabile a società con elementi di estraneità si determina in virtù del luogo in cui la società ha la propria sede reale); altri Stati membri aderiscono al criterio del «luogo di costituzione» (Gründungstheorie, incorporation theory, «teoria del luogo di
costituzione», sulla base del quale la legge applicabile a società con elementi di estraneità si determina
in virtù del luogo in cui la società ha completato il
procedimento di costituzione).
Nella prima risalente sentenza in cui ha affrontato la
compatibilità di una normativa nazionale con il diritto di stabilimento primario assicurato alle società
dall’art. 48 Trattato CE (caso «Daily Mail»), la Corte di Giustizia ha stabilito che una normativa nazionale che subordina il trasferimento della sede reale
della società in un altro paese membro al rilascio di
un’autorizzazione da parte della pubblica amministrazione (nel caso di specie tale autorizzazione era
stata negata dall’amministrazione fiscale britannica), non è contraria al diritto di stabilimento primario (10). Secondo la Corte di Giustizia gli Stati rimangono liberi di determinare quale sia il criterio di
collegamento delle società con il proprio ordinamento, nonché e soprattutto di stabilire se, in caso di
trasferimento della sede in altro paese membro, le
società conservino o meno la personalità giuridica
nel paese di origine; tanto che — secondo il ragionamento seguito all’epoca dai giudici della Corte di
Giustizia — l’art. 293 Trattato CE ha previsto la conclusione di convenzioni fra gli Stati membri per garantire la conservazione della personalità giuridica
in caso di trasferimento della sede da un paese ad un
altro. In difetto di tali convenzioni e in assenza anche di direttive di coordinamento sul punto, la Corte
di Giustizia ha ritenuto che «dall’interpretazione degli artt. 52 e 58 del trattato non può evincersi l’attribuzione alle società di diritto nazionale di un diritto
a trasferire la direzione e l’amministrazione centrale
in altro Stato membro pur conservando la qualità di
società dello Stato membro secondo cui la legislazione sono state costituite».
Nella seconda sentenza in materia di diritto di stabilimento primario (caso «Überseering»), successiva
di oltre 20 anni e soprattutto posteriore alla centrale
sentenza in materia di diritto di stabilimento secondario pronunciata nel caso Centros (su cui v. infra
par. 5), la Corte di Giustizia ha affrontato una questione differente da quella esaminata nel caso «Daily Mail» (11). Mentre nel caso inglese la Corte di
Giustizia ha valutato la compatibilità con il diritto di
stabilimento primario di una normativa nazionale
che sostanzialmente impediva la «uscita» di una società dall’ordinamento del paese di origine (negando
il trasferimento della amministrazione centrale e imponendo l’eventuale scioglimento della società e la
sua ricostituzione nel paese di destinazione), nel ca-
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
so «Überseering» oggetto della decisione è stata
l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza tedesca, in questo sostenuta dalla dottrina nazionale dominante, del criterio della sede reale vigente nell’ordinamento tedesco. Tale interpretazione ha solitamente comportato un impedimento alla «entrata»
nell’ordinamento tedesco di società costituite in altri paesi membri mediante il trasferimento della
propria sede centrale in Germania, poiché si riteneva che dette società in seguito al trasferimento
venissero a perdere la personalità giuridica (non essendo costituite secondo i dettami dell’ordinamento
tedesco) e fossero dunque obbligate a ricostituirsi
nelle forme previste dalla legge tedesca. Tale risultato discendeva da una rigorosa adesione dell’ordinamento tedesco alla Sitztheorie in forza della
quale la capacità giuridica delle società è da sempre
valutata sulla base della legge del luogo in cui esse
hanno la propria sede reale. Sicché, una società costituita in Olanda che aveva trasferito la propria
sede effettiva in Germania (questo secondo quanto
ritenuto dalle autorità tedesche, sebbene formalmente nessun trasferimento della sede sociale fosse
avvenuto), non essendosi ricostituita secondo la
legge tedesca (che, in base alla citata interpretazione, era considerata l’unica applicabile per determinare la regolarità della costituzione), non si era
viste riconosciute né capacità giuridica, né capacità
processuale, essendo ritenuta sostanzialmente inesistente per l’ordinamento tedesco.
La Corte di Giustizia ha decisamente contrastato
questo orientamento dell’ordinamento tedesco, statuendo che il diritto di stabilimento assicurato dal
Trattato CE alle società comporta che gli Stati membri debbano riconoscere e rispettare la capacità giuridica e processuale di società regolarmente costituite in un altro Stato membro. Lo Stato membro in cui
una società costituita in un altro Stato membro viene
ad operare ed esercitare la sua attività non può non
riconoscere tale società come esistente (e quindi come dotata di capacità giuridica e processuale) imponendole una ricostituzione secondo la propria legge.
Riprendendo argomentazioni già sviluppate nella
precedente sentenza relativa al caso «Centros», la
Corte di Giustizia ha negato che le convenzioni cui
fa riferimento l’art. 293 Trattato CE possano in qualche modo limitare la diretta efficacia degli artt. 43 e
48 Trattato CE e, sulla base di questa premessa, ha
altresı̀ escluso che, sebbene sia ammissibile che ragioni di ordine imperativo — quali la tutela degli
interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei lavoratori o del fisco — possano a determinate condizioni giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento, tali obiettivi legittimino la negazione della capacità giuridica e processuale di una società regolarmente costituita in altro Stato membro.
13
Una terza recente sentenza della Corte di Giustizia
(caso «Sevic») ha affrontato una questione infine
risolta facendo ricorso ai principi stabiliti in relazione alla tutela dell’esercizio del diritto di stabilimento
primario (12). La Corte di Giustizia si è trovata a
dover valutare se la fusione per incorporazione costituisca esercizio del diritto di stabilimento e, di
conseguenza, se sia legittimo che detta fusione venga
vietata da parte di una normativa nazionale (come è
avvenuto nell’ordinamento tedesco in seguito al diniego di procedere all’iscrizione della fusione nel registro delle imprese). La questione si presenta analoga al formale esercizio del diritto di stabilimento
primario poiché l’incorporazione di una società di
un paese membro (incorporata) in società di altro
paese membro (incorporante) comporta quale effetto pratico che la incorporata realizza un trasferimento della sede, senza scioglimento, e con sostanziale
mutamento dello statuto personale. Sulla semplice
premessa che le operazioni di fusione transfrontaliera «costituiscono modalità particolari di esercizio
della libertà di stabilimento», la Corte di Giustizia
ha stabilito senza mezzi termini che contrasta con
l’esercizio del diritto di stabilimento e creerebbe una
disparità di trattamento tra società a seconda della
natura interna o transfrontaliera della fusione la
norma nazionale che impedisse l’iscrizione dell’atto
di fusione nel registro delle imprese in ragione della
circostanza che la società incorporata aveva la propria sede principale all’estero; né tale norma sarebbe
proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire la
tutela di ragioni imperative di interesse generale (tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei lavoratori, del fisco).
Dall’esame del complesso delle sentenze emanate
dalla Corte di Giustizia nel corso del tempo si può
trarre il ragionevole convincimento che al momento
attuale l’esercizio della libertà di stabilimento primario «in entrata» gode di buone garanzie di effettività, sia in forza della giurisprudenza affermatasi con il
caso «Überseering» (che ha confermato il sostanziale superamento della «teoria della sede» ovvero la
sua incompatibilità con l’esercizio del diritto di stabilimento primario), sia in forza dell’espansione argomentativa dei principi oramai pacifici sviluppati
dalla Corte di Giustizia nell’ambito dell’esercizio del
diritto di stabilimento secondario (v. infra par. 5).
Quanto all’esercizio della libertà di stabilimento primario «in uscita», sebbene la sua efficacia appaia
rimanere ancora soggetta all’orientamento dei singoli Stati membri, non avendo la Corte di Giustizia
mai superato espressamente la propria giurisprudenza stabilita nel caso «Daily Mail», né il legislatore
comunitario provveduto a integrare il Trattato CE
con legislazione comunitaria derivata di coordinamento, va osservato che lo scenario normativo di
14
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
riferimento è significativamente mutato rispetto alla
fine degli anni ottanta del xx secolo in seguito all’introduzione della Società europea, alla quale viene
assicurata un’ampia possibilità di trasferimento della
sede (v. infra par. 24), e all’adozione della direttiva
sulle fusioni trasfrontaliere (direttiva 2005/56/CE),
in forza della quale la legittimità delle operazioni di
fusione transfrontaliere (e, dunque, del mutamento
di sede in seguito a fusione) è oramai da ritenersi
principio comune a tutti gli Stati membri (v. infra
par. 18). In tale mutato contesto normativo — che
valorizza e favorisce il trasferimento della sede delle
società dei paesi membri — non appare irragionevole ipotizzare che difficilmente la Corte di Giustizia
confermerebbe oggi la propria giurisprudenza di cui
al caso «Daily Mail». Del resto, in considerazione
dell’evoluzione dei sistemi fiscali dei paesi membri
con la previsione di meccanismi che sostanzialmente
consentono il trasferimento in uscita della società
senza pregiudizio fiscale per il paese d’origine (quali,
ad esempio, le c.d. exit taxes e i regimi di sospensione d’imposta), appaiono essere venuti meno i motivi
di pubblico interesse di carattere fiscale che potrebbero fornire legittima giustificazione a condotte restrittive degli Stati d’origine.
(10) C. Giust. CE, 27-9-1988, The Queen v. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General
Trust PLC, causa C-81/87.
(11) C. Giust. CE, 5-11-2002, Überseering BV v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), causa
C-208/00.
(12) C. Giust. CE, 13-12-2005, SEVIC Systems AG, causa C411/03.
5. (Segue). Il diritto di stabilimento secondario.
I giudici europei hanno individuato diverse modalità
con cui gli Stati membri hanno posto in essere condotte discriminatorie — dirette e indirette — volte a
impedire o ostacolare l’esercizio del diritto di stabilimento secondario da parte di società costituite in
altri paesi membri.
Nelle forme di discriminazione diretta, le più evidenti, rientrano le ipotesi di discriminazione in cui gli
Stati membri ospitanti espressamente impediscono
l’operatività sul proprio territorio di agenzie e succursali da parte di società provenienti da altri paesi
membri ovvero impongono a tali società una necessaria ricostituzione o costituzione di una società ad
hoc secondo la loro legge. Rispetto a tali forme di
discriminazione vengono in considerazione due celebri sentenze emesse dalla Corte di Giustizia nei
casi «Commissione c. Repubblica italiana» e «Centros».
La sentenza pronunciata nel caso «Commissione c.
Repubblica italiana» ha visto l’Italia condannata in
relazione alla previsione di cui all’art. 3, 2o co., lett.
a), legge 2-1-1991, n. 1, recante disciplina dell’attività
di intermediazione mobiliare e disposizioni sull’organizzazione dei mercati mobiliari, secondo cui le
società di intermediazione mobiliare dovevano essere costituite nella forma della società per azioni o di
una società in accomandita per azioni e avere sede
legale nel territorio dello Stato italiano (13). La Corte di Giustizia ha ritenuto in contrasto con il diritto
di stabilimento l’impedimento posto dalla normativa
italiana agli intermediari degli altri Stati membri di
utilizzare talune forme di stabilimento secondario,
imponendo loro di costituire una società secondo la
legislazione italiana, con aggravio di costi supplementari a cui non erano soggetti gli intermediari italiani.
La sentenza emessa dalla Corte di Giustizia nel caso
«Centros» è assai celebre poiché in essa vengono
fissati alcuni principi fondamentali (e in parte innovativi) rispetto al diritto di stabilimento secondario (14). Il caso «Centros» ha riguardato un’ipotesi
in cui era stato espressamente impedito alla succursale di una società costituita in altro Stato membro
(il Regno Unito) di operare nel paese di destinazione (la Danimarca). Le autorità danesi si erano rifiutate di procedere all’iscrizione nel registro delle imprese di una succursale della Centros, società costituita in Inghilterra nella forma della private limited
company, poiché a loro giudizio la costituzione in un
altro paese membro sarebbe avvenuta al solo scopo
— abusivo — di evitare la più rigorosa disciplina
danese in materia di capitale minimo delle società; al
riguardo, va rammentato che l’ordinamento danese
presenta quale criterio di collegamento per la determinazione della legge applicabile alla società con
elementi di estraneità il luogo di costituzione della
società e, dunque, la Centros era sottoposta alla sola
legge inglese. In primo luogo, confermando la giurisprudenza del caso «Segers» (che tuttavia riguardava una filiale e non una succursale), la Corte di Giustizia ha stabilito che ai fini dell’esercizio del diritto
di stabilimento secondario non rileva la circostanza
che la società sia stata costituta in altro Stato membro al solo scopo di stabilirsi — per il tramite di una
succursale — nel paese di destinazione per lo svolgimento complessivo delle attività economiche. In
altre parole, la Corte di Giustizia ha eliminato il presupposto dell’effettivo svolgimento dell’attività economica primaria nel paese di origine per potersi avvalere del diritto di stabilimento secondario nel paese di destinazione. La Corte di Giustizia ha poi statuito che la scelta di procedere alla costituzione della
società nello Stato membro le cui norme appaiono al
soggetto che intende costituire la società meno severe o più favorevoli e di creare successivamente succursali in altri paesi membri non costituisce di per sé
un abuso del diritto di stabilimento, fermo restando
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
che gli Stati membri hanno il diritto di adottare misure idonee a impedire o sanzionare frodi che, grazie
alle possibilità offerte dal diritto comunitario, realizzino elusioni alle obbligazioni che la società o i soci
hanno nei confronti dei creditori privati o pubblici
stabiliti nello Stato di destinazione. Queste misure
devono tuttavia rispettare il cosiddetto test delle
quattro condizioni di compatibilità con il diritto comunitario di eventuali norme interne di tutela degli
interessi coinvolti: applicazione in modo non discriminatorio, giustificazione sulla base di motivi imperativi di interesse pubblico, idoneità rispetto il conseguimento dello scopo perseguito e proporzionalità
rispetto a detto scopo (15).
Nelle forme di discriminazione indiretta rientrano le
ipotesi in cui gli Stati membri non impediscono tout
court l’installazione di agenzie, succursali o filiali da
parte di società provenienti da altri paesi membri,
ma la sottopongono a condizioni — le più disparate — che rendono lo stabilimento secondario più
difficile o meno conveniente e, quindi, le società che
lo esercitano sottoposte a un trattamento discriminatorio rispetto alle società nazionali.
La prima sentenza di interesse sotto questo profilo è
stata pronunciata dalla Corte di Giustizia nel 1986
(caso «Segers»), in cui è stata ritenuta contrastante
con il diritto di stabilimento assicurato dal Trattato
CE alle società la condotta delle autorità olandesi di
rifiutare a un cittadino olandese, amministratore di
una società costituita in Inghilterra e svolgente le
proprie attività esclusivamente in Olanda per il tramite di una filiale, l’accesso a un regime previdenziale nazionale (assicurazione per malattia) perché
quest’ultimo doveva considerarsi garantito solo ad
amministratori di società costituite in Olanda (16).
In un successivo caso del 1997 (caso «Futura»), nell’ambito di una controversia in materia fiscale, la
Corte di Giustizia ha ritenuto che fosse in contrasto
con la libertà di stabilimento secondario delle società che installano una succursale in uno Stato
membro diverso da quello in cui hanno sede una
previsione normativa (nella specie lussemburghese)
che — al fine di ammettere le succursali di società
straniere al godimento di alcuni benefici fiscali — le
obblighi a tenere, e a conservare nel luogo in cui è
situata la succursale, oltre alla propria contabilità,
che deve essere conforme alle norme tributarie vigenti nello Stato membro di origine, una contabilità
distinta, relativa alle attività della succursale, redatta
secondo le norme tributarie vigenti nello Stato
membro in cui è situata quest’ultima (17). Entrambi
i casi appena riportati sono emblematici di un trattamento discriminatorio indiretto da parte degli Stati membri. Nel primo caso la discriminazione della
società di un altro paese membro è avvenuta per il
tramite di una discriminazione nel trattamento pre-
15
videnziale riservato al personale di detta società, ponendo la società nella necessità di assicurare al proprio amministratore un sistema di sicurezza sociale
alternativo a quello assicurato al personale delle società costituite in Olanda. Nel secondo caso la discriminazione della società di un altro paese membro è
avvenuta imponendo alla sua succursale la sopportazione dei maggiori costi derivanti dalla tenuta della doppia contabilità sociale.
