Il Sig. TIZIO, nato a [ ]il [ ], residente in [ ], via [ ], CF

TRIBUNALE DI [ ]
RICORSO PER DECRETO INGIUNTIVO
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Il Sig. TIZIO, nato a [ ]il [ ], residente in [ ], via [ ], C.F. [ ], rappresentato
e difeso dall’Avv. Stefano Valerio Miranda del Foro di Firenze, C.F.
MRNSFN79B19D643U, p.e.c. [email protected], presso il cui studio, in
Firenze, via Bonifacio Lupi n.c. 14, elegge domicilio ai fini del presente
procedimento, come da procura ad litem a margine del presente atto,
PREMESSO CHE
1. Il ricorrente, in data 10.2.11, in veste di promissario acquirente concludeva
per scrittura privata non autenticata contratto preliminare di compravendita
di immobile da costruire (doc. 1) con la società Sempronio e Mevia s.r.l. (da
ora per brevità la “S&M”), con sede legale in [ ], piazza [ ], C.F. [ ] (cfr.
visura storica che si produce, doc. 2).
Il preliminare aveva ad oggetto un appartamento per civile abitazione -nonché
annesso locale autorimessa al piano interrato-, composto da “soggiorno con angolo
cottura, una camera doppia, una camerina, due bagni, un disimpegno, due logge oltre
mansarda con due terrazzi”, posto al piano secondo di un edificio condominiale da
realizzarsi a cura e spese della venditrice previa demolizione di un fabbricato
produttivo di sua proprietà “posto in Comune di [ ], fra il viale [ ]e via [ ], avente
accesso dal n.c. [ ] del Viale [ ] (…) distinto al Catasto Fabbricati del Comune di [ ]
nel foglio di mappa [ ], particelle unite [ ] subalterno [ ] e [ ] subalterno [ ], categoria
[ ], rendita catastale Euro [ ]” (cfr. pp. 1, 2 e 6 doc. 1).
La promittente venditrice si dichiarava in possesso di permesso di costruire
n. [ ], rilasciato dal Comune di [ ] in data [ ] per la realizzazione di un
1
fabbricato ad uso abitativo, di cui consegnava copia al promissario acquirente
(doc. 3).
2. Il prezzo della vendita (cfr. pp. 7-8 doc. 1) veniva fissato in € 350.000,00,
oltre iva come per legge, di cui € 150.000,00 venivano corrisposti dal Sig. Tizio,
a titolo di caparra confirmatoria, contestualmente alla sottoscrizione del
preliminare, mediante la consegna dei seguenti assegni circolari non trasferibili:
(i) numero [ ] di € 10.000,00, tratto su Poste italiane s.p.a.; (ii) numero [ ] di €
50.000,00 tratto su Intesa San Paolo s.p.a.; (iii) numero [ ] di € 50.000,00 tratto
su Intesa San Paolo s.p.a; (iv) numero [ ] di € 40.000,00 tratto su Intesa San
Paolo s.p.a. (doc. 4).
Di tale versamenti veniva rilasciata quietanza con la sottoscrizione del
preliminare, nonché apposita fattura (doc. 5).
La data prevista per la consegna era fissata nel 31.12.2012 (cfr. p. 9 doc. 1).
3. Senonché, nel medesimo contratto preliminare (cfr. p. 11 doc. 1) si dava atto
che “ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 122/2005 la parte venditrice rilascia alla parte
acquirente la garanzia fideiussoria prevista dal predetto articolo, consegnando polizza
fideiussoria emessa da IULIA S.P.A. n. [ ]” (fideiussione che si produce, doc. 6).
Tale fideiussione era stata rilasciata il 9.2.11 da IULIA S.P.A. (da ora “Iulia”),
con sede legale in [ ], via [ ] n.c. [ ], C.F./P.IVA [ ] (cfr. visura ordinaria
che si produce, doc. 7) soggetto iscritto al vecchio elenco generale degli
intermediari finanziari di cui al previgente art. 106 TUB, D.Lgs. 1993 n. 385
(anteriore al D.Lgs. 2010 n. 141, v. amplius infra), anziché al vecchio elenco
speciale degli intermediari finanziari di cui al previgente art. 107 TUB a cui
fa riferimento espresso l’art. 3 comma 1 del D.Lgs. 2005 n. 122 (cfr. elenchi
2
estratti dal sito della Banca d’Italia, doc. 8, e documentazione estratta dallo
stesso sito internet di Iulia, doc. 9).
