Stralcio volume

Delle obbligazioni
345
Si assiste qui ad una giustificabile dissociazione tra il ricorso allo strumento
assembleare e la natura della pluralità degli interessi individuali, che formano
oggetto di decisione, la cui tutela dovrebbe essere riservata all’iniziativa dei
singoli titolari: non si verte, infatti, di un interesse comune da difendersi tramite un’attività collettiva espressa in una delibera assembleare.
Questa logica deduzione, sottesa al sistema normativo, è stata spezzata là
dove l’intervento assembleare a maggioranza, favorevole alla scissione, funge
da veto all’opposizione del singolo.
Solo quando l’assemblea speciale si sia espressa negativamente in merito alla scissione, verrà rimosso il limite che la legge pone all’esercizio della azione
individuale di ciascun obbligazionista, che verrà a trovarsi, allora, nella stessa
3
situazione di un qualsiasi altro creditore .
Il parere negativo dell’assemblea degli obbligazionisti, di per sé, senza l’opposizione dell’obbligazionista, non è in grado di inibire la prosecuzione del
4
procedimento di scissione .
2.1. Scissione senza trasferimento del prestito obbligazionario
Nulla osta a che nel progetto di scissione venga attribuita ad una società
una parte rilevante dell’attivo ed una parte esigua del passivo e ad altre società
gran parte dei debiti e le residue attività, a condizione che il saldo tra attivo e
passivo di ciascuna società beneficiaria sia di segno positivo, senza che da que5
sto possa derivarne pregiudizio per i creditori sociali .
Dato per assunto che il saldo reale tra elementi patrimoniali attivi e passivi
trasferiti ad una singola beneficiaria deve essere di segno positivo, si tratta di
verificare se debba essere sempre rispettato il rapporto tra ammontare delle
obbligazioni emesse e capitale sociale della società emittente sia all’atto dell’emissione del prestito, che durante la pendenza dello stesso.
In caso di scissione parziale senza che il prestito venga trasferito, si tratterà
3
V. AFFERNI, nota a D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, in Corr. giur., 1991, p. 402.
Va segnalata la convenienza dell’inserimento nella delibera di emissione di prestito obbligazionario della facoltà per la società emittente di procedere al rimborso anticipato al fine di
consentire alla stessa l’attuazione di tutte le operazioni eventualmente confliggenti col prestito,
che ad un certo momento si ritenessero improcrastinabili, senza per questo dover ottenere il
consenso degli obbligazionisti (come nel caso di fusione e scissione) o impingere in una incompatibilità funzionale e normativa col prestito stesso (come nel caso di trasformazione). Cfr. V.
AFFERNI, Commento alla nuova disciplina delle fusioni e delle scissioni in società, in Corr. giur.,
1991, p. 402; F. LAURINI, La scissione di società, in Riv. soc., 1992, p. 949.
5
M. AMMENDOLA, La responsabilità per i debiti della società scissa, in Giur. comm., 1992, I,
p. 501.
4
346
Capitolo Quindicesimo
di coordinare le norme sulla riduzione del capitale sociale in pendenza del
prestito e quelle sulla riduzione del capitale a seguito di scissione.
Poiché a sensi del comma 1 dell’art. 2412, la società può emettere obbligazioni per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio
approvato, la società non potrebbe ridurre volontariamente il capitale sociale
o distribuire riserve se rispetto all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il limite anzidetto non risultasse più rispettato (art. 2413).
La contestuale riduzione del capitale non è, d’altronde, sempre necessaria,
in quanto la scissione parziale può essere attuata anche incidendo sulle sole
riserve disponibili della scissa, a fronte della porzione di patrimonio attribuita
6
alle beneficiarie, senza intaccare il capitale ; se, tuttavia, occorre incidere sul
capitale, questo può essere ridotto solo in proporzione delle obbligazioni rimborsate, a meno che la riduzione sia obbligatoria o le riserve siano diminuite a
seguito di perdite: in tal caso non possono distribuirsi utili sinché l’ammontare
del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la
metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione (art. 2413, comma 2).