Da ultimo (caso «Inspire Art») (18), anche la legge olandese sulle società formalmente straniere
(Wet op de formeel buitenlandes vennootschappen
— WFBF — del 17-12-1997), che assoggettava ad
alcune particolari condizioni (peculiari obblighi di
pubblicità della società e dei suoi atti, stringenti requisiti in tema di capitale sociale, particolare regime
di responsabilità personale e solidale degli amministratori in caso di insolvenza della società) le società
costituite all’estero ma che operano (quasi) esclusivamente in Olanda per il tramite di una succursale
(c.d. mail-box companies o pseudo-foreign companies), è stata ritenuta in contrasto con il diritto di
stabilimento secondario delle società. Tale decisione
si presenta di particolare interesse in quanto fornisce
alcuni elementi per l’individuazione dei limiti dell’esercizio della libertà di stabilimento secondario
ipotizzati dalla Corte di Giustizia nel caso «Centros», in cui è stato affermato che gli Stati membri
possono attuare misure restrittive dell’esercizio del
diritto di stabilimento se giustificate da uno dei motivi indicati dall’art. 46 Trattato CE ovvero da una
giustificazione imperativa di interesse generale. Al
di là della valutazione negativa concernente gli ulteriori obblighi pubblicitari previsti dalla WFBF, alla
cui previsione osta il regime di pubblicità introdotto
dalla Undicesima direttiva societaria relativa alla
pubblicità delle succursali di società costituite in altri
paesi membri (direttiva 89/666/CEE, su cui v. infra
par. 14), la Corte di Giustizia ha esaminato se le
giustificazioni proposte dal governo olandese (tutela
dei creditori sociali, repressione dell’abuso della libertà di stabilimento, tutela dell’efficacia dei controlli fiscali e della lealtà dei rapporti commerciali) potessero essere considerati motivi imperativi di interesse pubblico. Rispetto alla tutela dei creditori sociali la Corte di Giustizia ha ritenuto che i potenziali
creditori della società siano sufficientemente informati (sulla base dell’Undicesima direttiva societaria)
e dunque posti nelle condizioni di conoscere la circostanza che la società Inspire Art è soggetta a una
legislazione diversa da quella olandese per quanto
concerne il capitale sociale e la responsabilità degli
amministratori; tale informazione — che evidentemente i creditori sociali devono acquisire e approfondire a proprie spese — viene ritenuta sufficiente
dai giudici europei per supplire ai rischi connessi alla
16
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
diversità di discipline nazionali applicabili. Riguardo
all’abuso della libertà di stabilimento, la Corte di
Giustizia ha ribadito che la scelta di un cittadino di
uno Stato membro di costituire una società in altro
Stato membro le cui norme di diritto societario gli
sembrino meno severe e creare in seguito succursali
in altri Stati membro non è di per sé abusivo, né tale
abusività risulta dalla circostanza che la società non
svolga nessuna attività nello Stato di costituzione e
svolga invece le proprie attività unicamente o principalmente nello Stato in cui si trova la succursale.
Infine, sono stati ritenuti semplicemente non allegati
dal governo olandese gli elementi relativi alla pretesa tutela dell’efficacia dei controlli fiscali e della
lealtà dei rapporti commerciali.
(13) C. Giust. CE, 6-6-1996, Commission of the European Communities v. Italian Republic, causa C-101/94.
(14) C. Giust. CE, 9-3-1999, Centros Ltd v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, causa C-212/97.
(15) Tali condizioni sono state sviluppate con le sentenze Kraus
(C. Giust. CE, 31-3-1993, Dieter Kraus v. Land Baden-Württemberg, causa C-19/92) e Gebhard (C. Giust. CE, 30-11-1995,
Reinhard Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e
Procuratori di Milano, causa C-55/94).
(16) C. Giust. CE, 10-7-1986, D. H. M. Segers v. Bestuur van de
Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, causa C-79/85).
(17) C. Giust. CE, 15-5-1997, Futura Participations SA and Singer v. Administration des contributions, causa C-250/95.
(18) C. Giust. CE, 30-9-2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amstaerdam v. Inspire Art Ltd., causa C-167/01.
6. (Segue). Il diritto di stabilimento secondario e il
trattamento fiscale delle società.
Il trattamento fiscale delle società costituisce settore
in cui si rinvengono numerose pronunce della Corte
di Giustizia in materia di diritto di stabilimento secondario delle società. Tale circostanza non è evidentemente casuale. Essa deriva dalle concomitanti
ragioni dell’interesse delle società ad utilizzare la libertà di stabilimento assicurata dal Trattato CE anzitutto per ottenere trattamenti fiscali maggiormente
favorevoli, costituendo succursali e filiali in altri Paesi membri, e della volontà degli Stati di contrastare
le fattispecie che comportano una riduzione delle
proprie entrate fiscali, a cui si accompagna talvolta
un orientamento a imporre un trattamento fiscale
discriminatorio alle succursali di società straniere.
Anche rispetto a questo specifico profilo si possono
distinguere ipotesi in cui gli Stati membri pongono
ostacoli «fiscali» all’esercizio del diritto di stabilimento delle società allorché le società costituite secondo il proprio ordinamento intendono esercitare
la libertà di stabilimento installando succursali o costituendo filiali in altri paesi membri (c.d. limitazioni
«in uscita»), dalle ipotesi in cui gli Stati membri
adottano comportamenti discriminatori sotto il profilo del trattamento fiscale rispetto alla installazione
sul proprio territorio di filiali e succursali di società
provenienti da altri paesi membri, che si traducono
per dette società in ostacoli «fiscali» all’entrata in
altri paesi membri (c.d. limitazioni «in entrata»).
Nel primo gruppo di fattispecie (c.d. limitazioni «in
uscita») rientrano il caso «Imperial Chemical Industries p.l.c.» (o «ICI»), il caso «X AB e Y AB»,
il caso «Marks & Spencer» e il caso «Cadbury
Schweppes».
Nel caso «ICI» del 1998 è stata valutata contrastante
con il diritto di stabilimento la normativa di uno Stato membro che rendeva l’accesso a una particolare
forma di beneficio fiscale attribuito alle società holding costituite nel proprio ordinamento soggetto al
requisito che l’attività della società holding consistesse interamente o principalmente nella detenzione di partecipazioni in società stabilite nello stesso
Stato membro (19). Con la decisione assunta nel caso «X AB e Y AB» del 1999 la Corte di Giustizia ha
ritenuto contrarie alla libertà di stabilimento alcune
norme fiscali svedesi in materia di agevolazioni applicabili ai trasferimenti finanziari infragruppo, in
quanto tali norme prevedevano che dette agevolazioni non fossero suscettibili di essere concesse rispetto alle ipotesi in cui il capitale della società controllata fosse detenuto interamente dalla controllante in maniera indiretta, ossia per il tramite di partecipazioni della controllante in altre filiali costituite in
altri paesi membri (20). Nel caso «Marks & Spencer» del 2005 la Corte di Giustizia ha affermato in
via di principio che gli artt. 43 e 48 Trattato CE non
impediscono agli Stati membri di introdurre previsioni che in linea generale impediscano a una società
controllante nazionale di dedurre dai profitti tassabili le perdite maturate da una società controllata
costituita in un altro Stato membro, mentre tale pratica è consentita rispetto a società controllate costituite nel medesimo paese della società controllante;
tuttavia, la Corte di Giustizia ha stabilito che è da
valutarsi contraria agli artt. 43 e 48 Trattato CE una
normativa nazionale che impedisse alla società controllante una simile pratica allorché la società controllata costituita in un altro Stato membro ha esaurito — in base alla legislazione dello Stato membro
ospitante — ogni possibilità di ottenere sgravi fiscali
in relazione alle perdite accumulate (21). Nella sentenza sul caso «Cadbury Schweppes» del 2006, dopo
aver ribadito che la decisione di costituire filiali in un
altro Stato membro al fine di beneficiare di un favorevole regime fiscale non rappresenta di per sé un
abuso del diritto e quindi la possibilità di avvalersi
della libertà di stabilimento assicurata alle società
dal Trattato CE a tale fine, la Corte di Giustizia ha
affermato che contrasta con il diritto di stabilimento
una normativa nazionale (nella specie inglese) che
faccia rientrare nella base imponibile di una società
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
costituita secondo la propria legislazione gli utili realizzati da una sua società controllata costituita in un
altro Stato membro perché tali utili sono in detto
altro Stato membro soggetti ad un livello impositivo
inferiore, a meno che la filiale costituita nell’altro
Stato membro non costituisca una costruzione di puro artificio — priva di effettività economica — destinata esclusivamente a eludere l’imposta nazionale
normalmente dovuta (22).
In sintesi, nei casi appena considerati, la Corte di
Giustizia ha fissato in ampi termini il principio che le
disposizioni in materia di libertà di stabilimento
ostano a che lo Stato d’origine ostacoli con un peculiare trattamento fiscale lo stabilimento secondario
in un altro Stato membro — per il tramite di filiali o
succursali — di una società costituita secondo la propria legislazione.
Nel secondo gruppo di fattispecie (c.d. limitazioni
«in entrata») rientrano i casi «Comm. CE c. Francia», «Compagnie de Saint-Gobain», «Royal Bank
of Scotland», «CLT-UFA» e «Denkavit».
Nel caso «Comm. CE c. Francia» del 1986 è stata
valutata in violazione del diritto di stabilimento la
normativa francese che riconosceva determinati benefici fiscali solo alle società costituite in Francia
(quindi anche a società francesi controllate da società straniere ossia filiali di società straniere) e non
li estendeva alle succursali e agenzie di società straniere (23). Nel caso «Compagnie de Saint-Gobain»
del 1999 la Corte di Giustizia ha affermato che la
libertà di stabilimento garantita dal Trattato CE impedisce che una normativa di uno Stato membro
escluda uno stabilimento permanente di una società
costituita in altro Stato membro dal godimento di
benefici fiscali previsti per le società nazionali (24).
Nel caso «Royal Bank of Scotland» del 1999, è stato
ritenuto che la corretta interpretazione degli artt. 52
e 58 Trattato CE (oggi artt. 43 e 48) si oppone ad una
normativa di uno Stato membro che per le società
che hanno sede in un altro Stato membro ed operano nel primo Stato membro tramite un centro di
attività stabile ivi situato, allorché non esiste alcuna
differente situazione oggettiva tra queste due categorie di società tale da giustificare una disparità di
trattamento, escluda la possibilità di beneficiare di
un’aliquota d’imposta sugli utili più bassa, mentre
tale possibilità viene invece riconosciuta alle società
che hanno sede nel primo Stato membro (25). Riprendendo il principio già affermato nel caso Commissione CE c. Francia del 1986 di equiparazione fra
filiali e succursali, nella sentenza relativa al caso
«CLT-UFA» del 2006, la Corte di Giustizia ha affermato che gli artt. 43 e 48 Trattato CE ostano a che la
normativa tedesca possa prevedere che l’aliquota
d’imposta sugli utili di una succursale di una società
avente sede in un altro Stato membro sia superiore
17
all’aliquota d’imposta sugli utili di una filiale costituita in Germania della medesima società allorché
tale filiale effettui un versamento integrale dei suoi
utili alla società capogruppo (26). Nel caso «Denkavit» sempre del 2006 la Corte di Giustizia ha stabilito che la libertà di stabilimento mira a garantire il
beneficio del trattamento nazionale dello Stato
membro ospitante della controllata, vietando qualsiasi discriminazione fondata sul luogo in cui si trova
la sede della società controllante; sicché gli articoli
43 e 48 Trattato CE ostano a una normativa nazionale (francese) che fa gravare l’onere di un’imposizione sui dividendi su una società madre non residente, dispensandone viceversa quasi totalmente le
società madri residenti (27).
Dal complesso di questo secondo gruppo di decisioni si ricava il principio generale in base al quale la
libertà di stabilimento è preordinata ad assicurare
alle società che esercitano il diritto di stabilimento
secondario il beneficio della disciplina nazionale fiscale dello Stato membro di destinazione, in ogni
caso indipendentemente dalla forma utilizzata per lo
stabilimento secondario (filiale o succursale).
(19) C. Giust. CE, 16-7-1998, Imperial Chemical Industries plc
(ICI) v. Kenneth Hall Colmer (Her Majesty’s Inspector of Taxes), causa C-264/96.
(20) C. Giust. CE, 18-11-1999, X AB, Y AB and Riksskatteverket, causa C-200/98.
(21) C. Giust. CE, 13-12-2005, Marks & Spencer plc v. David
Halsey (Her Majesty’s Inspector of Taxes), causa C-446/03.
(22) C. Giust. CE, 12-9-2006, Cadbury Schweppes plc, Cadbury
Schweppes Overseas Ltd v. Commissioners of Inland Revenue,
causa C-196/04.
(23) C. Giust. CE, 28-1-1986, Commission of the European
Communities v. French Republic, causa C-270/83.
(24) C. Giust. CE, 21-9-1999, Compagnie de Saint-Gobain,
Zweigniederlassung Deutschland v. Finanzamt Aachen-Innenstadt, causa C-307/97.
(25) C. Giust. CE, 29-4-1999, Royal Bank of Scotland plc v.
Elliniko Dimosio (Greek State), causa C-311/97.
(26) C. Giust. CE, 23-2-2006, CLT-UFA SA v. Finanzamt KölnWest, causa C-253/03.
(27) C. Giust. CE, 14-12-2006, Denkavit Internationaal BV,
Denkavit France SARL v. Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, causa C-170/05.
7. (Segue). L’armonizzazione comunitaria del diritto
delle società e la concorrenza fra ordinamenti giuridici.
Le sentenze della Corte di Giustizia in materia di
diritto di stabilimento delle società (Centros in primis e, a seguire, Überseering e Inspire Art; v. supra
parr. 5 e 6) hanno fatto emergere una (apparente)
contrapposizione fra l’armonizzazione delle discipline societarie nazionali prevista dall’art. 44 Trattato
CE per facilitare l’esercizio della libertà di stabilimento e limitare i rischi derivanti dalle profonde divergenze tra le normative degli Stati membri dirette
a tutelare i soci, i creditori e i terzi in generale (su cui
18
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
v. infra parr. 8 ss.), e un preteso fenomeno di concorrenza fra gli ordinamenti giuridici societari dei
paesi membri (regulatory competition, competition
among rules), che sarebbe effetto del pieno riconoscimento per via giurisprudenziale del diritto di stabilimento di cui agli artt. 43 e 48 Trattato CE. Alcuni
ritengono che mentre la Commissione CE cercherebbe di uniformare le discipline societarie nazionali
con direttive e raccomandazioni, la Corte di Giustizia avrebbe dato avvio a un processo di competizione fra tali discipline destinata a far prevalere una o
più fra esse, a scapito delle altre.
