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I criteri per individuare quando un contratto pubblico non
misto appartenga al settore dei lavori ovvero dei servizi: il
caso paradigmatico della “manutenzione”.
1. Se si tratta di un mero “facere” si tratta di servizio.
Si il “facere” comporta una modifica della realtà fisica
preesistente, si tratta di lavori.
«Il servizio di manutenzione di apparecchiature ed impianti rientra nella categoria 1 della tabella
1 allegata al D. Lgs. n. 157/95 (che disciplina gli appalti di servizi pubblici), e corrisponde ai servizi
di manutenzione e riparazione di cui alle categorie 6112, 6122, 633 e 886 della CPC (Central
Product Classification), aventi ad oggetto, tra l’altro: "macchinari e attrezzature” (Cons. Stato, sez.
V, 31 gennaio 2006, n. 348; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione n. 76 del
19 ottobre 2006). Invece, la categoria OS 28 del D.P.R. n. 34/2000 riguarda gli impianti termici
e di condizionamento, ma sotto il profilo della loro costruzione/installazione; attività questa
rientrante nel novero dei lavori pubblici.
In altri termini, la manutenzione deve essere ricondotta alla qualifica di “lavori” ogni volta
che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione
della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi
e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Mentre, il contratto avente ad
oggetto la manutenzione di impianti deve ritenersi che assuma natura di appalto di servizi e
non di opere, allorquando comporti una prestazione continuativa e positiva di fare da
effettuarsi con l'assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di procurare
al committente il normale funzionamento del servizio» (C.G.A. Reg. Sic, 4 luglio 2008, n. 585).
Nello stesso senso, in precedenza, cfr. Cons. Stato, V, 31 gennaio 2006, n. 348:
«La tesi secondo la quale possono considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi soltanto
quelle relative agli impianti di cui agli specifici numeri indicati nell’allegato 1 del D.L.vo n. 157/1995 - per
quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione relativi alle voci della C.P.C. (Central product
classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e
gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature - è stata fondata
dalla giurisprudenza e dalla dottrina sul presupposto del carattere esaustivo di tale elencazione, che porta ad
escludere che possano considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad
impianti non compresi nei numeri indicati (si veda, in proposito, la decisione Cons. Stato, sez. V,
04/05/2001, n. 2518, nella quale si afferma che appare verosimile che il legislatore, alla stregua del dettato
comunitario, abbia optato per un’elencazione tassativa proprio al fine di evitare, nei limiti del possibile,
questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e, quindi, i connessi
problemi in ordine alla normativa applicabile. La visione “panlavoristica” di tale decisione è testimoniata
dall’ulteriore affermazione secondo la quale se il legislatore, con la l.109/1994, ha eletto ad oggetto del
proprio intervento la più ampia categoria dei “lavori pubblici”, in luogo di quella dell’opera pubblica”, è
proprio perché non viene presa tanto in considerazione l’opera realizzata, bensì viene riqualificato il lavoro
che sull’opera è compiuto, cosicché, in definitiva, vengono ad essere ricompresi nell’ottica legislativa non
solo i lavori che hanno dato luogo, mediante un’opera di costruzione, ad un’opera o ad un impianto, ma
anche i lavori che si limitano ad avere l’opera o l’impianto come oggetto dell’attività).
Detto diversamente, secondo la tesi esposta, il fatto che la categoria specifica sia stata volutamente
limitata non potrebbe avere altro significato se non quello che le attività della categoria non espressamente
elencate dovrebbero essere escluse dalla disciplina prevista per la categoria stessa.
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Tale tesi, tuttavia, è frutto di un manifesto errore interpretativo (come condivisibilmente affermato dalla
recente decisione di questa Sezione 23 agosto 2004, n. 5572). Da un lato, perché non avrebbe alcun senso
logico - specie se si tiene conto che il disposto di cui al d.lgs. n. 157/1995 costituisce trasposizione,
nell’ordinamento nazionale, della disciplina comunitaria in tema di appalti di servizi - che attività,
tipicamente di servizio, quale quella relativa alla manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica,
debbano essere ricondotte nell’ambito dei lavori pubblici, mentre nel settore degli appalti di servizi
dovrebbero essere ricomprese, per quanto attiene alle attività manutentive, solo quelle, del tutto marginali,
inerenti a veicoli a motore, motocicli e gatti delle nevi. Dall’altro, in quanto, nella classificazione CPC (che
designa la classificazione centrale dei prodotti ONU), corrispondono, tra gli altri, ai Servizi di manutenzione
e riparazione 6112, 6122, 633, 866, anche “riparazione, manutenzione e servizi affini connessi alle strade ed
altre attrezzature, manutenzione di impianti di illuminazione pubblica e semafori, servizi di manutenzione di
impianti di illuminazione stradale, messa in opera di impianti di illuminazione pubblica” e, quindi, proprio i
servizi qui in discussione (cfr., da ultimo, Reg. CE 5 novembre 2002, n. 2195/2002 - Regolamento del
Parlamento europeo e del Consiglio relativo al vocabolario comune per gli appalti pubblici - CPV).
