i contratti di agenzia, di distribuzione, le condizioni generali di

LA RIPRESA DELLA GERMANIA: COME
INTERCETTARE NUOVE OPPORTUNITÀ
D‘AFFARI NEL MERCATO TEDESCO
I CONTRATTI DI AGENZIA, DI DISTRIBUZIONE, LE
CONDIZIONI GENERALI DI VENDITA E LA TUTELA DELLA
PRIVATIVA INDUSTRIALE IN VIA CAUTELARE DURANTE
LE FIERE IN GERMANIA
Mattia Dalla Costa
Avvocato / Rechtsanwalt
mercoledì 7 luglio 2010
ore 14:30
INDICE
1.
Contratto di Agenzia
2.
Esclusiva
3.
Provvigione
4.
Disdetta, Risoluzione, Indennità
5.
Contratto di Distribuzione
6.
Territorio Concesso
7.
Durata del Contratto
8.
Condizioni Generali di Vendita
9.
Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere
in Germania
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1. Contratto di Agenzia
− libertà della forma, ad eccezione che per lo star del credere e per il
divieto di concorrenza successivo alla scadenza del contratto;
− ma
esiste
il
del rapporto per iscritto
diritto
alla
formalizzazione
in difetto
− diritto alla risoluzione del rapporto da parte del richiedente la
formalizzazione
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2. Esclusiva
-
diversamente dal diritto italiano, deve essere prevista espressamente
nel contratto – ma vedi rapporti di fatto
-
possibilità di prevedere clienti riservati alla preponente (possibili
contrasti con la normativa comunitaria in materia di restrizioni agli
accordi verticali): si consiglia di indicare i nominativi dei clienti,
diversificare tra generi di prodotto, limitare i divieti alle vendite attive
etc.
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3. Provvigione
-
diritto alla provvisione sorge
-
quando il negozio è stato concluso per effetto dell’agente
per negozi con terzi già acquisiti dall’agente come clienti
in caso di territori riservati (Bezirks- und Alleinvertreter), esiste il
diritto alla provvigione anche per affari conclusi nel territorio
assegnato senza l‘intervento dell‘agente (ad eccez. dei clienti
riservati se pattuito)
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3. Provvigione
− diritto alla provvigione esiste anche successivamente alla cessazione
del contratto di agenzia se
− la vendita è stata conclusa dopo la cessazione del contratto di
agenzia e la conclusione del negozio è da ascriversi all’agente (la
conclusione del negozio è avvenuta entro un periodo di tempo
“adeguato” (2/3 mesi) dopo il venir meno del rapporto di
agenzia: opportunità di una previsione contrattuale)
− l’ordine del cliente viene spedito dall’agente o dall’imprenditore
prima della cessazione del contratto di agenzia
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3. Provvigione
Il diritto alla provvigione viene meno:
-
se secondo criteri obiettivi si accerta che la preponente non ottiene il
pagamento dal cliente nonostante il suo sforzo operoso (zumutbare
Anstrengungen): da verificare nel caso concreto (fallimento, azione
giudiziaria intrapresa, diffida etc.)
-
nullità delle clausole derogative a tale principo
-
se la mancata esecuzione del contratto non è imputabile alla
preponente
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3. Provvigione
Calcolo della provvigione
− secondo l‘importo che deve essere pagato dal cliente, non possono
essere detratti sconti o costi accessori qualora non dettagliati in
fattura
Spese
− secondo il diritto italiano: l’agente non ha diritto al rimborso delle
spese di agenzia
− secondo il diritto tedesco: diritto al rimborso se è prassi del
commercio: ne discende l´opportunità di una chiara previsione
contrattuale
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3. Provvigione
-
prescrizione dei diritti relativi al rapporto di agenzia in 3 anni, con
decorrenza dalla fine dell’anno in cui è sorto il diritto (ad es.