Al di là delle possibili analogie con l’esperienza statunitense, di cui sono stati sottolineati i limiti (28),
v’è anzitutto da osservare che non tutti sono concordi nel ritenere che tale concorrenza fra gli ordinamenti giuridici dei paesi membri si stia effettivamente sviluppando o, quanto meno, ne sottolineano una
portata circoscritta alle sole società di medie e piccole dimensioni. Premesso che la scelta dell’ordinamento giuridico a cui sottoporsi non dipende esclusivamente dal diritto societario (essendo questo fattore spesso di rilievo minore rispetto ad altri, quali il
regime fiscale, la legislazione sul lavoro e a tutela
dell’ambiente, la disponibilità di materie prime o di
mercati del prodotto ovvero di forza lavoro qualificata), secondo alcuni, da una parte, gli Stati membri
non starebbero attualmente perseguendo una politica del diritto societario di reale incentivazione all’arrivo di società originariamente costituite in altri Paesi membri (al più realizzandosi una difensive regulatory competition, mediante l’introduzione di riforme del diritto societario dirette più che a attrarre le
società straniere nel proprio ordinamento, a evitare
che le società nazionali abbiano un reale interesse a
fuoriuscirne), e, dall’altra parte, le grandi società
quotate o comunque aperte all’investimento del
pubblico (public companies) non godrebbero di significativi benefici dal cambiamento della legge applicabile e, quindi, non sarebbero interessate da tale
potenziale regulatory competition (29). Del resto,
nonostante la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sono ancora presenti nei sistemi giuridici nazionali differenti significativi ostacoli — legali e fiscali — ai processi di reincorporation (intesi, in senso lato, quale ogni meccanismo giuridico che consenta alla società di essere sottoposta ad un diritto differente da quello del proprio paese di originaria costituzione), sebbene in seguito all’approvazione sia
dello statuto della Società europea, sia della direttiva
sulle fusioni trasnfrontaliere, i citati processi di reincorporation in altri Stati membri appaiano oggi maggiormente facilitati. Sotto altro profilo, lo sviluppo di
una reale concorrenza fra ordinamenti giuridici deve
altresı̀ fare i conti con la propensione dei soci ad
affrontare una corretta analisi dei costi e dei benefici
della costituzione della società in un altro ordinamento giuridico, che necessita una valutazione complessiva e di lungo periodo, effettuata non solo rispetto
alla fase della costituzione della società. In attesa di
studi empirici sulla questione sufficientemente significativi, si ritiene pertanto prudente sospendere
ogni valutazione sulla effettiva esistenza di un fenomeno di competizione fra gli ordinamenti giuridici
dei paesi membri a livello di diritto societario.
In ogni caso, fra le varie possibili letture cui è possibile sottoporre il rapporto tra armonizzazione comunitaria e concorrenza fra ordinamenti giuridici, da un
punto di vista generale, si ritiene corretta l’impostazione secondo la quale armonizzazione delle discipline nazionali e competizione fra ordinamenti non
sono processi necessariamente antitetici e alternativi
rispetto all’obiettivo ultimo del diritto comunitario
delle società, vale a dire la costruzione di un pieno
ed effettivo mercato interno attraverso l’ampio riconoscimento del diritto di stabilimento delle società. I
due processi portano ciascuno il proprio contributo
alla realizzazione di un mercato interno privo di
ostacoli alla libera circolazione delle imprese in forma societaria ed entrambi mediante una semplificazione del contesto giuridico in cui si trovano ad operare le società dei paesi membri. L’armonizzazione si
propone di semplificare il frammentato contesto giuridico del mercato interno mediante un processo di
uniformazione delle regole suscettibili di essere applicate alle società. Sotto questo profilo, al di là di
ogni valutazione circa gli effetti di armonizzazione
realmente raggiunti e circa la necessità degli atti di
armonizzazione, il processo di armonizzazione è passato da una iniziale armonizzazione «imposta», in
cui prescrizioni vincolanti si proponevano di evitare
la «fuga» delle società da un ordinamento di un paese membro ad un ordinamento di un altro paese
membro, prevenendo una possibile Race to the
Bottom, ad una armonizzazione «condivisa» (fra
Comunità, Stati membri e imprese societarie), diretta a stimolare le regolamentazioni nazionali e la condotta delle società verso obiettivi di convergenza,
nell’ambito del ripensamento del principio di sussidiarietà in termini di ricerca di una multi-level governance quale nuovo elemento caratterizzante l’intervento comunitario nei settori di sua competenza.
Dal canto suo, la competizione fra ordinamenti giuridici, assicurata dal consolidato principio del mutuo
riconoscimento e dalla recente giurisprudenza in
materia di diritto di stabilimento, semplifica la frammentazione del contesto giuridico poiché stimola
l’evoluzione e la conformazione degli ordinamenti
agli standards normativi preferiti dalle società e dal
mercato.
Va da sé che mentre con il processo di armonizzazione — sia pure «condivisa» — il legislatore comu-
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
nitario conserva lo spazio di intervento a lui assicurato dal sistema di multi-level governance, potendo
cercare di indirizzare la convergenza degli ordinamenti nazionali rispetto agli obiettivi di cui all’art. 2
Trattato CE («uno sviluppo armonioso, equilibrato e
sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità
tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non
inflazionistica, un alto grado di competitività e di
convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento
della qualità di quest’ultimo, il miglioramento del
tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra gli Stati membri»),
rispetto al processo di competizione degli ordinamenti giuridici, nella selezione dell’ordinamento
preferibile e, dunque, vincente nella competizione,
prevarranno gli interessi degli operatori economici,
delle società e di coloro che le controllano.
(28) Fondamentale appare essere la considerazione che la competizione fra ordinamenti giuridici societari dei paesi membri
della Comunità europea non può fondarsi sulla presenza di una
franchise tax (tassa applicabile per la sola circostanza della costituzione della società in un determinato Stato) analoga a
quella statunitense, essendo una simile tassazione espressamente proibita dall’art. 2, 1o co., e dall’art. 10, lett. a), della direttiva
69/335/CEE del 17-6-1969 concernente le imposte indirette sulla raccolta di capitali. La direttiva citata appare altresı̀ impedire
ogni tentativo dello Stato in cui la società intende costituirsi di
realizzare redditi dal procedimento di costituzione, mediante,
ad esempio, l’imposizione di costi di registrazione superiori al
costo reale [v. sentenza C. Giust. CE, 20-4-1993, Ponente Carni
s.p.a. and Cispadana Costruzioni s.p.a. v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, cause riunite C-71/91 e C-178/91, sentenza C. Giust. CE, 2-12-1997, Fantask A/S e.a. v. Industriministeriet (Erhvervministeriet), causa C-188/95, sentenza C. Giust.
CE, 29-9-1999, Modelo and Director-Geral dos Registos e Notariado, causa C-56/98].
(29) Fra le ragioni che non renderebbero particolarmente attraente per le società aperte all’investimento del pubblico il
cambiamento della legge applicabile vengono indicate le seguenti: (i) il diritto applicabile a tali società — rispetto alle
quali è centrale la convergenza (imposta o indotta dal mercato)
degli obblighi gravanti su di esse in quanto società quotate o
facenti appello al pubblico risparmio — è il settore del diritto
societario (inteso in senso ampio) in cui più sensibile è stata
l’armonizzazione (stimolata dall’intervento comunitario o dalla
circolazione spontanea dei modelli nazionali), sicché non vi sarebbero significative differenze fra i vari ordinamenti nazionali;
(ii) rispetto ad alcuni ordinamenti nazionali rimangono ancora
questioni aperte che non consentono di valutare appieno la
convenienza del cambiamento di legge applicabile; l’esempio
più significativo è rappresentato dall’ordinamento tedesco con
riferimento al quale non è ancora chiaro se il regime della
co-gestione è da considerarsi comunque applicabile alle società
operanti in Germania in quanto regola imperativa a protezione
di un interesse pubblico; (iii) i transaction costs derivanti dal
cambiamento della legge applicabile — essenzialmente riconducibili alla (ri)costituzione in un altro Stato membro — non
sarebbero trascurabili.
19
8. L’armonizzazione delle discipline societarie nazionali.
L’armonizzazione delle discipline nazionali rappresenta la linea direttrice principale — quanto meno
sotto il profilo quantitativo — secondo cui si è sviluppato il diritto comunitario delle società, tramite
essa ricevendo attuazione l’art. 44, 2o co., lett. g),
Trattato CE, sulla base del quale — al fine di realizzare la libertà di stabilimento — il Consiglio e la
Commissione CE sono tenuti a procedere «coordinando, nella necessaria misura e al fine di renderle
equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati
membri, alle società a mente dell’articolo 48, secondo comma per proteggere gli interessi tanto dei soci
come dei terzi».
Il legislatore comunitario ha sino ad oggi emanato
numerose direttive (ivi comprese quelle che modificano una precedente direttiva), alcuni regolamenti e
diverse raccomandazioni aventi uno specifico scopo
di armonizzazione.
Per quanto concerne le direttive, si tratta della:
a) direttiva 68/151/CEE del 9-3-1968 («Prima direttiva societaria»), in materia di pubblicità della società e degli atti sociali, di validità degli obblighi della
società e di nullità della società, per come modificata dalla direttiva 2003/58/CE del 15-7-2003 riguardante i requisiti di pubblicità di alcuni tipi di società;
b) direttiva 77/91/CEE del 13-12-1976 («Seconda direttiva societaria»), riguardante la costituzione della
società per azioni e la salvaguardia e le modificazioni
del capitale sociale della stessa, per come modificata
dalla direttiva 92/101/CEE del 23-11-1992 e dalla direttiva 2006/68/CE del 6-9-2006;
c) direttiva 78/855/CEE del 9-10-1978 («Terza direttiva societaria») relativa alle fusioni delle società per
azioni;
d) direttiva 78/660/CEE del 25-7-1978 («Quarta direttiva societaria») relativa ai conti annuali, per come modificata dalla direttiva 2001/65/CE del 27-92001, dalla direttiva 2003/51/CE del 18-6-2003, dalla
direttiva 2006/43/CE del 17-5-2006 e dalla direttiva
2006/46/CE del 14-6-2006;
e) direttiva 82/891/CEE del 17-12-1982 («Sesta direttiva societaria») relativa alle scissioni delle società
per azioni;
f) direttiva 83/349/CEE del 13-6-1983 («Settima direttiva societaria») relativa ai conti consolidati, per
come modificata dalla direttiva 2001/65/CE del 27-92001, dalla direttiva 2003/51/CE del 18-6-2003, dalla
direttiva 2006/43/CE del 17-5-2006 e dalla direttiva
2006/46/CE del 14-6-2006;
g) direttiva 84/253/CEE del 10-4-1984 («Ottava direttiva societaria») relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti
contabili, abrogata e sostituita dalla direttiva 2006/
43/CE del 17-5-2006;
20
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
h) direttiva 89/666/CEE del 21-12-1989 («Undicesima direttiva societaria») relativa alla pubblicità delle succursali create in uno Stato membro da taluni
tipi di società soggette al diritto di un altro Stato;
i) direttiva 89/667/CEE del 21-12-1989 («Dodicesima direttiva societaria») relativa alle società a responsabilità limitata con un unico socio;
l) direttiva 2004/25/CE del 21-4-2004 concernente le
offerte pubbliche di acquisto («Direttiva Opa» o
«Tredicesima direttiva societaria»);
m) direttiva 2005/56/CE del 26-10-2005 («Decima
direttiva societaria») sulle fusioni transfrontaliere di
società di capitali;
n) direttiva 2007/36/CE dell’11-7-2007 relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società
quotate.
Le direttive dispongono l’armonizzazione soprattutto della disciplina delle società per azioni, solo
alcune essendo applicabili anche alle società a responsabilità limitata; fra queste ultime rientrano la
Prima direttiva societaria, la Quarta direttiva societaria, la Settima direttiva societaria, l’Ottava direttiva societaria, la Decima direttiva societaria e la
Undicesima direttiva societaria. La sola Dodicesima
direttiva societaria è dedicata esclusivamente alle
società a responsabilità limitata, obbligando gli Stati
membri a introdurre nel proprio ordinamento la società a responsabilità limitata unipersonale. Tutte le
direttive perseguono un’armonizzazione minima,
che lascia gli Stati membri liberi di stabilire norme
più rigorose.
Regolamenti sono stati emananti in materia di modalità di redazione dei conti delle società. Il Regolamento CE 1606/2002 del 19-7-2002 del Parlamento
e del Consiglio ha imposto l’adozione dei principi
contabili internazionali (International Accounting
Standards, IAS, e International Financial Reporting
Standards, IFRS, nonché le relative interpretazioni)
per la redazione dei conti consolidati delle società (a
partire dall’esercizio 2005) con titoli quotati su mercati regolamentati degli Stati membri. A tale regolamento hanno fatto seguito alcuni regolamenti di
attuazione della Commissione CE (v. infra par. 16).
Raccomandazioni sono state formulate nel settore
del governo societario e della redazione dei conti
delle società. Sotto il primo profilo vengono in considerazione la Raccomandazione 2004/913/CE del
14-12-2004 in materia di remunerazioni degli amministratori di società quotate e la Raccomandazione
2005/162/CE del 15-2-2005 in materia di amministratori non esecutivi. Sotto il secondo profilo, sono da
considerarsi la Raccomandazione 2001/256/CE del
15-11-2000 sul controllo della qualità della revisione
e la Raccomandazione 2002/590/CE del 16-5-2002
sull’indipendenza dei revisori.
9. (Segue). Le ragioni e l’efficacia del processo di
armonizzazione.
Secondo il testo dell’art. 44, 2o co., lett. g), Trattato
CE, il fondamentale obiettivo del processo di armonizzazione del diritto delle società da realizzarsi per
il tramite di direttive era ed è quello di facilitare
l’esercizio del diritto di stabilimento da parte delle
società. Gli Stati firmatari del Trattato CE hanno
sempre ritenuto che l’armonizzazione delle disposizioni dettate dalle singole legislazioni nazionali societarie a tutela degli interessi dei soci e dei terzi
permetta alle società di stabilirsi più facilmente in un
altro Stato membro, in cui esse — proprio grazie al
processo di armonizzazione — rinvengono un quadro regolamentare assai simile a quello del paese di
origine e per questo motivo maggiormente comprensibile.
Peraltro, secondo una tesi oggi diffusamente accettata, la necessità dell’armonizzazione (minima) del
diritto societario fra i paesi membri della Comunità
europea stabilita dal Trattato CE è da rinvenirsi altresı̀ nel contestuale (o prevalente) obiettivo di evitare distorsioni nella collocazione delle società fra i
paesi membri, che gli Stati membri ritenevano si
sarebbero verificate ove — nell’ambito di un realizzando mercato interno in cui le società avrebbero
liberamente circolato — ciascuno di essi avesse potuto continuare a regolare a proprio piacimento la
disciplina societaria. Nelle fasi iniziali del processo
di armonizzazione era avvertita con timore la possibilità che si potesse replicare in Europa quel Delaware Effect di provenienza statunitense, che, secondo alcuni studiosi nordamericani, aveva condotto alla Race to the Bottom («corsa al ribasso»)
delle legislazioni statali statunitensi in materia di società nell’ambito del market for corporate charters.
Nelle valutazioni dell’epoca, la manifestazione europea del Delaware Effect generata dalla libera circolazione delle società si sarebbe potuta risolvere
nella fuga delle società di capitali dagli ordinamenti
giuridici di alcuni paesi membri a disciplina più rigorosa per sottoporsi alla regolamentazione societaria di altri paesi membri, ritenuta evidentemente più
favorevole. L’armonizzazione dei diritti societari nazionali — ossia l’adozione da parte degli Stati membri di una serie di regole operative che realizzassero
un modello di organizzazione e funzionamento delle
società di capitali sufficientemente simile — era vista come la necessaria conseguenza della libera circolazione delle società, al fine di proteggere investitori, creditori e dipendenti delle società che avessero esercitato la libertà di circolazione, garantita
dal Trattato CE.