Non solo, ma la fideiussione rilasciata da Iulia -e come coobbligati dai Sig.ri
Sempronio e Mevia, soci della S&M-, dell’importo di € 150.000,00 e di durata
fino al 31.12.2012, aveva un oggetto della garanzia profondamente difforme
rispetto a quanto previsto dall’art. 3 comma 1 D.Lgs. 2005 n. 122, in quanto
non rappresentato dalle somme riscosse prima del trasferimento della proprietà
dal venditore entrato in crisi, bensì dai danni causati dall’inadempimento (cfr.
doc. 6, modulo sottoscritto e art. 1 condizioni generali).
Inoltre, mancava la rinuncia, richiesta dall’art. 3 comma 4 D.Lgs. 2005 n. 122,
al beneficium excussionis, che al contrario veniva espressamente pattuito (cfr.
doc. 6, art. 6 condizioni generali).
Infine, nelle condizioni generali, dal tenore complessivo manifestamente
squilibrato a danno del ricorrente, erano presenti diverse clausole finalizzate a
ostacolare l’escussione della garanzia, tra cui, in particolare, una che
condizionava
in
via
sospensiva
l’efficacia
della
fideiussione
all’adempimento della S&M dell’obbligazione di rilascio di garanzie ipotecarie a
Iulia (cfr. doc. 6, art. 10 condizioni generali); garanzie ipotecarie, di cui
ovviamente mai nessuno ha saputo niente.
Anche quest’ultima circostanza rileva ai fini della conformità della garanzia
rilasciata alla fideiussione prevista dal D.Lgs. 2005 n. 122, che infatti all’art. 3
comma 4 prevede che la fideiussione, una volta verificatesi le condizioni di cui
al comma 3, deve essere escutibile a richiesta scritta dell’acquirente; mentre nel
caso di specie l’escussione, come visto, era subordinata al verificarsi di un
3
evento futuro e incerto, quale il rilascio di garanzie di ipotecarie dal debitore
garantito al fideiussore.
4. Successivamente, il ricorrente, resosi conto della non conformità alla legge
della fideiussione rilasciata, sollecitava più volte, verbalmente, il rilascio da
parte della S&M di una nuova fideiussione, questa volta conforme alla
legislazione speciale, ma senza ottenere riscontri concreti.
Nel frattempo, il Sig. Tizio non riceveva alcuna notizia neppure circa lo stato di
avanzamento dei lavori di costruzione dell’appartamento a lui promesso in
vendita.
*** *** ***
Tutto ciò premesso, il Sig. Tizio col presente ricorso intende chiedere la
condanna alla restituzione di quanto anticipato, in conseguenza della nullità di
cui all’art. 2 D.Lgs. 2005 n. 122, e a tal fine
ESPONE QUANTO SEGUE
Ricorrenza dei presupposti di applicazione del D.Lgs. 2005 n. 122 e
difformità della fideiussione ivi prevista rispetto a quella rilasciata da
Iulia
5. L’acquisto di immobili da costruire o in costruzione è disciplinato dal D.Lgs.
2005 n. 122, volto a tutelare in modo particolare i diritti patrimoniali
dell’acquirente. Tale normativa si applica quando l’acquirente è una persona
fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività professionale, il
venditore è un imprenditore o una cooperativa edilizia, e oggetto del
contratto è un immobile per cui è stato richiesto il permesso di costruire e
non è stato ancora rilasciato il certificato di agibilità;
4
Ricorrendo tali presupposti, è obbligo del costruttore di consegnare al
compratore una fideiussione, rilasciata da una banca, un’assicurazione o un
intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 TUB.
Come sopra accennato, la fideiussione deve garantire la restituzione
all’acquirente, ove si verifichi una crisi economica del venditore prima del
trasferimento della proprietà, di tutte le somme a quest’ultimo versate sino a
quel momento (oltre interessi legali).
Inoltre la fideiussione consegnata deve prevedere, a norma dell’art. 3 comma 4
D.Lgs. 2005 n. 122, la rinuncia del fideiussore alla preventiva escussione del
debitore, e deve essere escutibile a richiesta scritta dell’acquirente, una volta
verificatesi le condizioni di cui al comma precedente.
6. In conseguenza delle modifiche apportate al TUB dal D.Lgs. 2010 n. 141
(doc. 10), l’elenco speciale di cui all’art. 107 TUB è stato sostituito da un unico
albo generale degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB (richiedente
per l’iscrizione requisiti ancor più rigorosi), mentre, in luogo del vecchio elenco
generale di cui al previgente art. 106 TUB, per i Confidi (ossia soggetti a natura
consortile, che rilasciano garanzie collettive a fronte di finanziamenti erogati a
favore delle piccole e medie imprese associate) è stato introdotto un elenco
tenuto da un apposito organismo previsto dal vigente art. 112 del TUB.