Inoltre, come chiarito dalla giurisprudenza, il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare nei lavori
pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione
della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi
non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. “quid novi”: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16/12/1998,
n. 1680; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518 e la più recente Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n.
537).
Ne discende, conformemente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, che la manutenzione degli
impianti di illuminazione pubblica rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (sistema che non
costituisce comunque un minus rispetto a quello di lavori pubblici in termini di garanzie di qualità,
professionalità e correttezza richieste ai soggetti esecutori, essendo richiesta alle imprese concorrenti,
sebbene con un meccanismo diverso dal sistema di qualificazione ideato per gli esecutori di lavori pubblici,
la adeguata dimostrazione del possesso della capacità finanziaria, economica e tecnica per l’assunzione
dell’appalto: cfr. artt. 13 e 14 del D. Lgs. n. 157/1995)».
Idem dicasi per la manutenzione stradale. Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 3 aprile 2012, n. 1549:
«Non può condividersi l'affermazione del ricorrente secondo cui, nel caso in esame, non si è presenza di
servizi, poiché le prestazioni dedotte in contratto rientrerebbero nella categoria specializzata OS 24 (lavori di
verde e arredo urbano). Sul punto occorre considerare che l’oggetto dell’appalto (per come analiticamente
descritto nel punto 2 del capitolato speciale) indica le lavorazioni richieste, fra cui spiccano gli interventi di
pulizia e manutenzione del verde, mentre i lavori previsti sono minimi (come lo scavo per i fossi) e
strettamente strumentali all’attività stessa. Come chiarito dalla giurisprudenza, il concetto di
"manutenzione" va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività
prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e
l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd.
"quid novi": cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16/12/1998, n. 1680; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518 e la più
recente Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Non a caso l’allegato II-A al codice dei contratti
pubblici annovera, fra le categorie dei servizi, quelli di “manutenzione e riparazione”, “pulizia degli
edifici e gestioni immobiliari” ed “eliminazione di scarichi di fogna … e servizi analoghi”, che
costituiscono il nucleo essenziale delle prestazioni richieste. Ne discende che la manutenzione stradale
rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (sistema che non costituisce comunque un minus
rispetto a quello di lavori pubblici in termini di garanzie di qualità, professionalità e correttezza richieste ai
soggetti esecutori, essendo richiesta alle imprese concorrenti, sebbene con un meccanismo diverso dal
sistema di qualificazione ideato per gli esecutori di lavori pubblici, la adeguata dimostrazione del possesso
della capacità finanziaria, economica e tecnica per l'assunzione dell'appalto)».
Cfr. T.A.R. Basilicata, 19 giugno 2012, n. 287: «la manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito
dei servizi e non in quello dei lavori tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà
fisica con l’attribuzione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non
inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. quid novi) e così, ad esempio, non configurano lavori ma
servizi per interventi le attività di mondanatura, rasatura, irrigazione, concimazione, potatura, pulizia,
trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate».
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2. Vi è poi un secondo gruppo di casi in cui l’individuazione
del contratto come appartenente al settore dei lavori è operata
direttamente, in via imperativa, dall’ordinamento (comunitario).
Rientra fra gli «appalti pubblici di lavori» anche «l’esecuzione di lavori relativi a una delle
attività di cui all’allegato I» (D.Lgs. 50/2016, art. 3, comma 1, lett. ll)).
L’allegato I al nuovo codice dei contratti pubblici (esattamente identico all’allegato II alla Dir.
2014/24/UE) individua “imperativamente” come di lavori anche alcune prestazioni che
oggettivamente potrebbero anche prestarsi ad essere qualificate come di servizi.