In realtà il processo di armonizzazione — sebbene
abbia prodotto un significativo numero di provvedimenti normativi — si è sostanzialmente arrestato
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
ben presto e la reale portata degli effetti di armonizzazione raggiunti è oggi discussa. Da una parte, gli
Stati membri hanno progressivamente e rapidamente acquisito la consapevolezza che la Race to the
Bottom non si andava comunque realizzandosi (e
non costituiva pertanto una minaccia da contrastare
con l’uniformazione delle discipline) e, dall’altra
parte, dopo la facile armonizzazione di alcuni profili
della disciplina societaria già sostanzialmente uniformi, le diversità più profonde, connaturate alla tradizione giuridica dei vari sistemi e all’assetto dei rapporti socio-economici di ciascuno di essi, hanno opposto una forte resistenza ad una armonizzazione di
maggiore rilievo. È prevalsa presso gli Stati membri
la linea politica della difesa dei caratteri essenziali
del proprio diritto societario, non realmente minacciato dalla concorrenza di diritti societari sviluppati
presso altri sistemi giuridici. L’armonizzazione è stata praticata e perseguita fino a dove essa non è andata ad incidere sui tratti essenziali del diritto societario dei singoli paesi membri o, almeno, di quelli fra
essi più autorevoli politicamente nell’ambito del
processo normativo comunitario. In altre parole, il
processo di armonizzazione ha trovato un limite nella volontà comune degli Stati membri di non accettare soluzioni armonizzatrici che sacrificassero le peculiarità di fondo dei propri sistemi giuridici nel settore societario. Sicché, fino a quando si è trattato di
armonizzare aspetti già ampiamente conformi nei
vari paesi membri, quali quelli oggetto della Prima
direttiva societaria e della Seconda direttiva societaria, le direttive sono state rapidamente adottate e
hanno mantenuto un buon grado di vincolatività delle loro disposizioni. Ma allorché si è passati ad armonizzare profili in cui le tradizioni giuridiche dei
paesi membri variavano e variano sensibilmente,
non solo le direttive hanno richiesto ben maggiori
tempi di elaborazione, ma sono state redatte con un
forte ricorso a regole opzionali, che hanno lasciato
gli Stati membri sostanzialmente liberi di non procedere all’armonizzazione prospettata o comunque
la hanno ostacolata. Quando poi il tema da armonizzare si è presentato altamente significativo rispetto alle tradizioni nazionali, le proposte di direttiva
non sono state mai adottate (come nel caso della
proposta di Quinta direttiva societaria in materia di
amministrazione delle società ovvero della proposta
di Nona direttiva societaria in materia di gruppi di
società, su cui v. infra il par. 22) o hanno richiesto un
tempo lunghissimo per la loro approvazione e con
risultati ampiamente insoddisfacenti sotto lo specifico profilo dell’armonizzazione (come nel caso della
Direttiva Opa, su cui v. infra par. 20). La resistenza
di alcuni ordinamenti a soluzioni armonizzatrici contrastanti con la propria tradizione giuridica si è spinta fino al punto che, anche in presenza di direttive
21
adottate e vincolanti, alcuni ordinamenti giuridici si
sono a lungo rifiutati di darvi attuazione, anche attirando — sebbene in alcuni casi tardivamente — le
sentenze di condanna della Corte di Giustizia per
inadempimento degli obblighi comunitari.
Sotto un profilo generale, rispetto agli elementi fondamentali dell’organizzazione e del funzionamento
delle società di capitali, le direttive comunitarie di
armonizzazione non sono riuscite ad imporre uno
specifico modello «comunitario» di società di capitali e, in particolare, di società per azioni. Pur dovendo registrare una certa prevalenza dei caratteri dei
modelli continentali di società (modello francese e
modello tedesco) nelle direttive e nei progetti di direttiva (probabilmente con l’unica eccezione della
normativa su conti annuali, ispirata anche e soprattutto al modello anglosassone), il risultato finale del
processo di armonizzazione allo stadio attuale è di
rispetto dei caratteri di fondo dei modelli societari
nazionali e delle loro radici istituzionali e culturali (30). Non appare da escludere che la sostanziale
incapacità degli organi comunitari di far accettare
agli Stati membri un modello «comunitario» di società di capitali sia alla base delle mutate modalità
secondo cui viene oggi condotto il processo di armonizzazione (v. infra par. 10).
(30) L’efficacia del processo comunitario di armonizzazione
dell’organizzazione e del funzionamento delle società di capitali è oggetto di discussione non solo in relazione all’incapacità
di proporre e far affermare uno specifico modello «comunitario» di società di capitali, ma anche con riferimento alla reale
efficacia armonizzatrice delle non poche direttive adottate (v.
infra par. 13). L’applicazione uniforme delle norme contenute
nelle direttive di armonizzazione approvate è in qualche modo
indebolita da diversi fattori: norme nazionali di attuazione delle
direttive non sempre conformi al testo o alla ratio della direttiva; ipotesi in cui gli Stati membri semplicemente omettono di
dare attuazione alla direttiva e sostanziale indifferenza rispetto
a tali inadempimenti da parte sia delle autorità comunitarie, sia
dei giudici nazionali, con conseguente scarso ricorso alla fondamentale attività di salvaguardia dell’efficacia del diritto comunitario svolta dalla C. Giust. CE; fenomeni di «erosione»
volontaria o involontaria delle norme nazionali di recepimento,
che vengono successivamente modificate in modo da renderle
incoerenti con le direttive, spesso senza che le autorità comunitarie e i legislatori nazionali ne abbiano consapevolezza; diversità di interpretazione delle norme comunitarie nei vari sistemi giuridici in ragione e alla luce delle differenti tradizioni
giuridiche. È stato altresı̀ sostenuto che le disposizioni contenute nei provvedimenti di armonizzazione — con poche eccezioni — non imporrebbero alcun divieto o obbligo significativo,
né introdurrebbero nuove possibilità di particolare rilievo per
le società europee, poiché sarebbero caratterizzate da almeno
una delle seguenti caratteristiche: essere di attuazione o applicazione facoltativa, essere market-mimicking, ossia condotte
che i privati solitamente adotterebbero anche in assenza di norme di legge che le impongano, essere prive di significativa importanza, essere eludibili (Enriques, L’irrilevanza del diritto comunitario derivato in materia di società, NGCC, 2005, II, 384).
22
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
10. (Segue). L’evoluzione del processo di armonizzazione. Dalle direttive dettagliate alla regolamentazione opzionale e per standards.
All’interno del processo di armonizzazione portato
avanti dal legislatore comunitario possono essere distinti alcuni periodi temporali, corrispondenti alle
modalità con cui è stata perseguita l’armonizzazione
delle discipline nazionali di diritto societario.
In un tentativo di ricostruzione sistematica dell’insieme delle direttive societarie, si può osservare che
nell’elaborazione dei loro contenuti, in particolare
sotto il profilo del grado di dettaglio e di vincolatività dei precetti che esse indirizzano agli Stati membri, si è verificato un passaggio da una «prima generazione» di direttive che obbligavano gli Stati a raggiungere determinati e specifici obiettivi, attraverso
un buon grado di vincolatività delle proprie disposizioni (la Prima direttiva societaria e la Seconda direttiva societaria), a una «seconda generazione» di
direttive (a partire dalla fine degli anni settanta del
xx secolo) caratterizzata da una maggiore flessibilità
e dal ricorso a regole opzionali (Terza direttiva societaria, Sesta direttiva societaria, Quarta direttiva
societaria, Settima direttiva societaria, Ottava direttiva societaria e Dodicesima direttiva societaria), sino a giungere a una «terza generazione» in cui la
normativa comunitaria si riduce a un quadro circoscritto di indirizzi generali e soluzioni opzionali, con
limitate indicazioni prescrittive (pressoché tutte le
direttive approvate a partire dalla fine degli anni novanta del xx secolo). Nell’ultimo periodo la Commissione CE sostiene chiaramente lo sviluppo della
autoregolamentazione basata su codici di best practice e fa ampio ricorso a strumenti di soft law (i.e.
raccomandazioni).
In sintesi, all’iniziale armonizzazione «imposta», in
cui prescrizioni vincolanti venivano introdotte allo
scopo di evitare la «fuga» delle società da un ordinamento di un paese membro ad un ordinamento di
un altro paese membro, prevenendo la possibile e
temuta concorrenza fra ordinamenti giuridici e la
Race to the Bottom (mandatory approach), è seguita
un’armonizzazione che si può definire «condivisa»
(fra Comunità, Stati membri e imprese societarie),
diretta a stimolare mediante la proposizione di modelli sempre più marcatamente opzionali ovvero a
scelta libera una spontanea evoluzione delle regolamentazioni nazionali e della condotta delle società
verso obiettivi di convergenza (legal options approach), nell’ambito del ripensamento e della valorizzazione del principio di sussidiarietà stabilito dall’art. 5
Trattato CE (non va dimenticato che il diritto societario rimane settore di competenza concorrente della Comunità e degli Stati membri) e in termini di
ricerca di una multi-level governance quale nuovo
elemento caratterizzante l’intervento comunitario
nei settori di sua competenza.
11. (Segue). Il Piano d’azione 2003 e la review dell’acquis in materia di diritto societario, contabilità e
revisione contabile.
Nella più recente evoluzione del processo di armonizzazione del diritto societario passaggio fondamentale è rappresentato dal Piano d’azione del 2003,
con cui la Commissione CE, pur dichiarandosi ancora fiduciosa nelle potenzialità e nella necessità del
processo di armonizzazione, ne imposta gli sviluppi
secondo un chiaro orientamento di maggiore flessibilità e di normazione per principi e modelli a scelta
libera.
Seguendo le proposte del gruppo ad alto livello di
esperti del diritto societario (31), la Commissione
CE ha pubblicato nel 2003 la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo titolata «Modernizzazione del diritto delle società e rafforzamento del
governo dell’impresa nell’Unione europea — Un
piano per avanzare» («Piano d’azione 2003») (32).
Il Piano d’azione 2003 si basa sul convincimento della Commissione CE della necessità di un miglioramento del diritto societario e del governo delle imprese europee, al fine di accrescere il grado di competitività di queste ultime (con conseguente stimolo
alla creazione di nuovi posti di lavoro e crescita generalizzata del sistema economico) e di rafforzare i
diritti degli azionisti e la protezione dei terzi (sı̀ da
porre le basi per ricostituire la fiducia degli investitori, sensibilmente diminuita negli anni precedenti a
causa di gravi scandali causati da atti di gestione
infedele da parte degli amministratori di alcune società, soprattutto quotate). In quest’ottica, il Piano
d’azione 2003 si inserisce nell’ambito di un processo
più ampio e integrato, condotto dalla Commissione
CE rispetto a diversi profili, strettamente connessi
con il diritto societario e il governo delle imprese
(servizi finanziari, informazione finanziaria, responsabilità sociale delle imprese, politica industriale,
controllo dei conti) (33).
I criteri che hanno guidato la Commissione CE nell’elaborazione del Piano d’azione 2003 e nell’individuazione delle future iniziative comunitarie di regolamentazione del diritto societario sono i seguenti: il
rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità
nei rapporti fra legislazione comunitaria e legislazioni nazionali; la ricerca dell’elemento della flessibilità
della regolamentazione comunitaria, nel rispetto di
alcuni insuperabili principi di base; lo scopo di rendere la regolamentazione comunitaria un modello
proprio, basato sui tratti culturali e le pratiche degli
affari delle imprese europee, che — soprattutto con
riferimento al governo societario — sia in grado di
proporsi in ambito internazionale come un modello
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
dotato di «buon senso» e di qualità. Sotto il profilo
metodologico, nel Piano d’azione 2003, la Commissione CE si è proposta di modernizzare il diritto societario attraverso tre fasi temporali (la prima sino al
2005, la seconda dal 2006 al 2008, la terza dal 2009 in
poi), ricorrendo in maniera significativa alla consultazione di esperti del settore (governativi, del mondo
delle imprese, dell’accademia), indicendo consultazioni pubbliche aperte e organizzando un Forum europeo sul governo societario. Le aree di intervento
prese in considerazione nel Piano d’azione 2003 sono: il governo societario; la disciplina del capitale
sociale; i gruppi di società e le strutture piramidali; la
mobilità delle società in abito europeo; la «società
privata europea»; la società cooperativa europea e
le altre forme giuridiche europee delle imprese; la
trasparenza delle forme giuridiche nazionali delle
imprese.
Avviata la messa in opera delle iniziative previste
nella prima fase del Piano d’azione 2003, nel dicembre del 2005, la Commissione CE ha indetto una
consultazione pubblica di verifica e discussione sulle
future priorità del Piano d’azione 2003. A dire della
Commissione CE, l’esigenza di tale consultazione si
è manifestata in ragione del mutamento di contesto
rispetto al 2003, anche in considerazione della circostanza che l’azione dell’Unione europea deve ora
basarsi sui due obiettivi «gemelli» del (i) miglioramento della competitività delle società europee, in
linea con quanto previsto dall’Agenda di Lisbona
(34) e (ii) del miglioramento qualitativo della regolamentazione comunitaria (c.d. «Better Regulation») (35). La consultazione ha avuto, quindi, lo
scopo di agevolare la Commissione CE nell’identificazione dei bisogni del mercato e nel definire le priorità future per assicurare che le azioni intraprese a
livello comunitario siano tali da costituire la più efficace risposta ai predetti bisogni.
Da ultimo, nell’ambito del programma di riduzione
degli oneri amministrativi gravanti sulle imprese
operanti all’interno dell’Unione europea (36), in data 10-7-2007 la Commissione CE ha pubblicato una
ulteriore Comunicazione su una «semplificazione
del contesto in cui operano le imprese in materia di
diritto societario, contabilità e revisione contabile»
(37). In tale Comunicazione, in considerazione del
mutato contesto economico e giuridico in cui si trovano attualmente ad operare le imprese europee rispetto a quello presente all’epoca di emanazione dei
principali strumenti di armonizzazione nel settore
del diritto societario, della contabilità e della revisione contabile (ossia le direttive di armonizzazione di
cui al successivo par. 13), e preso atto della circostanza che tali strumenti — sebbene aggiornati —
sono rimasti sostanzialmente immutati nel campo di
applicazione e nei contenuti, la Commissione CE af-
23
ferma la necessità di riesaminare le direttive comunitarie esistenti. La Comunicazione ha l’obiettivo di
raggiungere un consenso politico sulle proposte legislative che la Commissione CE intende presentare
entro l’inizio del 2008 per rendere le imprese europee più competitive non solo sul mercato interno,
ma anche su quello mondiale, e sotto questo profilo
essa costituisce una fase del processo di rimeditazione del Piano d’azione 2003. Nel prospettare le linee
di sviluppo che sottopone all’esame e alle osservazioni degli Stati membri, del Parlamento europeo e
di tutte le parti interessate, la Commissione CE distingue fra alcune direttive di stretto diritto societario, che trattano principalmente profili di disciplina
interna (Seconda direttiva societaria, Terza direttiva
societaria, Sesta direttiva societaria, Dodicesima direttiva societaria) e il resto dell’acquis in materia
societaria, che concerne specifiche questioni transfrontaliere, e i settori della contabilità e della revisione contabile. Rispetto alle direttive del primo
gruppo, la Commissione CE prefigura due opzioni:
la prima, più radicale, richiede una valutazione della
effettiva necessità di tali direttive (all’esito della
quale potrebbe essere assunta una decisione di abrogazione) e la verifica se l’acquis comunitario in tale
settore non debba essere limitato ai soli profili transfrontalieri; la seconda, di portata più modesta, comporterebbe solo misure di semplificazione concrete e
specifiche (alcune delle quali, peraltro, già approvate
o in corso di esame). Per quanto concerne il resto
dell’acquis in materia societaria e i settori della contabilità e della revisione contabile, la Commissione
CE ritiene sufficienti semplici misure di semplificazione.
(31) Presieduto dal prof. J. Winter, il gruppo di esperti ha presentato la propria relazione finale (Report of the High Level
Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe) in data 4-11-2002.
(32) COM (2003) 284 finale.
(33) Al riguardo vengono in considerazione le seguenti comunicazioni: COM (1999) 232 dell’11-5-2005, «Messa in opera del
quadro d’azione per i servizi finanziari: piano d’azione», COM
(2000) 359 del 13-6-2000, «Strategia della UE in materia di
informazione finanziaria: il cammino da seguire», COM (2002)
347 del 2-7-2002, «La responsabilità sociale delle imprese: un
contributo delle imprese allo sviluppo duraturo», COM (2002)
714 dell’11-12-2002, «Politica industriale nell’Europa allargata», COM (2003) 286 del 21-5-2003, «Rafforzare la revisione
legale dei conti nell’Unione europea».
(34) L’Agenda di Lisbona [SEC (2005) 981], in estrema sintesi,
prevede che le strategie dell’Unione europea in tutti i campi
devono perseguire una maggiore e più duratura crescita economica, unitamente ad un incremento dell’occupazione.