Pertanto, per espressa previsione dell’art. 10 comma 9 del D.Lgs. 2010 n. 141,
le disposizioni legislative che fanno riferimento ai confidi iscritti nel vecchio
elenco generale di cui al previgente art. 106 TUB si intendono riferite ai confidi
iscritti nel nuovo elenco previsto dal vigente art. 112 TUB, ossia quello tenuto
dall’apposito organismo; quelle che fanno riferimento ai confidi iscritti nel
vecchio elenco speciale previsto dal previgente articolo 107 TUB si
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intendono riferite ai confidi iscritti nel nuovo albo previsto dal vigente art. 106
TUB. È in quest’ultimo elenco, insomma, che dovranno essere iscritti gli
intermediari finanziari per poter rilasciare fideiussioni a norma del D.Lgs. 2005
n. 122 (cfr. doc. 10).
Peraltro, tale normativa non è ancora stata attuata, né è stato ancora
istituito l’organismo di cui all’art. 112 TUB (il termine è fissato dalla legge al
31.12.11), e fino ad allora, per espressa previsione dell’art. 10 commi 1, 2 e 3
D.Lgs. 2010 n. 141, continuano a funzionare i vecchi elenchi, presso cui possono
perfino farsi nuove iscrizioni (cfr. doc. 10).
7. Nel caso di specie, pertanto, il D.Lgs. 2005 n. 122 si applica senza
dubbio, atteso che risulta rilasciato dal Comune di [ ] (cfr. doc. 3) il permesso di
costruire del 16.12.10 (senza che risulti rilasciato invece il certificato di agibilità),
mentre il venditore e l’acquirente sono, rispettivamente, una società a
responsabilità limitata e una persona fisica che agisce al di fuori della propria
professione (cfr. docc. 1 e 2).
Altrettanto indubbio, come già anticipato nella narrazione dei fatti, è che la
fideiussione rilasciata non è conforme a quella prevista dal D.Lgs. 2005
n. 122, atteso che: (i) non è stata rilasciata da un intermediario finanziario
iscritto nel vecchio elenco speciale di cui al previgente art. 107 TUB, come
richiesto invece dall’art. 3 comma 1 D.Lgs. 2005 n. 122: Iulia, infatti, sia dagli
elenchi estratti dal sito della Banca d’Italia (cfr. doc. 8), sia dalla
documentazione estratta dallo stesso sito di Iulia (cfr. doc. 9), risulta iscritta
solo nel vecchio elenco generale di cui al previgente art. 106 TUB; (ii) il suo
oggetto non è rappresentato dalle somme riscosse prima del trasferimento
della proprietà dal venditore entrato in crisi, come imposto dall’art. 3 comma 1
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D.Lgs. 2005 n. 122, bensì dai danni causati dall’inadempimento (cfr. doc. 6,
modulo sottoscritto e art. 1 condizioni generali); (iii) non contiene la rinuncia,
richiesta dall’art. 3 comma 4 D.Lgs. 2005 n. 122, al beneficium excussionis, al
contrario espressamente pattuito (cfr. doc. 6, art. 6 condizioni generali); (iv)
non è escutibile a richiesta scritta dell’acquirente, come stabilito dall’art. 3
comma 4 D.Lgs. 2005 n. 122, ma è sottoposta alla condizione sospensiva del
rilascio di garanzie ipotecarie da S&M a Iulia (cfr. doc. 6, art. 10 condizioni
generali).
Conseguenze della violazione del D.Lgs. 2005 n. 122: nullità, obblighi
restitutori e risarcimento del danno
8. L’art. 2 del D.Lgs. cit. prevede la nullità del contratto, rilevabile solo
dall’acquirente e imprescrittibile, in caso di mancata prestazione della
fideiussione.
Tale sanzione è pacificamente ritenuta applicabile non solo in caso di omesso
rilascio della garanzia fideiussoria, ma anche se questa non presenti tutte le
caratteristiche, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, prescritte dalla legge (ex
multis FERRUCCI, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da
costruire ed istituti collegati, nella collana Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di
Guido Capozzi, Giuffrè, 2008, pp. 177-178).