Si tratta de:
- «le attività dei servizi connessi all’estrazione di petrolio e di gas» (classe 45.21);
- «la segnaletica orizzontale per superfici stradali e la delineazione di zone di parcheggio»
(classe 45.23);
- «il montaggio e lo smontaggio di ponteggi e piattaforme di lavoro, incluso il loro noleggio» e
«il noleggio di ponteggi senza montaggio e smontaggio» (classe 45.25);
- «intonacatura e stuccatura interna ed esterna di edifici» (classe 45.41);
- «carta da parati» (classe 45.43);
- «la tinteggiatura interna ed esterna di edifici» e «la verniciatura di strutture di genio civile»
(classe 45.44);
- «la pulizia a vapore, sabbiatura ecc. delle pareti esterne degli edifici» (classe 45.45).
Il contratto misto nel codice dei contratti: i due criteri
comunitari della prevalenza “funzionale” e di quella
“quantitativa”, per stabilire quando il contratto è di lavori,
ovvero di servizio o fornitura; la qualificazione.
Cfr. D.Lgs. 50/2016, art. 28 («Contratti misti di appalto»), comma 1
■ «I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno
in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati
secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto
principale del contratto in questione» (primo periodo).
Quando un contratto comprende più di due tipi di prestazioni (quindi lavori, servizi
e forniture) si applica il criterio della prevalenza funzionale.
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Quindi, ad esempio, una fornitura con posa in opera o un global service sono
sempre appalti, rispettivamente, di fornitura e di servizio, anche qualora la
componente-lavori fosse quantitativamente prevalente.
Ma se c’è in ballo la realizzazione di una rete locale, si tratta di un contratto
pacificamente di lavori pubblici e non di fornitura.
Non convince pertanto per nulla l’impostazione principale come non di lavori di
una gara di cui a un bando effettivamente pubblicato.
GARA PER LA FORNITURA DI PRODOTTI E SERVIZI PER LA
REALIZZAZIONE, MANUTENZIONE E GESTIONE DI RETI LOCALI PER LE
PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, AI SENSI DELL’ART. 26 LEGGE N.
488/1999 E DELL’ART. 58 LEGGE N. 388/2000
1.1 Oggetto
Il presente Capitolato Tecnico descrive la fornitura alle Amministrazioni Contraenti di prodotti e servizi per
la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali, sia interne agli edifici che estese a campus.
In particolare è richiesta l’erogazione delle seguenti forniture e servizi:
Forniture per lo Sviluppo delle reti o progettazione della rete locale;
o fornitura di materiali ed attrezzaggi per la realizzazione di cablaggi strutturati;
o fornitura, installazione e configurazione delle seguenti tipologie di apparati attivi:
switch;
prodotti per l’accesso wireless;
dispositivi per la sicurezza delle reti;
o fornitura, installazione e configurazione di gruppi di continuità;
o lavori di posa in opera della fornitura;
o certificazione del sistema di cablaggio strutturato;
o servizio di assistenza al collaudo;
o servizio di dismissione dell’esistente;
o realizzazione di opere civili accessorie alla fornitura
■ «Nel caso di contratti misti che consistono in parte in servizi ai sensi della parte
II, titolo VI, capo II, e in parte in altri servizi oppure in contratti misti comprendenti
in parte servizi e in parte forniture, l’oggetto principale è determinato in base al
valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture» (secondo
periodo).
Quando un contratto comprende in parte servizi di cui agli artt. da 142 a 144 del
codice (servizi sociali e di ristorazione, di cui al c.d. sistema alleggerito) e servizi
“ordinari”, ovvero in parte servizi e in parte forniture, si applica il criterio
dell’importo per determinare la disciplina di settore applicabile.
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■ «L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un
contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal
presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal
contratto» (terzo periodo).
Comunque in un contratto misto sempre occorre richiedere ed accertare il possesso
dei requisiti economici e tecnici inerenti a ciascuna componente contrattuale (di
lavori, di servizio o di fornitura).
La qualificazione integrale del concorrente può essere dimostrata anche col
ricorso:
- al raggruppamento verticale (“improprio”, in quanto si si suddivide prestazioni
non appartenenti allo stesso settore ma a settori diversi);
- al subappalto qualificatorio ai sensi dell’art. 105 del codice (ma solo se la
disciplina di gara consente il subappalto e nel limite massimo del trenta per cento
dell’intero valore contrattuale).
Lino Bellagamba, Ancona, 13 maggio 2016
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