(35) V. la Comunicazione della Commissione del 25-10-2005
[COM (2005) 535 final] al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni titolata «Implementing the Community Lisbon Programme: A strategy for the simplification of the regulatory environment». Con riferimento al diritto societario, tale comunicazione
24
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
proponeva — entro il 2006 e in base ai risultati delle revisioni in
corso e delle consultazioni dei gruppi di interesse coinvolti —
una «codification» o un «recast» (con il termine «Codification» la Commissione intende «the process whereby the provisions of an act and all its amendments are brought together in
a new legally binding act which repeals the acts which it replaces, without changing the substance of these provisions», mentre con il termine «Recasting» la Commissione intende «the
process whereby a new legally binding act repealing the acts
which it replaces combines both the amendment of the substance of the legislation and the codification of the remainder which
is intended to remain unchanged») della Prima Direttiva Societaria, della Terza Direttiva Societaria, della Sesta Direttiva
Societaria, della Undicesima Direttiva Societaria e Dodicesima
Direttiva Societaria, nonché della direttiva societaria all’epoca
in corso di approvazione sulle fusioni transfrontaliere (oggi direttiva 2005/56/CE); per il 2007 era invece proposto un «comprehensive recast» dell’intero acquis comunitario nel settore
del diritto societario. Ad oggi le proposte della Commissione
non hanno trovato accoglienza.
(36) Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al
Comitato delle regioni — «Esame strategico del programma per legiferare meglio nell’Unione europea» [COM (2006)
689 def.]; documento di lavoro della Commissione del 14-112006 — «Prima relazione sullo stato d’avanzamento della strategia per la semplificazione del contesto normativo» [COM
(2006) 690 def.]; documento di lavoro della Commissione del
14-11-2006 — «Misurazione dei costi amministrativi e degli
oneri amministrativi dell’Unione europea» [COM (2006) 691
def.]; conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo di
Bruxelles — doc. 7224/07 Concl 1; Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni — «Programma d’azione per la riduzione degli oneri amministrativi
nell’Unione europea» [COM (2007) 23 def.].
(37) COM (2007) 394 def.
12. (Segue). I gruppi di esperti e le procedure di consultazione.
A partire dalla istituzione nel 2001 del gruppo ad
alto livello di esperti di diritto societario, il processo
di armonizzazione del diritto societario viene stabilmente condotto dalla Commissione CE facendo ampio ricorso a «gruppi di esperti», ossia gruppi di persone — di varia estrazione e di solito formalmente
indipendenti dagli Stati membri — chiamati a fornire un contributo di riflessione sulla materia del diritto societario in ragione delle proprie competenze
professionali ovvero del proprio elevato patrimonio
di esperienze. A dimostrazione del ruolo centrale ad
essi attribuito dalla Commissione CE nello sviluppo
del diritto comunitario delle società (sebbene non
sia facile valutarne l’impatto concreto sull’operato
della Commissione CE e sui risultati finali del processo normativo comunitario), successivamente al
Piano d’azione 2003, sono stati istituiti due gruppi di
esperti, pressoché stabili, specificamente dedicati al
governo societario: il Forum sul governo societario e
il gruppo di esperti non governativi in materia di
governo societario e diritto delle società (c.d. Advisory Group). Sono stati altresı̀ istituiti: nel 2005 un
gruppo di esperti incaricato di assistere la Commis-
sione CE nella adozione delle misure tecniche di
esecuzione della direttiva 2006/43/CE (38); nel 2006
un gruppo per la revisione della consulenza in materia di principi contabili (Standards Advice Review
Group) con il mandato di consigliare la Commissione in merito all’obiettività e alla neutralità dei
pareri dello European Financial Reporting Advisory
Group (EFRAG) (39).
Il Forum sul governo societario («Forum») è stato
istituito dalla Commissione CE il 18-10-2004, in occasione della European Corporate Governance
Conference dell’Aja, con il compito di accrescere la
convergenza dei vari codici nazionali in materia di
governo societario e di fornire alla Commissione
CE — su richiesta di quest’ultima o di propria iniziativa — consulenza strategica «on policy issues in
the field of corporate governance» (40). Presieduto
dalla Commissione CE, il Forum è composto da
quindici persone di elevata competenza ed esperienza scelte fra i vari gruppi di interesse rispetto al
tema del governo societario (investitori, emittenti,
regolatori, rappresentanti dei lavoratori, accademici) e si riunisce due o tre volte l’anno. Fra i
documenti di principale interesse prodotti dal Forum sono da rammentare: lo Statement on the principle of «comply or explain» (41); lo Statement on
Risk Management and Internal Control (42); la Recommendation on the Commission proposal for a
directive on the exercise of shareholders’ voting
rights (43).
L’Advisory Group è stato istituito dalla Commissione CE nel 2005 (44). Esso ha il compito di «prestare
consulenza tecnica alla Commissione CE in merito
alle iniziative della Commissione CE nel campo del
governo societario e del diritto delle società su richiesta della Commissione CE. Il presidente del
gruppo può suggerire che la Commissione CE consulti il gruppo su qualsiasi materia connessa». Rispetto al Forum — ritenuto essenzialmente luogo di
riflessione sulla possibile convergenza delle prassi
nazionali in materia di governo societario — l’Advisory Group è considerato un organo al servizio della
Commissione CE. Dall’esame dei verbali delle riunioni dell’Advisory Group emerge che dette riunioni sono anzitutto un luogo in cui i funzionari della
Commissione CE informano i membri dell’Advisory
Group sulle varie iniziative della Commissione CE
in corso in materia di diritto societario, ricevendo dai
membri dell’Advisory Group riflessioni in argomento e suggerimenti di modifica o integrazione dei testi
proposti dalla Commissione CE.
In aggiunta al contributo di riflessione fornito dai
gruppi di esperti, la Commissione CE fa ampio ricorso alle cosiddette «procedure di consultazione
pubblica». Tali procedure sono utilizzate dalla Commissione CE in maniera sempre più ricorrente allo
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
scopo di raggiungere due principali obiettivi: consentire agli studiosi, agli operatori del settore e a
ogni interessato di presentare all’attenzione della
Commissione CE le proprie posizioni e valutazioni
in merito sia alle iniziative comunitarie già poste in
essere, sia a quelle in corso di progettazione; facilitare la Commissione CE nella individuazione dei bisogni normativi avvertiti dagli operatori del settore e
da ogni soggetto interessato come suscettibili di essere soddisfatti da un intervento del legislatore comunitario. I documenti predisposti dalla Commissione CE per dare avvio alle procedure di consultazione pubblica sono solitamente articolate in tre parti
principali. Nella prima parte, di introduzione allo
specifico problema oggetto della consultazione, viene fornita un’analisi dell’assetto normativo, presente
a livello internazionale, comunitario e dei paesi
membri; in tale parte, solitamente conseguente ad
uno studio commissionato dalla Commissione CE
presso esperti del settore, sono spesso presenti anche
analisi e considerazioni di tipo economico e non
mancano riflessioni tratte da esperienze extra-europee. Nella seconda parte, la Commissione CE individua e illustra le possibili misure che a suo giudizio
potrebbero essere adottate in ambito comunitario in
relazione all’oggetto della consultazione, solitamente individuando e valutando gli aspetti positivi e negativi di diverse possibili opzioni. Infine, nella parte
finale del documento, la Commissione CE formula e
illustra alcune domande, in alcuni casi indirizzando
le risposte fra alcune possibili alternative. Avviata la
procedura di consultazione, gli interessati possono
rispondere alle domande formulate dalla Commissione CE e presentare le proprie osservazioni entro
un arco temporale di alcuni mesi. Raccolte le risposte alla scadenza del termine, la Commissione CE
pubblica un documento di sintesi delle medesime in
cui vengono illustrati i risultati della consultazione.
Delle numerose procedure di consultazione si darà
conto in relazione allo specifico oggetto di ciascuna
di esse.
(38) Gruppo europeo degli organismi di controllo dei revisori
dei conti (Decisione della Commissione 2005/509/CE del 14-122005).
(39) Decisione della Commissione 2006/505/CE del 14-7-2006.
(40) Decisione della Commissione 2004/706/EC del 15-10-2004
che istituisce il Forum europeo sul governo societario.
(41) Nello Statement on the principle of «comply or explain»,
pubblicato nel febbrario del 2006, contestualmente all’Annual
Report del Forum, i membri del Forum formulano anzitutto
una serie di suggerimenti sotto il profilo dell’efficacia del principio «comply or explain» («rispetta o spiega»), che il Forum
sottolinea essere l’«approccio europeo» alle questioni di governo societario (in evidente contrapposizione con l’approccio statunitense di carattere marcatamente prescrittivo).
(42) Lo Statement on Risk Management and Internal Control è
stato approvato dal Forum nella riunione del 1-6-2006 e ha ad
oggetto le problematiche connesse con gli sviluppi regolamen-
25
tari nel settore dei sistemi interni di controllo e gestione del
rischio (ritenuti essenziali per accrescere la qualità del financial
reporting).
(43) Nel giugno del 2006, il Forum ha emanato la Recommendation on the Commission proposal for a directive on the exercise of shareholders’ voting rights, per proporre anzitutto un
insieme di emendamenti all’art. 13 della proposta di direttiva su
alcuni diritti degli azionisti (futura direttiva 2007/36/CE) al fine
di facilitare l’esercizio del diritto di voto transfrontaliero nell’ipotesi di esistenza di una c.d. «catena di intermediari» che
offrono al titolare dell’azione, l’investitore, servizi di gestione e
custodia delle azioni (servizi essenziali allorché l’azionista risieda in un paese differente dal paese in cui la società ha sede).
(44) Decisione della Commissione del 28-4-2005 (2005/308/
CE).
13. (Segue). I profili armonizzati. Cenni e linee di
sviluppo.
La necessità di contenere l’estensione del presente
lavoro entro i limiti consoni a una voce enciclopedica richiede che l’esame dei profili della disciplina
societaria oggetto delle iniziative di armonizzazione
comunitaria nel settore del diritto delle società sia
circoscritto alla individuazione dei profili oggetto
dell’intervento comunitario e a una sintetica illustrazione dei medesimi. Per ogni approfondimento in
relazione a ciascuno di tali profili si rinvia alle opere
generali e alle analisi specifiche indicate nella bibliografia iniziale.
14. A) La pubblicità degli atti sociali, la rappresentanza della società e la nullità della società (Prima
direttiva societaria e Undicesima direttiva societaria).
La disciplina della pubblicità degli atti sociali — essenziale per la tutela dei diritti dei terzi — è contenuta nella Prima direttiva societaria (direttiva 68/
151/CEE) e nell’Undicesima direttiva societaria (direttiva 89/666/CEE). La Prima direttiva societaria ha
stabilito nella prima sezione (artt. 2-6) un sistema
generale e uniforme di pubblicità — con efficacia
dichiarativa — degli atti sociali (atto costitutivo e
statuto e relative modifiche, nomina e cessazione
delle funzioni di rappresentante della società, capitale sottoscritto, bilancio, trasferimento della sede,
scioglimento, sentenza di nullità, nomina e poteri dei
liquidatori, chiusura della liquidazione e cancellazione della società dal registro), che i terzi devono poter conoscere per il tramite di un fascicolo o registro
e di un bollettino nazionale. Le proposte di semplificazione della Prima direttiva societaria formulate
nell’ambito della quarta fase dell’iniziativa SLIM dal
gruppo di lavoro ad hoc formato dai rappresentanti
dei governi e da esperti del settore societario [Company Law Slim Working Group (45)], incaricato di
analizzare la possibilità di semplificare la Prima direttiva societaria e la Seconda direttiva societaria,
sono state accolte con la direttiva 2003/58/CE del
15-11-2003 che modifica la Prima direttiva societaria
per quanto riguarda i requisiti di pubblicità di taluni
26
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
tipi di società. Va sottolineato che — oltre ad avere
esteso l’ambito di applicabilità della Prima direttiva
societaria a forme societarie che all’epoca della sua
emanazione non erano state ancora istituite nei paesi membri (quale, ad esempio, la société par actions
simplifiée francese) — tale direttiva ha modificato
esclusivamente le disposizioni in materia di modalità
della pubblicità degli atti sociali, sostanzialmente aggiungendo alle forme cartacee di pubblicità anche le
forme consentite dall’uso delle nuove tecnologie informatiche. L’Undicesima direttiva societaria stabilisce (in maniera tassativa, come deciso dalla Corte
di Giustizia nel caso Inspire Art, su cui v. supra par.
5) gli obblighi di pubblicità che gli Stati membri possono richiedere alle succursali di società costituite in
altri Paesi membri.
Sempre al fine di tutelare i terzi che vengono in contatto con la società, rispetto a vicende che potrebbero in qualche modo inficiare la validità ovvero l’efficacia delle obbligazioni assunte dalla società verso
i terzi medesimi, la Prima direttiva societaria ha uniformato le regole fondamentali sulla rappresentanza
della società (artt. 7 e 9). Il legislatore comunitario
ha stabilito la regolamentazione: a) dell’estensione
nei confronti dei terzi del potere rappresentativo di
coloro ai quali la società attribuisce organicamente il
potere di rappresentarla; b) della sorte degli obblighi
assunti in nome di una società in formazione, ma
ancora priva della personalità giuridica; c) delle limitazioni ai poteri rappresentativi degli organi sociali derivanti da previsioni statutarie.
Infine, a tutela dell’interesse dei terzi e dei soci a che
siano quanto mai contenute le ipotesi in cui si verifichi il venire meno della società con cui i primi sono
venuti in contatto o in cui i secondi hanno investito,
la Prima direttiva societaria stabilisce altresı̀ un elenco tassativo dei casi (di stretta interpretazione) in cui
può essere dichiarata — necessariamente in esito a
un procedimento giudiziale — la nullità della società
(artt. 10-12). Il regime della nullità della società non
trova applicazione con riferimento alle società in
formazione.
(45) L’iniziativa «SLIM - Simpler Legislation for the Internal
Market» è stata avviata dalla Commissione nel maggio del
1996. Il Company Law Slim Working Group, presieduto dal
prof. E. Wymeersch, ha pubblicato nel 1999 un documento contenente le «Raccomandazioni del Gruppo di lavoro SLIM sul
diritto societario in merito alla semplificazione della prima e
della seconda direttiva sul diritto delle società».
15. B) Costituzione della società e disciplina del capitale sociale (Seconda direttiva societaria).
La Seconda direttiva societaria (direttiva 77/91/
CEE) si applica alle sole società per azioni e detta
norme di dettaglio su due profili essenziali delle stes-
se: la costituzione della società e la disciplina del
capitale sociale.
Per quanto concerne il primo profilo essa stabilisce
gli elementi minimi dello statuto sociale, il regime di
responsabilità dei promotori e dei soci per le attività
svolte prima dell’autorizzazione all’inizio dell’attività, la disciplina dei conferimenti in natura. Con riguardo al secondo profilo vengono determinate la
misura minima del capitale sociale, le ipotesi e la
disciplina dell’aumento e riduzione del capitale sociale, il regime di distribuzione degli utili, la disciplina relativa alla sottoscrizione e all’acquisto di azioni
proprie, le garanzie da richiedere in caso di trasformazione di una società in s.p.a. e le procedure da
osservare in caso di perdite che intacchino il capitale
sociale.
La Seconda direttiva societaria ha subito una prima
minima modifica con la direttiva 92/101/CEE del 2311-1992 (che ha provveduto all’aggiunta dell’art. 24
bis in materia di acquisto di azioni proprie) e un’altra serie di modifiche con la direttiva 2006/68/CE del
6-9-2006. Quest’ultima modifica della Seconda direttiva societaria ha circoscritto il proprio intervento ad
alcuni profili, peraltro adottando un approccio estremamente flessibile, poiché nella maggior parte dei
casi è rimesso agli Stati membri se procedere agli
interventi di semplificazione e modernizzazione indicati nella direttiva; le previsioni inderogabili della
direttiva sono poche e, in ogni caso, stabiliscono condizioni minime. L’effetto complessivo rispetto alla
disciplina delle azioni proprie è quello di un minor
rigore della stessa e di una impostazione che consente agli Stati membri di «affievolire» ulteriormente
tale disciplina.