9. La nullità del contratto, come noto, determina l’obbligo di restituire
quanto ricevuto in virtù del medesimo contratto (Cassazione civile sez. II, 25
febbraio 2008, n. 4801, Giust. civ. Mass. 2008, 2, 293), nonché, in caso di
violazione del dovere di comunicare la causa di nullità che si conosceva o si
doveva conoscere, l’obbligo di risarcire ex art. 1338 c.c. i danni
corrispondenti al c.d. interesse negativo, comprendente le spese inutilmente
7
sostenute in relazione alle trattative (danno emergente) e le perdite sofferte dalla
parte danneggiata per non avere usufruito delle occasioni, presentatesi nel
corso delle trattative, di stipulare con altri un contratto simile o identico a
quello non concluso (lucro cessante) (ex multis Cassazione civile sez. III, 07
febbraio 2006, n. 2525, Giust. civ. Mass. 2006, 2).
10. Nel caso di specie, pertanto, il Sig. Tizio, per effetto della nullità ex art. 2
D.Lgs. 2005 n. 122, ha diritto alla restituzione di € 150.000,00, oltre al
risarcimento del danno ex artt. 1338 c.c., consistente nelle spese inutilmente
sostenute, quali ad esempio quelle di agenzia (cfr. p. 9 doc. 1), e nelle occasioni
perse.
Azionabilità del diritto in via monitoria
11. È pacificamente ritenuto ammissibile il ricorso alla procedura monitoria per
la restituzione di quanto corrisposto sulla base di un contratto nullo, attesa la
natura dichiarativa della pronuncia di nullità (cfr. Cassazione civile sez. II, 09
settembre 2008, n. 23336, Diritto & Giustizia 2008; Tribunale Grosseto, 28
luglio 2006, Giur. merito 2006, 12, 2657).
Anche gli interessi legali possono essere chiesti in via monitoria e decorrono
dalla provvisoria esecutorietà (Cassazione civile sez. III, 14 maggio 2003, n.
7371, Giust. civ. Mass. 2003, 5).
Non è possibile domandare in via monitoria, invece, il risarcimento danni o la
rivalutazione monetaria, atteso il difetto di liquidità (Cassazione civile sez. III, 17
maggio 2001, n. 6757, in Giust. civ. Mass. 2001, 989, Giust. civ. 2002, I, 729).
Nel caso di specie, pertanto, il Sig. Tizio intende chiedere in questa sede la
restituzione di € 150,000,00, oltre interessi legali decorrenti dalla provvisoria
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esecutorietà, riservandosi di avanzare in separato giudizio ordinario domande
risarcitorie e/o di rivalutazione monetaria.
12. Come noto, il concetto di prova scritta di cui agli artt. 633 ss. c.p.c. ha una
portata più ampia di quella che opera nel procedimento ordinario.
Segnatamente, è principio consolidato in giurisprudenza che, ai fini di integrare
la prova scritta richiesta dall’art. 634 c.p.c., è sufficiente qualsiasi documento
proveniente non solo dal debitore ma anche da un terzo -e perciò dallo stesso
creditore- che, anche se privo di efficacia probatoria assoluta sia ritenuto dal giudice come
attendibile circa l’esistenza del diritto di credito azionato (in questo senso ex multis
Cassazione civile, sez. III, 03 aprile 2008, n. 8549, in Diritto & Giustizia 2008;
Cassazione civile, sez. I, 28 giugno 2006, n. 14980, in Giust. civ. Mass. 2006, 6;
Cassazione civile, sez. lav., 09 ottobre 2000, n. 13429, in Giust. civ. Mass. 2000,
2115; Cassazione civile, sez. I, 24 luglio 2000, n. 9685, in Giust. civ. Mass.
2000, 1611).
Nel caso di specie, il diritto del ricorrente alla restituzione di € 150.000,00 è
stato ampiamente dimostrato da tutti i documenti prodotti, e segnatamente: (i)
dal contratto preliminare di vendita di immobile da costruire (cfr. p. 8 doc. 1);
(ii) dal permesso di costruire rilasciato a S&M (cfr. doc. 3); (iii) da copia degli
assegni circolari emessi (cfr. doc. 4); (iv) dalla relativa fattura emessa da S&M
(cfr. doc. 5); (v) dalla fideiussione consegnata, manifestamente difforme al
modello legale (cfr. docc. 6-9).
Ricorrenza dei presupposti per la concessione della provvisoria
esecuzione
13. A norma dell’art. 642 c.p.c. la provvisoria esecuzione deve essere disposta,
tra l’altro, ove il credito sia fondato su assegno circolare; può essere disposta,
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invece, ove il diritto fatto valere sia comprovato da documentazione
sottoscritta dal debitore.
Nel caso di specie, il credito del Sig. Tizio è provato, tra l’altro, dagli assegni
circolari consegnati alla S&M (cfr. doc. 4), nonché dal contratto e dalla fideiussione
sottoscritti dalla S&M (cfr. docc. 1 e 6): sussistono i requisiti, dunque, anche per
la concessione della provvisoria esecuzione.