risoluzione del contratto)
-
il territorio non può essere ridotto unilateralmente dal preponente
(vedi importanza di prevedere un fatturato minimo)
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3. Provvigione
− possibilità
di
prevedere
patto
di
non
concorrenza successivo alla scadenza del contratto: max 2
anni
con
obbligo
di
pagamento
di un compenso
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4. Disdetta
Disdetta
per contratto a durata indeterminata
1 mese di preavviso
2 mesi di preavviso
3 mesi di preavviso
6 mesi di preavviso
- 1 anno di durata
- 2 anni di durata
- dai 3 ai 5 anni di durata
- oltre ai 5 anni di durata
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4. Risoluzione
− possibilità di risoluzione per giusta causa senza preavviso ed eventuale
diritto
al
risarcimento
del
danno
se
la
causa
è
imputabile all’altro contraente
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4. Indennità
Indennità di fine rapporto
− analogia con quanto previsto dall’art. 1751 c.c.
− § 89b HGB:
− limite massimo: una indennità annua calcolata sulla base della
media annuale delle retribuzioni lorde riscosse dall‘agente negli
ultimi 5 anni: tale previsione non può essere esclusa. Tale diritto
decade se non viene fatto valere entro 1 anno anche con lettera
scritta.
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4. Indennità
possibilità di detrarre dall’indennità:
-
parte della contribuzione della preponente ai costi dell’agente (qualora
il preponente contribuisca ai costi)
eventuali contributi pensionistici pagati dalla preponente
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4. Indennità
−
−
l’agente ha il diritto all’indennità di fine rapporto se:
l’agente ha acquisito nuovi clienti
l’agente ha riacquisito clienti perduti
l’agente ha aumentato il fatturato con i clienti esistenti
periodo di riferimento: provvigioni dovute all’agente sulla base della
media annuale delle retribuzioni percepite negli ultimi 5 anni
− grado di possibilità che questi clienti rimangano dopo la cessazione del
rapporto con l’agente? percentuale di perdita dei clienti per l’agente, ad
es. 25%
− durata del periodo in cui l’agente perde i clienti? ad es. 4/5 anni
− detrazione del tasso di compensazione (“Abzinsung”) a favore
dell’agente per il pagamento immediato dell’indennità: ad es. 10%
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5. Contratto di Distribuzione
- libertà della forma contrattuale
- l‘esclusiva deve essere prevista (vedi però esclusive di fatto)
- importanza di prevedere condizioni di risoluzione del contratto in
caso di determinati inadempimenti
- preventiva registrazione dei propri marchi, nomi di dominio e segni
distintivi, prevedere clausole ad hoc
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5. Contratto di Distribuzione
−
mancato raggiungimento dei minimi di acquisto:
−
−
−
facoltà di risolvere il contratto
revoca dell’esclusiva
diritti di privativa industriale (brevetti, marchi, nomi di dominio,
modelli etc.):
−
in capo alla mandante? anche per prodotti sviluppati
congiuntamente? licenza irrevocabile gratuita?
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6. Territorio Concesso
− contrarietà ai principi comunitari e tedeschi in materia di concorrenza
(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB – Kartellgesetz)
della protezione territoriale assoluta: possibilità di vietare le vendite
“attive” fuori zona e non quelle “passive” (ossia quelle frutto di ordini
spontaneamente inoltrati dai clienti ad un soggetto diverso dal
concessionario di zona): attenzione alla redazione delle clausole!
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7. Durata del Contratto
−
quanto al rapporto contrattuale a tempo indeterminato, il Reg.