Peraltro, la direttiva 2006/68/CE, più che per le soluzioni di maggiore flessibilità che propone su alcuni
profili di disciplina, è di interesse in quanto sottolinea che il legislatore comunitario non è estraneo alla
discussione sulla necessità di rimeditare il sistema
delle inderogabili norme in materia di capitale sociale. Infatti, mentre, da una parte, la disciplina contenuta nella nuova direttiva mostra che il legislatore
comunitario ha «ceduto» su alcune rigidità proprie
della disciplina del capitale e nei considerando si fa
chiaro riferimento alla «necessità di procedere senza
indugio ad un esame generale della percorribilità di
alternative al regime di salvaguardia del capitale che
consenta di tutelare adeguatamente gli interessi dei
creditori e degli azionisti di una società per azioni»
(considerando n. 2), dall’altra parte, le limitate modifiche introdotte confermano che il sistema del capitale e la necessità della sua conservazione e salvaguardia rimangono elementi centrali della disciplina
comunitaria in materia di società. Sicché, rispetto al
dibattito in corso sulla necessità o meno di abolire
l’obbligatorietà del capitale sociale ovvero di sosti-
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
tuirlo con altri sistemi a tutela dei creditori e dei
terzi, quale, ad esempio, i meccanismi denominati
genericamente di solvency test (sottoposizione di
ogni pagamento di dividendi o ogni altra forma di
distribuzione degli assets della società a una verifica
di parametri che confermino la capacità della società
di fare successivamente fronte alle proprie obbligazioni), si osserva che il legislatore comunitario della
direttiva 2006/68/CE non ha ritenuto opportuno introdurre una modifica cosı̀ radicale rispetto alla tradizione continentale, rinviando una eventuale elaborazione e adozione della stessa a ulteriori studi di
approfondimento e riflessioni.
16. C) La disciplina dei conti annuali (Quarta direttiva societaria e Settima direttiva societaria. Il regolamento IAS).
La Quarta direttiva societaria (direttiva 78/660/
CEE) e la Settima direttiva societaria (direttiva 83/
349/CEE) hanno apprestato regole uniformi quanto
alle modalità di rappresentazione e ai criteri di valutazione del patrimonio e dell’attività sociale mediante i documenti contabili societari (46).
La Quarta direttiva societaria ha stabilito l’obbligo
per tutte le società di capitali di redigere e pubblicare conti annuali rappresentativi della propria attività e del proprio patrimonio, fornendo un «quadro
fedele» della situazione patrimoniale, di quella finanziaria e del risultato economico della società. La
Settima direttiva societaria impone alle società controllanti l’obbligo di redigere, oltre ai conti individuali, conti consolidati che rappresentino la situazione del gruppo nella sua unicità economica. Esse hanno ad oggetto forma e contenuto del bilancio annuale e del bilancio consolidato annuale, quale atto
fondamentale — per l’imprenditore e per i terzi —
per ottenere un’adeguata informazione sullo stato e
sull’andamento dell’impresa. L’obiettivo delle due
direttive non è stato peraltro quello di realizzare una
uniformazione assoluta, ma un più semplice coordinamento dei metodi di valutazione delle due principali tradizioni giuridiche presenti presso i paesi
membri: il modello continentale, fondato su un approccio normativo rigido e su una legislazione analitica e di dettaglio; il modello inglese, per tradizione
più flessibile e pragmatico, fondato sull’utilizzazione
dei principi contabili comunemente adottati dalle categorie professionali e sulla clausola generale del
«true and fair view». Ne è risultata una armonizzazione contabile parziale e una formulazione delle direttive con numerose regole opzionali, a cui sono
andate nel tempo ad aggiungersi le diverse interpretazioni di numerose disposizioni delle direttive accolte nei singoli Stati membri in sede di attuazione e
i diversi interventi nazionali su specifiche questioni
non trattate dalle direttive (47). Sicché, seppure le
27
due direttive hanno consentito un significativo miglioramento nella possibilità di confronto e nell’equivalenza e omogeneità delle informazioni contenute nei conti annuali (semplificando la lettura degli stessi per gli operatori provenienti da una tradizione differente e agevolando la valutazione delle
imprese; il tutto a vantaggio del buon funzionamento del mercato interno), la sempre maggiore trasparenza, analiticità e comparabilità delle informazioni
finanziarie richieste alle imprese dalla globalizzazione dei mercati e dalle autorità di controllo preposte
alla tutela degli interessi degli investitori, hanno
indotto le autorità comunitarie ad adottare un corpus di norme contabili riconosciuto a livello internazionale: gli International Accounting Standards
(«IAS») elaborati dall’International Accounting
Standard Board («IASB»).
Il Regolamento CE n. 1606/2002 del 19-7-2002 ha
imposto a tutte le società quotate, ossia con titoli
negoziati su un mercato regolamentato, di utilizzare
nella redazione dei conti consolidati, a partire dal
2005, gli IAS (o IFRS, International Financial reporting Standards, secondo la nuova denominazione recentemente assunta), previa loro «omologazione»
da parte della Commissione CE (48). Gli Stati membri sono rimasti liberi di estendere o meno l’obbligo
di utilizzo degli IFRS ai bilanci societari individuali
di società quotate nonché ai bilanci individuali e
consolidati delle società non quotate.
Con la direttiva 2001/65/CE del 27-9-2001 e la direttiva 2003/51/CE del 18-6-2003, la Quarta direttiva
societaria e la Settima direttiva societaria hanno subito importanti modifiche, realizzandosi un ulteriore
coordinamento delle varie disposizioni esistenti in
materia contabile, grazie alla recezione di concetti e
nozioni tipiche degli IFRS (quale, ad esempio, quello
del «fair value»).
(46) Il quadro normativo comunitario in materia di conti delle
società va completato con la Raccomandazione della Commissione del 30-5-2001 relativa alla rilevazione, alla valutazione e
alla divulgazione di informazioni ambientali nei conti annuali e
nelle relazioni sulla gestione delle società (2001/453/CE).
(47) Sul punto v. la Comunicazione della Commissione COM
(2000) 359 del 13-6-2000, «La strategie dell’UE in materia di
informativa finanziaria: la via da seguire».
(48) La Commissione individua i singoli IAS da considerarsi
obbligatori ai sensi del Regolamento CE n. 1606/2002, verificando quali di essi siano compatibili con l’esigenza di offrire un
«quadro fedele» della rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società e sempre che
rispondano ai criteri di comprensibilità, pertinenza, affidabilità
e comparabilità richiesti dall’informazione finanziaria necessaria per adottare le decisioni economiche e valutare l’idoneità
della gestione. Una prima omologazione degli IFRS è avvenuta
con il Regolamento CE n. 1725/2003 della Commissione, che ha
stabilito che i principi da adottare siano tutti i principi contabili
internazionali esistenti alla data del 14 settembre 2002 ad eccezione dello IAS 32, dello IAS 39 e delle relative interpretazioni; a tale regolamento hanno fatto seguito numerosi ulteriori
28
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
regolamenti per emendare e integrare i principi contabili adottati. Insieme agli IFRS sono state anche adottate le relative
Interpretazioni elaborate dallo International Financial Reporting Interpretation Committee («IFRIC») in ordine alla corretta applicazione dei principi contabili internazionali. In base a
quanto previsto dall’art. 6 del Regolamento CE n. 1606/2002, la
Commissione ha istituito l’Accounting Regulatory Committee
composto da rappresentanti degli Stati membri e con il compito
di assistere la Commissione in merito alle proposte di adozione
dei principi IFRS.
17. D) Il controllo dei conti (Ottava direttiva societaria).
L’Ottava direttiva societaria (direttiva 2006/43/CE,
già direttiva 84/253/CEE) uniforma le condizioni per
l’esercizio dell’attività di controllo dei conti. La direttiva indica i criteri fondamentali che gli Stati
membri devono adottare ai fini della qualificazione
delle persone (fisiche o giuridiche) che possono essere incaricate del controllo dei conti ex lege.
In seguito a un esame dello stato di attuazione della
direttiva 84/253/CEE nei paesi membri, la Commissione CE ha denunciato la mancanza di armonizzazione della revisione contabile in un Libro verde del
1996 e in una comunicazione del 1998 (49). A tali
documenti sono seguite misure di coordinamento ad
attuazione spontanea, quali la Raccomandazione
2001/256/CE della Commissione CE del 15-11-2000
relativa ai requisiti minimi per il controllo della qualità della revisione legale dei conti nell’Unione europea e la Raccomandazione 2002/590/CE della
Commissione CE del 16-5-2002, intitolata «L’indipendenza dei revisori legali dei conti nell’Unione
europea: un insieme di principi fondamentali». Nel
2003 la Commissione CE ha pubblicato una ulteriore comunicazione in cui ha indicato le dieci priorità
strategiche della revisione legale dei conti delle società per migliorare e armonizzare il livello qualitativo dell’audit all’interno dell’Unione europea (50).
In esito a questo periodo di ripensamento è stata
emanata la direttiva 2006/43/CE sulla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati, che ha
abrogato e sostituito la precedente direttiva 84/253/
CEE. Tale direttiva è assai corposa e ha l’obiettivo
di disciplinare a livello comunitario l’attività di audit,
uniformando le regole in materia di accesso ed esercizio della revisione contabile, di controllo pubblico
della medesima e di cooperazione internazionale.
Essa nello specifico concerne: i requisiti necessari
per ottenere l’autorizzazione statale all’esercizio dell’attività di revisore legale dei conti (anche in forma
societaria), la formazione continua di quest’ultimo e
il mutuo riconoscimento fra i paesi membri (Capitolo II); il registro pubblico in cui ogni Stato deve iscrivere i revisori legali dei conti (Capitolo III); i principi di etica professionale, indipendenza, obiettività,
riservatezza e segretezza professionale, cui devono
essere tenuti i revisori legali dei conti (Capitolo IV);
i principi di revisione (che devono essere gli ISA,
International Standards on Auditing) e la relazione
di revisione (Capitolo V); i meccanismi di controllo
esterno della qualità della revisione (Capitolo VI); i
sistemi di indagine sull’attività di revisione legale e
responsabilità dei revisori legali, con adeguati sistemi sanzionatori (Capitolo VII); il sistema di vigilanza pubblica sull’attività dei revisori legali e la cooperazione fra tali sistemi a livello europeo (Capitolo
VIII); la nomina e la revoca dei revisori legali dei
conti (Capitolo IX); i revisori legali dei conti degli
enti di interesse pubblico (Capitolo X); i profili internazionali (ossia con riguardo ai paesi terzi) dell’attività di revisione contabile (Capitolo XI) (51).
Nel marzo 2007 si è conclusa la consultazione pubblica avviata dalla Commissione CE sui possibili scenari di riforma dei regimi di responsabilità dei revisori legali dei conti in caso di frode o fallimento
societario.
(49) Libro verde della Commissione del 24-7-1996 [COM (96)
338], «Ruolo, posizione e responsabilità del revisore legale dei
conti nell’Unione europea»; Comunicazione della Commissione del 29-4-1998 relativa alla revisione contabile nell’Unione
europea: prospettive future.
(50) Comunicazione della Commissione [COM (2003) 286 def.],
«Rafforzare il controllo legale dei conti all’interno dell’Unione
europea».
(51) Nell’adozione delle misure tecniche di esecuzione della
direttiva 2006/43/CE, la Commissione è assistita da un gruppo
di esperti, denominato «Gruppo europeo degli organismi di
controllo dei revisori dei conti», istituito sin dal 2005 (decisione
della Commissione 2005/509/CE del 14-12-2005).
18. E) La fusione e la scissione (Terza direttiva societaria e Sesta direttiva societaria). La fusione transfrontaliera (Decima direttiva societaria).
La Terza direttiva societaria (direttiva 78/855/CEE)
e la Sesta direttiva societaria (direttiva 82/891/CEE)
disciplinano, rispettivamente, le operazioni di fusione (mediante incorporazione o mediante costituzione di una nuova società) e scissione (mediante incorporazione della società in due o più società esistenti o mediante costituzione di nuova società) che
interessano società aventi sede nel medesimo Stato
membro. Poiché gli interessi coinvolti nelle due operazioni sono analoghi, il legislatore comunitario ha
scelto di utilizzare meccanismi di tutela comuni, modellando la disciplina della scissione su quella già
stabilita per la fusione. Le due direttive disciplinano
pertanto in maniera assai simile il contenuto e la
pubblicità del procedimento di fusione/scissione (in
cui un ruolo centrale viene svolto dal progetto di
fusione/scissione), prevedono forme di tutela per i
creditori sociali (mentre per quanto concerne la tutela dei lavoratori coinvolti nell’operazione rinviano
alla disciplina contenuta nella direttiva 77/187/CEE
del 14-2-1977 concernente il ravvicinamento delle le-
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
gislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di
imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti) e
limitano le cause e gli effetti della nullità dell’atto di
fusione e di scissione. La Commissione CE ha presentato una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica la Terza direttiva
societaria e la Sesta direttiva societaria per quanto
riguarda l’obbligo di far elaborare da un esperto indipendente una relazione in occasione di una fusione o di una scissione (52). La proposta di modifica si
inserisce nell’ambito delle cosiddette «azioni rapide» individuate dall’allegato III del Programma
d’azione per la riduzione degli oneri amministrativi
nell’Unione europea (53). In particolare, la proposta
intende dare agli azionisti la possibilità di rinunciare
alla relazione scritta di esperti sul progetto di fusione o di scissione (in questo allineandosi a quanto
stabilito dalla Decima direttiva societaria per le fusioni transfrontaliere).
Con la Decima direttiva societaria sulle fusioni transfrontaliere sono state rese possibili e semplificate le
operazioni di cooperazione e raggruppamento tra
società di capitali di diversi paesi membri. Questa
direttiva giunge dopo circa un ventennio di negoziazioni a livello comunitario, principalmente a causa
della controversa questione riguardante la partecipazione dei lavoratori, che sempre ha visto i vari
paesi membri assai divisi (54). La Decima direttiva
societaria non pone una organica e completa disciplina unitaria relativa alle fusioni tra società con sede in Stati membri differenti, ma ricorre in misura
assai ampia al rinvio alla legislazione nazionale applicabile a ciascuna delle società partecipanti alla fusione transfrontaliera, limitando la disciplina unitaria soltanto ad alcuni aspetti delle operazioni di fusione, essenzialmente procedurali, fra cui, peraltro, la
spinosa questione della partecipazione dei lavoratori
all’impresa, obbligando gli Stati membri che non la
prevedono per le proprie società a subirla comunque
qualora alla fusione partecipi una società rispetto
alla quale opera la co-gestione e siano presenti alcune altre condizioni. Essa appare rappresentare comunque un significativo passo in avanti, non tanto
nell’armonizzazione del diritto societario dei paesi
membri, quanto nell’affermazione della piena efficacia del diritto di stabilimento delle società, poiché
— al di là degli aspetti di natura fiscale (55) — grazie
a questa direttiva non sarà oramai più possibile per
nessuno dei paesi membri disconoscere l’istituto della fusione transfrontaliera (per tutte le società di capitali).
(52) Proposta di direttiva del parlamento europeo e del consiglio che modifica la direttiva 78/855/CEE del Consiglio relativa
alle fusioni delle società per azioni e la direttiva 82/891/CEE
29
del Consiglio relativa alle scissioni delle società per azioni, per
quanto riguarda l’obbligo di far elaborare ad un esperto indipendente una relazione in occasione di una fusione o di una
scissione [COM (2007) 91 def.] del 6-3-2007.
(53) COM (2007) 23 def. Il Programma d’azione per la riduzione degli oneri amministrativi nell’Unione europea si inserisce a
sua volta nell’Esame strategico del programma per legiferare
meglio dell’Unione europea [COM (2006) 689 def.].
(54) Ritirato il progetto di convenzione del 1973, la prima proposta di direttiva del 1985 (proposta di X direttiva sulle fusioni
transfrontaliere delle società per azioni del 14-1-1985) non ricevette il parere favorevole del Parlamento, timoroso che le
imprese si sarebbero servite del nuovo strumento per sottrarsi
agli obblighi derivanti da alcune discipline nazionali in tema di
partecipazione dei lavoratori alla gestione. Ritirata dalla Commissione nel 2001, la proposta è stata ripresentata nel novembre 2003, dopo che la direttiva relativa alla partecipazione dei
lavoratori nella Società europea ha introdotto alcuni principi di
riferimento accettabili da parte degli Stati membri.