Per chi aderisce alla tesi che la ratio antielusiva della norma costituisca un
principio di carattere generale, applicabile cioè a tutte le riduzioni del capitale
in pendenza del prestito obbligazionario, anche la riduzione da scissione, al
7
pari di tutte le riduzioni facoltative, ricade in quel divieto , in quanto posto a
tutela di un interesse generale, indisponibile da parte degli stessi obbligazionisti, per la sua funzione di assicurare un equilibrato rapporto tra capitale di ri8
schio e capitale di prestito .
6
Trib. Torino, 19 maggio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, c. 32, con nota di F. OLIVERO-A.
PORTERA, Scissione e perizia di stima ex art. 2343 c.c.; in Giur. comm., 1996, II, p. 667, con nota di
R. MICHINELLI, Annotazioni a margine di una scissione parziale con beneficiaria di nuova costituzione. In terminis F. GALGANO, Scissione di società, in Vita not., 1992, p. 501, prolusione svolta il 16
novembre 1991 nell Scuola Notarile di Genova; M. LAMANDINI, Riflessioni in tema di scissione
“parziale” di società, in Giur. comm., 1992, I. p. 512; R. NOBILI-M.S. SPOLIDORO, La riduzione del
capitale, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, vol. 6, Utet,
Torino, 1993, p. 456 ss.; A. SERRA-M.S. SPOLIDORO (a cura di), Fusioni e scissioni di società (Commento al d.lg. 16 gennaio 1991 n. 22), Giappichelli, Torino, 1994, p. 196. Contra, P. FERROLUZZI, La nozione di scissione, in Giur. comm., 1991, I, p. 1065, secondo il quale la scissione va necessariamente attuata incidendo su tutte le poste di netto, riserve e capitale.
7
L. PISANI, Scissione in pendenza del prestito obbligazionario, in Riv. soc., 1° gennaio 1997,
p. 368, per il quale la formulazione delle norme porta a ritenere preclusa anche la riduzione per
perdite che sia volontaria e non obbligatoria, sulla base di quanto sostenuto da F. FENGHI, Note
critiche sull’art. 2412, in Riv. soc., 1967, p. 944; da G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, vol. 5, Utet, Torino, 1988, p.
435; da G. COTTINO, Diritto commerciale, I, tomo 2, Cedam, Padova, 1994, p. 601.
8
P. FERRO-LUZZI, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di limiti all’emissione di obbligazioni,
in Riv. dir. comm., 1963, I, p. 217; G. NICCOLINI, Il prestito obbligazionario delle società per azioni,
in Riv. dir. comm., 1988, I, p. 431.
Delle obbligazioni
347
Ne consegue la piena operatività del divieto di riduzione volontaria del capitale sociale anche nell’ambito della scissione parziale e la nullità della delibe9
ra di scissione presa in violazione di tale divieto , perché la scissa che trattenga
l’intero prestito obbligazionario non può portare il capitale post-scissione al di
sotto del valore di rimborso delle obbligazioni emesse e non estinte, come espressamente previsto dall’art. 2445, per il quale la riduzione del capitale può
aver luogo solo nei limiti ammessi dagli artt. 2327 e 2413.
Per chi, invece, non aderisce alla tesi che vede nel divieto di cui all’art.
2413 la funzione si assicurare un equilibrato rapporto tra capitale di rischio e
capitale di prestito, ma gli attribuisce esclusiva funzione di garanzia a favore
degli obbligazionisti, questi troverebbero sufficiente tutela nel diritto di opposizione, al pari degli altri creditori, e la scissa non incontrerebbe nel divieto un
ostacolo insormontabile, potendo prevenire l’opposizione procurandosi il consenso (totalitario) degli obbligazionisti nella relativa assemblea speciale.
2.2. Scissione con trasferimento del prestito obbligazionario
Quando la scissione comporta il trasferimento del prestito obbligazionario,
si trasferiscono nelle beneficiarie anche le questioni attinenti il rapporto tra
capitale e prestito obbligazionario.