CE 330/10 fissa in 5 anni la durata massima dell’obbligo di
esclusiva a carico del distributore e pone limiti all’imposizione
al distributore di un divieto di concorrenza successivo alla
cessazione del contratto (fatta salva l’ipotesi eccezionale in cui
ciò sia indispensabile per proteggere il know-how trasferito dal
fornitore al distributore): necessità di prevedere clausole
compatibili
con
il
GWB
(Gesetz
gegen
Wettbewerbsbeschränkungen)
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7. Durata del Contratto
applicazione giurisprudenziale del § 89b HGB (indennità in caso di
cessazione del rapporto dell‘agente) in via analogica al rapporto di
distribuzione :
− se il distributore è obbligato direttamente o indirettamente (facoltà
della mandante di verificare i report di vendita) a comunicare il
nominativo dei suoi clienti alla mandante;
− se il distributore fa parte dell’organizzazione di vendita della
mandante secondo i seguenti criteri elaborati dalla giurisprudenza:
- divieto di concorrenza alla mandante e obbligo di acquisto dalla
mandante, al distributore è concesso un territorio determinato;
-
obbligazione di usare il marchio della mandante;
-
previsione di minimi di acquisto e obbligo di tenuta di stock minimo
-
esecuzione del servizio after-sale secondo le garanzie della mandante
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8. Condizioni Generali di Vendita
esigenza di conoscibilità e di accettazione
− richiedere la sottoscrizione nella fase iniziale delle trattative
− si consiglia di prevedere l’esclusione delle condizioni generali di
controparte e di far rinvio espresso alle proprie condizioni ed alla
riserva di proprietà nelle conferme d’ordine, fatture e nei documenti
contrattuali (SLA, specifiche tecniche etc.)
− si consiglia di pubblicarle nel proprio sito internet
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8. Condizioni Generali di Vendita
− possibilità di prevedere secondo il dir. italiano che i termini di
consegna non rivestono carattere essenziale: non ammissibile secondo
il dir. tedesco: porre limite al risarcimento: max ___ % del prezzo
− dichiarare che per le specifiche richieste dall’acquirente il venditore
non risponde (vedi però responsabilità da prodotto)
− riserva di proprietà (“Eigentumsvorbehalt”) ed allungata secondo dir.
tedesco (fondamentale in caso di fallimento dell’acquirente)
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8. Condizioni Generali di Vendita
− adempimento successivo ovvero eliminazione del vizio o consegna di
una cosa libera da vizi
− il diritto all´adempimento successivo é escluso, non appena il creditore
ha richiesto il risarcimento del danno al posto della prestazione
− la risoluzione del contratto é esclusa se il difetto é irrilevante
− la riduzione del prezzo esclude il recesso/risarcimento danni in luogo
della prestazione
− la riduzione non esclude il risarcimento danni a fianco della
prestazione
− il risarcimento danni in luogo della prestazione e risarcimento danni a
fianco della prestazione
− la risoluzione ed il risarcimento danni non si escludono a vicenda
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8. Condizioni Generali di Vendita
− il risarcimento danni a fianco della prestazione comprende tutti i
danni che sono definitivamente risultati e che non potevano essere
eliminati tramite riparazione o consegna sostitutiva
− il risarcimento del danno al posto della prestazione é escluso se il
difetto é irrilevante
− risarcimento delle spese sostenute
− risarcimento delle spese sostenute esclude il risarcimento danni al
posto della prestazione, ma non esclude il risarcimento danni a fianco
della prestazione
esempio di spesa: acquirente compra accessori per la cosa difettosa
che aveva acquistato
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8. Condizioni Generali di Vendita
− la prescrizione del diritto di garanzia per vizi nei contratti business to
business può essere inferiore a 24 mesi (che vale per i consumatori) ed
anche a 12 mesi nel dir. tedesco
− in caso di denuncie dei vizi, i pagamenti dell’acquirente possono
essere trattenuti in misura adeguata ai vizi: possibilità di escludere tale
clausola secondo dir. italiano
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8. Condizioni Generali di Vendita
− oltre al proprio Foro (Padova) prevedere la possibilità unilaterale di
adire il Foro della controparte (ad es. Monaco). Il decreto ingiuntivo
italiano contro soggetti esteri è sempre la via migliore? (opposizione,
luogo di consegna diversa da franco fabbrica venditore, esecuzione
del decreto all’estero)
− attenzione alle clausole arbitrali: necessari in certi paesi (USA) ma
non sempre, specie per Stati come la Germania; pericolo di costi
assai elevati per scelte errate sulle camere arbitrali estere da adire