(55) Al di là degli oneri solitamente riconnessi alle operazioni
di fusione transfrontaliera, la pressoché totalità degli Stati
membri dell’Unione europea applicano vere e proprie exit taxes qualora una società trasferisca la propria sede all’estero
(unica eccezione il Portogallo). Al riguardo merita di essere
segnalata la recente pronuncia della C. Giust. CE (Hughes de
Lasterye du Saillant v. Ministre de l’Economie, des Finances et
de l’Industrie, causa C-9/02), che, ove ritenuta applicabile anche
alle società in forza dell’art. 48 del Trattato CE, potrebbe portare a una dichiarazione di contrarietà delle exit taxes con riferimento agli obblighi discendenti dal Trattato CE medesimo.
19. F) La società a responsabilità limitata unipersonale (Dodicesima direttiva societaria).
La Dodicesima direttiva societaria (direttiva 89/667/
CEE) ha ad oggetto la possibilità di esercitare in
forma societaria l’impresa individuale. Essa ha introdotto negli ordinamenti dei paesi membri tale possibilità (pur già presente in alcuni di essi) scegliendo
quale strumento uniformante la società a responsabilità limitata, considerata la forma organizzativa societaria più idonea a gestire le piccole e medie imprese unipersonali. Peraltro gli Stati membri sono
lasciati liberi di prevedere che anche le società per
azioni possano essere società unipersonali. La disciplina che la Dodicesima direttiva societaria detta per
le società a responsabilità limitata unipersonali non
si presenta particolarmente efficace sotto il profilo
dell’uniformazione della disciplina dal momento che
risulta assai ampio il rinvio alle norme societarie nazionali. Essa si limita a richiedere la pubblicità dell’unipersonalità e a stabilire che il socio unico esercita i poteri dell’assemblea, nonché che le decisioni
del socio unico e i contratti tra questi e la società
devono avere la forma scritta (salva la possibilità per
gli Stati di escludere la necessità della forma scritta
per i contratti aventi ad oggetto operazioni correnti
concluse a condizioni normali).
20. G) Le offerte pubbliche d’acquisto (la direttiva
Opa).
La Direttiva Opa (o anche Tredicesima direttiva societaria; direttiva 2004/25/CE) costituisce probabil-
30
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
mente l’ipotesi più eclatante fra le soluzioni di compromesso accolte dal legislatore comunitario per far
venire infine alla luce progetti normativi oramai in
discussione da decenni.
Essa ha un approccio estremamente «morbido» rispetto all’obiettivo di uniformazione, potendosi classificare come una tipica «direttiva quadro», ossia
una direttiva che non contiene una disciplina particolareggiata delle offerte pubbliche di acquisto, ma
solo principi generali, limitandosi ad individuare i
principali e generali obiettivi da raggiungere nella
regolamentazione della materia (tutela degli azionisti, specie di minoranza, della società i cui titoli sono
oggetto dell’offerta, garanzia della trasparenza e certezza dell’operazione, tutela della stabilità del mercato, promozione dell’espansione delle imprese comunitarie oltre i confini nazionali) e lasciando agli
Stati membri amplissima autonomia circa le modalità per raggiungere tali obiettivi e finanche circa
l’inserimento nel proprio diritto nazionale di alcune
norme fondamentali in materia di offerta pubblica
d’acquisto. Sono cosı̀ norme opzionali (che gli Stati
possono riservarsi di non introdurre nel proprio ordinamento, c.d. «opting out») sia la passivity rule
(necessaria preventiva autorizzazione dell’assemblea degli azionisti per l’adozione da parte dell’organo amministrativo di misure difensive anti-opa),
sia la breakthrough rule (neutralizzazione delle limitazioni al trasferimento dei titoli e dei diritti di voto
durante il periodo di accettazione dell’offerta e nella
prima assemblea successiva al successo dell’opa).
Non manca, peraltro, una lettura positiva di questo
forte carattere «opzionale» della direttiva, poiché si
ritiene che — rispetto a una situazione di concorrenza cosiddetta verticale tra un ordinamento superiore
(quale quello comunitario, simile in questo a quello
federale statunitense) e ordinamenti inferiori (quali
quelli dei paesi membri della Comunità europea) —
la scelta di una legislazione di tipo opzionale da parte del legislatore di grado superiore costituirebbe comunque una soluzione, quantunque di compromesso, che consente agli azionisti di optare per una regolamentazione differente da quella offerta dalla
propria legislazione nazionale. Infatti, la direttiva
consente alle società di poter comunque scegliere
l’applicazione del modello offerto dal legislatore comunitario (art. 12).
La Commissione CE ha pubblicato nel febbraio del
2007 un documento sullo stato di attuazione della
direttiva in cui ha dovuto prendere atto che in numerosi Stati membri la direttiva è stata attuata in
maniera sostanzialmente «protezionistica», ossia diretta a evitare o ostacolare offerte pubbliche su società nazionali da parte di società provenienti da altri paesi membri (56).
(56) Report on the implementation of the Directive on Takeover Bids, Commission Staff Working Document, 21-2-2007,
SEC (2007) 268.
21. H) Il governo societario.
Il governo societario (corporate governance) rappresenta il settore d’intervento privilegiato da parte
del Piano d’azione 2003.
Rispetto a tale specifico profilo la Commissione CE è
intervenuta confermando l’attuale predilezione del
processo di armonizzazione per una regolamentazione flessibile, non imposta dall’alto, ma basata sull’introduzione di norme opzionali e su strumenti di soft
law ad adesione volontaria (i.e. raccomandazioni). In
particolare, la Commissione CE ha ottenuto l’adozione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio di
due direttive ed ha emanato due raccomandazioni, altresı̀ commissionando studi di approfondimento in vista di ulteriori iniziative normative (57).
Le raccomandazioni hanno preceduto nel tempo
l’adozione delle direttive e, in particolare, hanno affrontato alcuni profili della disciplina dei componenti l’organo amministrativo delle società.
In data 14-12-2004 è stata adottata dalla Commissione CE la Raccomandazione relativa alla promozione
di un regime adeguato per quanto riguarda la remunerazione degli amministratori delle società quotate
(Raccomandazione Commissione CE 2004/913/CE),
diretta ad assicurare agli azionisti maggiore trasparenza ed influenza e informazioni dettagliate sulle
remunerazioni individuali (58).
In data 15-12-2005 la Commissione CE ha adottato la
raccomandazione sul ruolo degli amministratori
senza incarichi esecutivi o dei membri del consiglio di
sorveglianza delle società quotate e sui comitati del
consiglio di amministrazione o di sorveglianza (Raccomandazione Commissione 2005/162/CE) (59). La
Raccomandazione della Commissione 2005/162/CE
invita gli Stati membri ad adottare le misure necessarie per introdurre a livello nazionale, in applicazione del principio «rispetta o spiega» («comply or
explain») o con misure legislative imperative, una serie di disposizioni relative al ruolo degli amministratori senza incarichi esecutivi (per ciò intendendosi
tutti i membri dell’organo di amministrazione che
non sono impegnati nella gestione corrente della società) o dei membri del consiglio di sorveglianza e dei
comitati del consiglio di amministrazione o di sorveglianza da applicarsi alle società quotate.
Le direttive hanno ad oggetto, la prima (direttiva
2006/46/CE del 14-6-2006 che modifica le direttive
del Consiglio 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE
e 91/674/CEE), la pubblicità delle modalità di governo societario adottate dalle società e le responsabilità degli organi di gestione e controllo connesse ai
documenti finanziari da essi elaborati o esaminati, e,
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
la seconda (direttiva 2007/36/CE dell’11-7-2007 relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate), la disciplina dell’esercizio di alcuni
diritti degli azionisti delle società costituite in un
paese membro e con titoli negoziati su mercati regolamentati dei paesi membri, con particolare attenzione al diritto di voto transfrontaliero.
La direttiva 2006/46/CE ha dato attuazione a quella
parte del Piano d’azione 2003 che richiedeva l’introduzione per le società quotate dell’obbligo di una
dichiarazione annuale sul governo societario descrittiva delle principali regole e pratiche del proprio governo societario, nonché il rafforzamento della responsabilità collettiva degli amministratori per i documenti finanziari e i principali documenti non finanziari. Sotto il primo profilo, la direttiva 2006/46/
CE prevede che gli Stati membri impongano alle
società quotate su mercati regolamentati europei
l’inserimento nel bilancio annuale di una dichiarazione contenente: l’indicazione del codice del governo societario al quale la società è soggetta ovvero
del codice al quale si è volontariamente sottoposta
e/o tutte le informazioni rilevanti circa le prassi di
governo societario applicate in aggiunta agli obblighi
di legge; le informazioni circa il grado di scostamento della società rispetto al codice del governo societario al quale è obbligatoriamente o volontariamente soggetta; una descrizione delle principali caratteristiche dei sistemi di controllo interno e di gestione
dei rischi in relazione al reporting finanziario; le informazioni richieste dall’art. 10, 1o co., lett. c), d), f),
h) e i), della Direttiva Opa; qualora l’informazione
non sia già prevista in base ad altre disposizioni normative nazionali, la descrizione del funzionamento
dell’assemblea dei soci e i suoi principali poteri, nonché una descrizione dei diritti dei soci e delle modalità di esercizio; la composizione e il funzionamento
degli organi di gestione e di controllo e dei loro comitati. Sotto il secondo profilo, la direttiva 2006/46/
CE prevede che gli Stati membri introducano una
responsabilità collettiva dei membri degli organi di
gestione e di controllo circa la conformità dei conti
annuali e consolidati, nonché della dichiarazione sul
governo societario, a quanto previsto dalla direttiva
2006/46/CE medesima e dagli IAS adottati in base al
Regolamento CE n. 1606/2002, introducendo sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive.
Gli obiettivi della direttiva 2007/36/CE sono la eliminazione dei principali ostacoli al «voto transfrontaliero» e il rafforzamento alcuni ulteriori diritti degli azionisti connessi all’esercizio del diritto di voto.
Essa stabilisce che: l’avviso di convocazione dell’assemblea debba essere inviato con almeno un mese
di anticipo, unitamente alle indicazioni di dove e
come sia possibile reperire un insieme minimo di
informazioni e documenti rilevanti per l’assemblea;
31
tali informazioni e documenti dovranno, comunque,
essere pubblicati sul sito web della società (art. 5);
gli azionisti abbiano il diritto di aggiungere punti
all’ordine del giorno delle assemblee generali e di
presentare progetti di risoluzioni; la richiesta del
possesso di una partecipazione minima quale requisito per l’esercizio di tale diritto dovrà essere contenuta entro il 5 per cento del capitale sociale ovvero
il valore nominale di 10 milioni di euro (art. 6); si
proceda all’abolizione di tutte le forme di blocco
(mediante deposito o altra modalità) delle azioni e
la loro sostituzione con un sistema di registrazione
per la determinazione del diritto dell’azionista di
poter partecipare all’assemblea e ivi votare; la registrazione dell’azionista (cui consegue il diritto di
partecipare all’assemblea e di votare anche se, successivamente alla registrazione, il titolo azionario
sia stato trasferito) non possa precedere di più di
trenta giorni la data dell’assemblea (art. 7); gli Stati
membri non possano vietare la partecipazione degli
azionisti all’assemblea per via elettronica (art. 8);
tutti gli azionisti abbiano il diritto di porre domande durante l’assemblea generale, anche per via elettronica (art. 9); il voto per delega non venga sottoposto a eccessive restrizioni amministrativo-burocratiche o comunque indebitamente limitato, potendo essere conferito anche a membri dell’organo
amministrativo (artt. 10 e 11); gli Stati membri debbano consentire l’esercizio del voto per corrispondenza o per via elettronica (art. 12); i risultati delle
votazioni siano pubblicati sul sito web della società
(art. 18) (60).
(57) Circa l’analisi delle conseguenze di azioni dirette alla realizzazione di una effettiva «democrazia degli azionisti» (c.d.
«principio un’azione/un voto»), almeno per le società quotate,
la Commissione ha commissionato nel settembre del 2006 uno
studio avente quali principali obiettivi la ricognizione delle deviazioni attualmente esistenti rispetto al principio di proporzionalità tra proprietà e controllo presso le società quotate negli
Stati membri dell’Unione europea, l’analisi del quadro regolamentare nei singoli Stati membri e la valutazione dell’impatto
economico di tali deviazioni, anche rispetto agli investitori finanziari dei paesi membri dell’Unione europea.
(58) La Raccomandazione della Commissione 2004/913/CE è
stata preceduta dalla consultazione pubblica indetta nel mese
di febbraio 2004 titolata «Fostering an Appropriate Regime for
the Remuneration of Directors». La relazione di sintesi dei
risultati della consultazione è stata pubblicata nel giugno 2004.
In data 13-7-2007 la Commissione ha pubblicato un «Report on
the application by Member States of the EU of the Commission
Recommendation on directors’ remuneration» [SEC (2007)
1022] avente ad oggetto un’analisi dello stato di attuazione da
parte degli Stati membri dei principali principi contenuti nella
Raccomandazione della Commissione 2004/913/CE.
(59) La Raccomandazione della Commissione 2005/162/CE è
stata preceduta da una consultazione pubblica indetta nel maggio del 2004 dalla Commissione avente l’obiettivo di raccogliere le opinioni delle parti interessate circa la possibile struttura
e contenuto della Raccomandazione. La relazione di sintesi dei
risultati della consultazione è stata pubblicata nel settembre
32
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
2004. In data 13-7-2007 la Commissione ha pubblicato un «Report on the application by Member States of the EU of the
Commission Recommendation on the role of non-executive or
supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board» [SEC (2007) 1021] avente ad
oggetto un’analisi dello stato di attuazione da parte degli Stati
membri dei principali principi contenuti nella Raccomandazione della Commissione 2005/162/CE.
(60) Nelle fasi finali del processo di approvazione della direttiva 2007/36/CE la Commissione ha dato avvio a una ulteriore
procedura di consultazione avente ad oggetto la possibile adozione di un ulteriore strumento normativo non vincolante per
gli Stati membri, ossia una raccomandazione, a completamento
della direttiva medesima e disciplinante alcuni profili non oggetto della direttiva 2007/36/CE (European Commission, Internal Market and Services DG, «Fostering an appropriate regime
for shareholders’ rights», Markt/30.4.2007).
missione CE, che ha prodotto varie versioni al riguardo (61), ma rimasto sempre allo stadio di progetto preliminare e mai presentato al Consiglio. La
consultazione sul progetto di direttiva del 1984 rivelò infatti uno scarso sostegno da parte degli operatori per l’introduzione di una disciplina comunitaria dei gruppi di società, che si presentava di notevole dettaglio. L’approccio proposto dalla Commissione CE era significativamente estraneo alle tradizioni giuridiche della maggior parte dei Paesi membri e venne giudicato troppo costrittivo e rigido da
parte delle imprese. Esso è stato quindi abbandonato e mai ripreso senza particolare clamore.
22. (Segue). Le proposte di direttiva non adottate.
Rispetto ad alcuni ambiti della disciplina delle società che la Commissione CE ha cercato di sottoporre al processo di armonizzazione non si sono mai
realizzate le condizioni politiche affinché i diversi
progetti presentati nel tempo all’esame del Parlamento europeo e/o del Consiglio venissero approvati.
È questo anzitutto il caso della proposta di Quinta
direttiva societaria in materia di articolazione degli
organi di amministrazione della società e di rapporti
fra i soci (l’assemblea) e gli organi di amministrazione. Originariamente presentata al Consiglio nel 1972
e largamente ispirata al modello tedesco di organizzazione dell’amministrazione della società, ivi compreso il ricorso alla cogestione dei lavoratori, la proposta — che imponeva il modello dualistico di amministrazione e la cogestione per le società di una
certa dimensione — non ha incontrato il favore dei
paesi membri che tradizionalmente adottavano il sistema monistico di amministrazione. Modificata parzialmente nel 1983 introducendo una serie di regole
opzionali al fine di renderla meno vincolante e, quindi, consentire agli Stati membri di tradizione monistica di poterla approvare senza gravi impatti sul loro sistema di diritto societario, la proposta non è
comunque riuscita a raccogliere i necessari consensi.
Anche le marginali modificazioni avvenute nei primi
anni novanta del xx secolo non sono state determinanti ai fini di una sua approvazione, poiché il mantenimento del sistema della cogestione ha rappresentato un ostacolo insormontabile per l’approvazione da parte di alcuni paesi membri e l’alternatività
tra un modello dualistico e uno monistico è apparsa
fittizia (trattandosi nel concreto di una sostituzione
meramente nominale tra un dualismo fra organi e un
dualismo fra sub-organi). Sicché, nel 2001 la Commissione CE ha ritirato la proposta.