Abbia la scissione natura traslativa o modificativa, la beneficiaria subentra
in un rapporto di mutuo obbligazionario già perfetto e regolato nelle sue caratteristiche (scadenza, interessi, eventuali garanzie, ecc.), sì che per evitare la
possibilità di operazioni elusive del corretto rapporto tra capitale sociale ed
obbligazioni occorrerà rinviare in via analogica all’osservanza dei limiti posti
dagli artt. 2412 e 2413, in modo che la determinazione della cifra del capitale
sociale della beneficiaria incontri un vincolo di coerenza al prestito obbligazionario assegnatole.
Il precetto di cui all’art. 2413 varrà, quindi, non come divieto di riduzione,
ma come obbligo di garantire, nel progetto di scissione, un corretto rapporto
capitale-obbligazioni o, quanto meno, lo stesso rapporto che sussisteva nella
società emittente, sia che si tratti di beneficiaria di nuova costituzione, sia che
si tratti di beneficiaria preesistente (nel qual caso bisogna tener conto anche di
10
eventuali altri prestiti pendenti) .
9
G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, vol. 5, cit., p. 437,
nota 9.
10
In terminis: L. PISANI, Scissione in pendenza del prestito obbligazionario, cit., p. 368.
348
Capitolo Quindicesimo
2.2.1. Frazionamento del prestito obbligazionario a seguito di scissione
Come la scissione può operare una divisione del patrimonio netto comprensivo del capitale sociale e delle altre poste di netto, così anche il prestito
obbligazionario può essere frazionato, riproducendo in ciascuna beneficiaria
la stessa struttura dell’indebitamento della scissa funzionale all’esercizio dell’impresa, il cui approvvigionamento sia assicurato tramite mezzi finanziari e11
sterni .
La divisione dei titoli tra le società coinvolte deve essere effettuata nel rispetto del principio della parità di trattamento degli obbligazionisti, adottando metodi oggettivi, ad esempio, in base al numero di serie delle obbligazioni,
o a sorteggio ovvero frazionando il prestito in modo che ciascun obbligazionista conservi la propria posizione proporzionale in tutte le beneficiarie cui lo
12
stesso venga assegnato .
3. Scissione eterogenea a favore di beneficiarie che non possono emettere
obbligazioni
Il finanziamento obbligazionario è riservato, nel nostro ordinamento, alle
sole società a base azionaria e l’emissione di obbligazioni è vietata alle società
a responsabilità limitata e agli altri tipi di società non azionarie, ad eccezione
delle banche costituite in forma di cooperativa.
Questa limitazione è superabile attraverso:
– il rimborso anticipato dei titoli, previa approvazione dell’assemblea degli
obbligazionisti con le maggioranze previste per la modifica delle condizioni del
prestito, qualora la società non si sia riservata la facoltà di rimborso anticipato;
– la trasformazione del mutuo obbligazionario in mutuo ordinario median13
te novazione oggettiva, previo consenso unanime degli obbligazionisti .
In caso di scissione eterogenea, dunque, il prestito – per restar tale – deve
essere assegnato soltanto a beneficiarie a base azionaria o restare alla scissa, in
caso di scissione parziale.
11
G. MEO, Attribuzione patrimoniale e apporto di capitale nella scissione di società, in Giur.
comm., 1995, I, p. 574; G. DOMENICHINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, Giuffrè, Milano,
1993, p. 224.
12
Soluzione complessa e costosa, dovendosi sostituire le obbligazioni in corso con obbligazioni di minor valore emesse dalle società beneficiarie, in proporzione alla quota di prestito a
ciascuna attribuita.
13
B. QUATRARO-S. D’AMORA, Le operazioni sul capitale. Aumenti e riduzioni del capitale sociale. Prestiti obbligazionari. Azioni proprie, Giuffrè, Milano, 1994, p. 471.
Delle obbligazioni
349
3.1. Diritto di conversione anticipata delle obbligazioni
Con riferimento alle obbligazioni convertibili, all’esigenza di tutelare la posizione di creditore si aggiunge quella di tutelare il diritto di conversione ancora pendente, senza sacrificare la libertà decisionale della società emittente
14
per tutto l’arco del periodo di conversione .
Il contemperamento dei diversi interessi è offerto dal combinato disposto
degli artt. 2503-bis e 2506-ter, in forza del quale ai possessori di obbligazioni
convertibili, deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di scissione, di esercitare il diritto di conversione nel
15
termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso .