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8. Condizioni Generali di Vendita
− legge applicabile: evitare quella di paesi terzi al contratto
− applicazione della legge del venditore
− applicazione della Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di
vendita internazionale di merci: se non è esclusa si applica
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9. Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere in
Germania
L’azione in via cd. cautelare o di urgenza
− con il ricorso viene solitamente richiesta (i) una misura inibitoria
(Unterlassungsanspruch) diretta a vietare al presunto contraffattore
l’ulteriore fabbricazione, promozione e vendita del prodotto che si
ritiene violare i propri diritti di privativa e (ii) l’informativa circa
l’origine e la rete distributiva del prodotto in contestazione
(Auskunftsanspruch)
− diversamente da quanto ammesso dalle corti italiane, per le quali si
presume che il requisito dell´urgenza sia rispettato anche qualora
siano trascorsi sino a 6-8 mesi dalla conoscenza della violazione
− l’urgenza (Eilbedürftigkeit des Antrags) viene valutata secondo il caso
concreto e comunque si deve rispettare, per procedere, il
termine di 1 mese dalla conoscenza della violazione
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9. Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere in
Germania
−
quanto al fumus boni iuris e’ prassi che il ricorrente alleghi al ricorso
− una dichiarazione giurata (eidestattliche Versicherung) del titolare
del diritto di privativa che si ritiene violato
−
un affidavit di un consulente brevettuale (italiano o tedesco) che
ribadisca la sussistenza della privativa in capo al titolare e confermi la
violazione del diritto
−
qualora il giudicante ravvisi la necessità di fissare una udienza di
discussione ed il resistente produca una perizia di parte che confermi
l´insussistenza della violazione e, dunque, esistano due perizie
contrastanti che necessitino una valutazione ad opera di un terzo
super partes nominato dal Tribunale, il provvedimento di urgenza
non verrà accolto per l´assenza del presupposto della immediatezza
che deve interferire alla sommarietá del giudizio (Verfügungsgrund).
−
tribunali specializzati e territorialmente competenti a seconda
delle varie materie.
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9. Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere in
Germania
Quali sono le misure per fare opposizione al provvedimento?
− reclamo
− appello
− inizio della causa di merito
− revoca del provvedimento cautelare per intervenuta modifica delle
circostanze
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9. Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere in
Germania
−forte impatto sociale effetto dirompente all’interno di uno scenario
internazionale conseguenze commerciali
−il vantaggio di agire in via cautelare in Germania durante una fiera
internazionale presenta vari profili.
−in primis per i limiti del diritto italiano : l´articolo 129, 3 comma del
Codice italiano della Proprietà Industriale vieta la possibilità di procedere
al sequestro di prodotti nei quali si ravvisi la violazione di un diritto di
proprietà industriale, finché figurino nel recinto di una esposizione,
ufficiale o ufficialmente riconosciuta, tenuta nel territorio dello Stato o
siano in transito da o per la medesima
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9. Tutela della privativa industriale in via cautelare durante le fiere in
Germania
−
in secundis per una ragione strategica: la Germania rappresenta per
l’Italia il paese verso il quale le aziende italiane hanno solitamente il
maggiore export, essendo con oltre 80 milioni di abitanti il principale
mercato europeo.
−
inoltre, per ragioni di ultrattività: cio’ consente di impedire la
presenza alla fiera internazionale dell’anno successivo con il prodotto
che è stato ritenuto violare i diritti di privativa intellettuale del
ricorrente
−
poi, per ragioni di autorevolezza: in caso di un brevetto europeo, di un
marchio o di un design comunitario, la circostanza che un giudice
tedesco abbia già condotto una disamina dello stesso titolo di
privativa industriale o accertato la pretesa contraffazione emettendo
un provvedimento di inibitoria, costituisce un utile precedente
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DALL´USO DELLE PRESENTI
INFORMAZIONI CHE SONO INDICATE SOLO COME RICHIAMI
GENERICI DI POWER POINT AI FINI DI CONSENTIRE UNA
DISCUSSIONE DURANTE L´ESPOSIZIONE.
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SOSTITUIRSI AD UNA SPECIFICA ATTIVITÀ DI CONSULENZA
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E RECHTSANWALT MATTIA DALLA COSTA ED E’ TUTELATA AI
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