Sorte non differente è arrisa al progetto di Nona
direttiva societaria in materia di gruppi di società,
lungamente studiato e riflettuto in seno alla Com-
(61) Le prime riflessioni della Commissione sull’armonizzazione dei gruppi di società si trovano in un documento del 1971 dal
titolo «Osservazioni preliminari relative ai lavori per il coordinamento delle legislazioni sui gruppi di imprese». L’ultima versione del progetto di direttiva risulta essere quella presentata, a
titolo di consultazione, nel dicembre del 1984.
23. Il diritto europeo delle società.
Il diritto «europeo» delle società è costituito dagli
strumenti normativi introdotti ex novo dal legislatore comunitario per disciplinare modelli associativi
sopranazionali, soluzioni organizzative che si propongono un obiettivo di neutralità rispetto ai sistemi giuridici nazionali, offerte quali strutture giuridiche utilizzabili dalle imprese di almeno due paesi
membri.
Fino ad oggi possono essere annoverati fra questi
modelli, oltre al GEIE (Gruppo europeo di interesse
economico), aperto all’uso da parte di tutti i soggetti
imprenditori, anche non società, la Società europea e
la Società cooperativa europea. La Mutua europea è
ancora in una fase preparatoria.
Elaborati quali strumenti normativi autonomi dagli
ordinamenti nazionali degli Stati membri, la principale criticità di tali modelli risiede nella circostanza
che la ricercata sovranazionalità degli stessi e la loro
articolazione come modello organizzativo alternativo ai modelli offerti dagli ordinamenti nazionali, sono ben lungi dall’essere assolute. In misura differente, ma solitamente assai rilevante, la disciplina comunitaria — seppure contenuta nello strumento del regolamento — fa ampio ricorso al rinvio alle norme
nazionali; sicché essa non riesce ad essere una disciplina autenticamente europea ed autonoma, creatrice di una organizzazione ad hoc indipendente da
concetti e tradizioni giuridiche nazionali.
24. (Segue). La Società europea.
Atteso per oltre trenta anni (62), lo statuto della
Società europea («SE») è contenuto nel Regolamento CE n. 2157/2001 dell’8-10-2001, cui si accompagna la direttiva 2001/86/CE, avente pari data, che
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
completa lo statuto della SE per quanto riguarda il
coinvolgimento dei lavoratori.
Obiettivo della SE è quello di permettere «la costituzione e la gestione di società di dimensioni europee, senza gli ostacoli dovuti alla disparità delle legislazioni nazionali applicabili alle società commerciali e ai limiti territoriali della loro applicazione»
(considerando n. 7), favorendo la riorganizzazione
su scala comunitaria delle imprese la cui attività non
è meramente locale (considerando n. 1), anche consentendo la realizzazione di operazioni di fusione transfrontaliera. La SE è una «società di società»
— potendo essere costituita solo da persone giuridiche a loro volta costituite secondo il diritto di uno
degli Stati membri e con sede sociale ed amministrazione centrale all’interno della Comunità europea —
che segue il modello della società per azioni.
L’articolazione della disciplina della SE in due atti
dal differente grado di vincolatività per gli Stati
membri è stata la soluzione che ha infine prevalso
perché consente a questi ultimi una maggiore flessibilità nell’adozione delle diverse forme di coinvolgimento dei lavoratori, profilo che ha rappresentato
uno dei maggiori ostacoli per l’approvazione dello
statuto della SE (per alcuni Stati non potendosi prescindere dal modello nazionale di coinvolgimento
dei lavoratori nell’amministrazione della società, c.d.
Mitbestimmung). Peraltro, la scelta di utilizzare lo
strumento della direttiva (che comporta la necessità
dell’intervento attuativo del legislatore dei paesi
membri) è evidentemente in contraddizione con
l’obiettivo di fondo di realizzare uno strumento giuridico regolato da un effettivo diritto europeo realmente autonomo dai diritti nazionali. Ma lo stesso
Regolamento CE n. 2157/2001 prevede un assai significativo intervento del legislatore nazionale per
definire la disciplina di numerosi profili dell’organizzazione del funzionamento della SE. Sicché la disciplina della SE si presenta fortemente debitrice della
disciplina nazionale di ciascuno dei paesi in cui la
singola SE ha sede, in forza di un fortissimo ricorso
alla tecnica del rinvio alle disposizioni nazionali. Numerosi sono i profili della disciplina della SE rispetto
ai quali, non essendovi né disposizioni del regolamento, né della direttiva che concernono lo specifico
profilo (un esempio per tutti può rinvenirsi nelle
questioni concernenti i diritti e i poteri dei soci), la
relativa disciplina sarà da rintracciarsi di volta in volta in diverse disposizioni normative, essenzialmente
nazionali, secondo la gerarchia delle fonti stabilita
dal regolamento medesimo. In particolare, l’art. 9
del Regolamento CE n. 2157/2001, in applicazione
della lettera c) del medesimo articolo stabilisce che
la regolamentazione delle materie non disciplinate
dal regolamento medesimo o parzialmente disciplinate dallo stesso (e comunque non disciplinate dallo
33
statuto della singola SE), sarà di volta in volta da
ricercarsi: nelle eventuali disposizioni adottate dagli
Stati membri in applicazione delle misure comunitarie concernenti specificamente la SE, che devono essere conformi alle direttive comunitarie concernenti
le società per azioni già emanate dal legislatore comunitario (ma al riguardo va tenuta presente la problematica concernente le diversità con cui nei paesi
membri sono state attuate le varie direttive societarie); nelle disposizioni di legge degli Stati membri
che si applicherebbero ad una società per azioni costituita in conformità della legge dello Stato membro
in cui la SE ha la sede sociale; nelle disposizioni
dello statuto della SE, alle stesse condizioni previste
per una società per azioni costituita conformemente
alla legge dello Stato membro in cui la SE ha la sede
sociale. Resta peraltro fermo che troveranno comunque applicazione rispetto alle singole SE le
eventuali disposizioni nazionali applicabili in forza
della specifica natura dell’attività esercitata dalla SE.
In conclusione, l’obiettivo di realizzare una forma
societaria per azioni uniforme utilizzabile in tutti i
paesi membri dell’Unione europea, risulta essere
«tradito» dalla circostanza che vi saranno tanti «modelli» di SE quanti sono gli ordinamenti degli Stati
membri, con una inevitabile significativa caratterizzazione della SE in termini nazionali. Cosı̀ come il
modello di partecipazione dei lavoratori alla gestione della SE risulta «sbiadito» in una conformazione
variabile e largamente opzionale. La SE non appare,
dunque, quale reale e convincente modello concorrenziale rispetto alle singole forme societarie nazionali, poiché non offre alle imprese i benefici di una
forma societaria realmente indipendente dagli ordinamenti giuridici nazionali.
(62) L’idea di una società per azioni sottoposta direttamente
alla normativa comunitaria si deve all’olandese P. Sanders, che
la espose in occasione di una prolusione accademica presso
l’Institut des Hautes Etudes Economiques de Rotterdam. La proposta di regolamento venne presentata per la prima volta dalla
Commissione il 30-6-1970 e modificata nel 1975; l’iniziativa è
stata ripresa nel Libro bianco sul mercato interno della Commissione del 1985 e nel Memorandum della Commissione sullo
statuto della SE del 15-7-1988 [COM (88) 320], seguiti dalla
presentazione di un nuovo progetto di regolamento del 25-81989, unitamente a una direttiva sul ruolo dei dipendenti; il
regolamento e la direttiva hanno poi costituito oggetto di una
nuova proposta nel maggio del 1991. Al Consiglio europeo di
Nizza del dicembre del 2000 si è infine raggiunto l’accordo politico che ha condotto all’approvazione delle ultime e ulteriormente modificate proposte.
25. (Segue). La Società cooperativa europea e la Mutua europea.
Come per la SE, la disciplina della società cooperativa europea («SCE») è articolata in un regolamento (Regolamento CE n. 1435/2003 del 22-7-2003) re-
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DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
lativo allo statuto della SCE e in una direttiva (direttiva 2003/72/CE del 22-7-2003), che completa lo
statuto della SCE per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori.
Anche la SCE si propone come uno strumento nuovo e autonomo rispetto agli ordinamenti giuridici
nazionali, immaginato dal legislatore comunitario
per consentire lo svolgimento delle attività di stampo cooperativo al di là delle frontiere nazionali, su
tutto il territorio comunitario o parte di esso, superando gli ostacoli derivanti dalle diversità delle legislazioni nazionali che disciplinano l’esercizio dell’attività cooperativa in forma societaria.
Rispetto alla SCE possono essere svolte considerazioni generali del tutto analoghe a quelle appena
formulate per la SE. Nonostante una gestazione legislativa di oltre dieci anni, lo statuto della SCE
— quantunque ponderoso (ben ottanta articoli) —
soffre dei medesimi limiti dello statuto della SE: da
una parte, in ragione della suddivisione della disciplina fra un regolamento e una direttiva (resasi necessaria per soddisfare le posizioni di tutti gli Stati in
relazione al profilo del coinvolgimento dei lavoratori
nella SCE), con il conseguente disallineamento derivante dalle specificità dell’attuazione nei vari paesi
della direttiva; dall’altra parte, in ragione dell’integrazione della disciplina comunitaria della SCE da
parte delle singole legislazioni nazionali in forza dell’ampio ricorso al meccanismo del rinvio, sicché — in
maniera speculare a quanto previsto per la SE — la
SCE troverà la propria disciplina, subordinatamente
a quanto previsto nel regolamento, nel proprio statuto e nelle leggi adottate dallo Stato membro dove
la SCE ha sede in applicazione di misure comunitarie concernenti specificamente la SCE (in primis la
direttiva sul coinvolgimento dei lavoratori), nonché
nelle leggi nazionali dello Stato membro dove la
SCE ha sede che si applicherebbero alle società cooperative costituite in quel medesimo Stato membro.
Pertanto, due SCE costituite in due Paesi membri
differenti potranno essere sottoposte a una disciplina difforme anche in maniera non irrilevante.
La mutua europea («ME») si trova ancora allo stato
di progetto nell’ambito della procedura di codecisione. La Commissione CE ha presentato la proposta
per l’introduzione di una società mutua assicuratrice
europea nel 1991 e l’ha modificata nel 1993 (63). Il
regolamento sullo statuto della ME contiene numerose disposizioni letteralmente identiche a quello
della SCE, insieme ad altre che si diversificano per la
particolarità di ciascuna forma associativa. Allo stadio attuale, rispetto all’obiettivo di autonomia in relazione agli ordinamenti giuridici nazionali, anche lo
statuto della ME appare soffrire in maniera rilevante di un eccessivo ricorso al meccanismo del rinvio
alle discipline nazionali.
(63) Proposta di regolamento (CEE) del Consiglio recante statuto della mutua europea (COM/91/273 def. - SYN 390) e proposta di direttiva del Consiglio che completa lo statuto della
mutua europea relativamente al ruolo dei lavoratori (COM/91/
273 def. - SYN 391). Proposta modificata di regolamento
(CEE) del Consiglio recante statuto della Mutua Europea
(COM/93/252 def. - SYN 390) e proposta modificata di direttiva
del Consiglio che completa lo statuto della Mutua Europea
relativamente al ruolo dei lavoratori (COM/93/252 def. - SYN
391).
26. (Segue). La società privata europea.
Anche il progetto di Società privata europea
(«SPE») si inscrive nell’ambito di un possibile diritto europeo delle società.
Le origini di questa ulteriore European legal form
sono da rinvenirsi in un’iniziativa del CREDA (Centre de Recherche sur le Droit des Affaires) della
Camera di Commercio e Industria di Parigi avente
ad oggetto una société privée européenne, ossia una
società di capitali «chiusa», non facente appello al
pubblico risparmio e con trasferimento delle partecipazioni sociali sottoposto per statuto al gradimento
degli altri soci (64).
Sulla base di quanto previsto nel Piano d’azione
2003, la Commissione CE ha commissionato uno studio di fattibilità di uno «statuto europeo» per una
società adatta alle esigenze delle piccole e medie imprese, presentato alla conferenza tenutasi a Bruxelles il 13-12-2005. Condotto analizzando le esigenze
delle piccole e medie imprese dei venticinque paesi
membri, lo studio valuta secondo tre approcci (giuridico, fiscale e sociale) e con un’analisi economica
dei costi e dei benefici della creazione di tali statuti
ad hoc, la possibilità di creare o attuare uno o più
statuti societari adatti alle piccole e medie imprese
europee. Nello studio di fattibilità vengono individuati tre possibili modelli di statuto comunitario di
società al servizio delle piccole e medie imprese: (i)
il modello di «società leggera ultraliberale», che prevede uno statuto cosiddetto «radicale» (65); (ii) il
modello di «società europea semplificata», che prevede una soluzione cosiddetta «conservatrice» (66);
(iii) il modello della SPE, che prevede uno statuto
cosiddetto «comodo» (67). Presentati i tre modelli,
lo studio di fattibilità analizza infine gli impatti positivi e negativi derivanti dall’introduzione di ciascuno di essi, nonché l’attrazione che gli stessi potrebbero avere per le piccole e medie imprese delle tre
categorie di Paesi sopra viste. Come detto, lo studio
di fattibilità analizza non solo i possibili modelli di
disciplina societaria, ma anche i modelli fiscali e sociali, per quest’ultimo intendendosi il modello di tutela dei diritti sociali, della partecipazione e della
libera circolazione dei lavoratori.
La questione della necessità di uno statuto di SPE è
stata successivamente oggetto della procedura di
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLE SOCIETA
v
consultazione pubblica chiusa nel marzo 2006 sulle
priorità future del Piano d’azione 2003. Nel febbraio
2007, il Parlamento europeo ha adottato una risoluzione con cui ha sollecitato la Commissione CE a
redigere uno statuto di SPE (68). Sulla scorta di tale
sollecitazione e in considerazione dei risultati della
consultazione pubblica della primavera del 2006 (da
cui sono emerse risposte non univoche circa la necessità di uno statuto di SPE e gli scopi e i contenuti
dello stesso), la Commissione CE nel luglio del 2007
ha avvertito l’esigenza di avviare una ulteriore procedura di consultazione pubblica specificamente dedicata a un possibile statuto di SPE (69).
Raffaele Torino
(64) Secondo il progetto del CREDA, a differenza della SE (il
cui statuto è ritenuto poco adatto alle piccole e medie imprese),
la société privée européenne dovrebbe avere la sua unica fonte
normativa in un regolamento comunitario, senza necessità di
rinvii alle discipline societarie nazionali, e con ampio spazio
riconosciuto all’autonomia statutaria.
35
(65) Il modello di «società leggera ultraliberale» prevede che
quasi nessun aspetto della società venga disciplinato in modo
obbligatorio (e senza rinvii alle legislazioni nazionali), lasciando al contratto fra i soci la regolamentazione di ogni questione
relativa all’organizzazione, alla assunzione delle decisioni e alla
gestione, mentre agli amministratori sarà concessa la possibilità
di essere dispensati da qualsiasi responsabilità.
(66) Il modello di «società europea semplificata» consiste in
uno statuto definito «conservatore» in cui, pur «correggendo»
alcuni attributi degli statuti nazionali dei tipi sociali già utilizzati dalle piccole e medie imprese e che possono ostacolare
l’attività di una piccola o media impresa dinamica a tendenza
europea, vengono mantenute le disposizioni protettive riguardanti il processo decisionale, i soci minoritari, i terzi.
(67) Il terzo modello è lo statuto della SPE presentato dal
CREDA ed è ritenuto un compromesso fra liberalismo e conformismo, poiché intende comunque salvaguardare il nucleo
dei diritti degli azionisti di minoranza e dei terzi.
(68) Parlamento europeo - Relazione con raccomandazioni alla
Commissione sullo statuto della società privata europea [2006/
2013 (INI)].
(69) Consultation document of the Services of the Internal
Market Directorate General, Consultation on a possible statute
for a European Private Company (EPC) (MARKT/19.07.2007).