14. In ottemperanza a quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza
n. 522/02, con cui ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 66 D.P.R.
n. 131/86 inerente il rilascio delle copie in forma esecutiva pur in assenza del
pagamento della imposta di registro, il ricorrente chiede l’autorizzazione al
rilascio di due copie autentiche del decreto ingiuntivo provvisoriamente
esecutivo, prima della registrazione ai fini della notificazione dell’atto e della
seguente esecuzione.
Tutto ciò premesso e richiamato il ricorrente, come sopra rappresentato, difeso
e domiciliato
CHIEDE
che l’Ill.mo Tribunale di [ ] voglia emettere, a norma degli articoli 633 ss.
c.p.c., ingiunzione di pagamento immediato, a carico della società Sempronio e
Mevia s.r.l., con sede legale in [ ], piazza [ ]n.c. [ ], C.F. [ ], in persona dei
legali rappresentati pro-tempore, Sig. Sempronio, residente in [ ], via [ ], e Sig.ra
Mevia, residente in [ ], via [ ], della somma di € 150.000,00, oltre agli interessi
legali dalla provvisoria esecuzione fino alla data dell’effettivo saldo, oltre alle
spese, diritti ed onorari del procedimento monitorio.
Si producono, tutti in copia, i seguenti documenti:
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1. Contratto preliminare di compravendita di immobile da costruire del
10.2.11;
2. Visura storica Sempronio e Mevia s.r.l.;
3. Permesso di costruire rilasciato dal Comune di [ ] in data 16.12.10;
4. Assegni circolari consegnati dal Sig. Tizio alla Sempronio e Mevia s.r.l.
in data 10.2.11 per l’importo complessivo di € 150.000,00;
5. Fattura n. 5/2011 rilasciata dalla Sempronio e Mevia s.r.l.;
6. Fideiussione rilasciata da Iulia s.p.a. il 9.2.11;
7. Visura ordinaria Iulia s.p.a.;
8. Elenchi Banca d’Italia ex artt. previgenti 106 e 107 TUB;
9. Documentazione estratta dal sito internet di Iulia s.p.a., attestante la sua
iscrizione all’elenco generale ex art. previgente 106 TUB;
10. Testo integrale D.Lgs. 2010 n. 141 estratto dalla banca dati De Jure.
*** *** ***
Ai fini dell’applicazione dell’art. 9 del d.P.R. 2002 n. 115, si dichiara che la presente causa
rientra fra i procedimenti speciali di cui al Titolo primo del Libro quarto del c.p.c., e che il
suo valore, pari ad € 150.000,00 rientra nello scaglione concernente i processi di valore fino
ad € 260.000,00: l’importo del contributo unificato è quindi di € 330,00.
*** *** ***
Firenze, 9 novembre 2011
Avv. Stefano Valerio Miranda
11
IL TRIBUNALE DI FIRENZE
Letto il ricorso che precede, ritenuta la propria competenza ed esaminati i
documenti allegati, ritenuto che il credito è liquido ed esigibile, visti gli artt. 633
e ss. c.p.c.
INGIUNGE
Alla società Sempronio e Mevia s.r.l., con sede legale in [ ], piazza [ ] n.c. [ ],
C.F. [ ], in persona dei legali rappresentati pro-tempore, Sig. Sempronio,
residente in [ ], [ ], e Sig.ra Mevia, residente in [ ], via [ ], per il titolo
indicato in ricorso, l’immediato pagamento in favore del ricorrente della
somma di € 150.000,00, oltre agli interessi legali dalla provvisoria esecuzione
fino alla data dell’effettivo saldo, ed oltre le spese, diritti ed onorari del presente
procedimento che tassa e liquida in complessivi € _____________, di cui €
_______ per onorari di avvocato, € _____________ per diritti di procuratore,
€ _____________ per rimborso forfettario spese generali 12,5%, €
_____________ per spese esenti, € _______________per spese imponibili, e
le successive occorrende.
Tale pagamento dovrà essere effettuato senza alcuna dilazione ed in sua
mancanza è autorizzata l’esecuzione provvisoria del decreto.
Fissa al debitore il termine di giorni 40 decorrenti dalla notifica del presente
decreto, per proporre opposizione allo stesso davanti a questo Tribunale nelle
forme di Legge, opposizione in difetto della quale il presente Decreto diverrà
definitivamente esecutivo.
Firenze,
IL CANCELLIERE
IL GIUDICE
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