In attuazione dell’art. 13 della Direttiva CEE n. 82/89 (richiamato dagli
artt. 22, comma 1 e 25) risultano fissate tre regole:
a) la società è tenuta ad offrire ai possessori di obbligazioni convertibili la
facoltà di conversione anticipata;
b) i possessori di obbligazioni convertibili che non hanno esercitato tale facoltà possono approvare in assemblea le modificazioni dei loro diritti;
c) in mancanza della approvazione, agli obbligazionisti che non hanno esercitato la facoltà di conversione anticipata devono essere assicurati diritti
equivalenti a quelli loro spettanti prima della scissione.
Che l’assemblea degli obbligazionisti debba approvare la proposta societaria di modificazione dei diritti prima del deposito del progetto si evince e dalla
lettera dell’art. 2503-bis, comma 3, e dalla necessità di tener conto dell’esito
della decisione degli obbligazionisti nella redazione del progetto.
Poiché l’assemblea non dovrebbe aver luogo prima dello scadere del termine per l’esercizio della conversione anticipata (giorno in cui si rende possibile determinare i soggetti legittimati ad intervenire), per superare possibili
difficoltà pratiche si suggerisce di tenere l’assemblea anche dopo il deposito
14
G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni convertibili. Procedimento diretto, in Le società, 1991,
p. 301.
15
Nella delibera di approvazione del progetto di scissione va dato atto dell’avvenuta pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’avviso agli obbligazionisti. Trova, dunque, applicazione lo
stesso meccanismo di conversione anticipata previsto dal comma 4 dell’art. 2420-bis: fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione, la società non può deliberare né la riduzione volontaria del capitale sociale, né la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori di obbligazioni convertibili sia stata
data, mediante avviso depositato presso l’ufficio del Registro delle imprese almeno novanta giorni
prima della convocazione dell’assemblea, la facoltà di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni alla pubblicazione.
350
Capitolo Quindicesimo
del progetto, secondo lo schema procedimentale adottato per le categorie spe16
ciali di azioni .
3.1.1. Preavviso di 90 giorni per la conversione anticipata delle obbligazioni
L’avviso per l’esercizio del diritto di conversione anticipata entro trenta
giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, deve precedere di almeno
90 giorni l’iscrizione del progetto di scissione nel Registro delle imprese e, poiché la determinazione del rapporto di cambio per la conversione dipende dall’esito delle conversioni anticipate, nel progetto potrà mancare l’informazione
sul rapporto stesso.
L’avviso di conversione anticipata, si limiterà a indicare il tipo di scissione
e le società coinvolte, con un necessario sacrificio dell’informazione degli obbligazionisti al momento della decisione sull’esercizio della conversione anti17
cipata .
3.1.1.1. Derogabilità del preavviso di 90 giorni per la conversione anticipata delle obbligazioni
Poiché l’avviso di conversione anticipata deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di scissione
(artt. 2503-bis e 2506-ter), gli obbligazionisti hanno a disposizione solamente
30 giorni per chiedere la conversione: evidentemente, gli ulteriori 60 giorni di
“preavviso” sono posti nell’interesse della società e sono destinati agli adempimenti preliminari, in particolare, alla emissione delle azioni a cura della società.
La Commissione per lo studio delle società, istituita dal Consiglio Notarile
18
di Milano, con una massima valida anche per la novella disciplina , ha chiarito che il preavviso di tre mesi (ora 90 giorni) stabilito per la conversione delle
obbligazioni convertibili previste è derogabile, purché:
a) siano concessi agli obbligazionisti almeno 30 giorni rispettivamente dal
deposito o dalla pubblicazione dell’avviso per richiedere la conversione, e
16
P. MARCHETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni, in Riv. not., 1991, p. 44. Nel
silenzio sul punto dell’art. 2376 si ritiene che l’assemblea speciale possa tenersi indifferentemente sia prima che dopo l’assemblea generale (cfr. A. MIGNOLI, Le assemblee speciali, Giuffrè, Milano, 1960, p. 290; C. COSTA, Le assemblee speciali, in Trattato delle società per azioni, diretto da
G.E. Colombo-G.B. Portale, 3**, Utet, Torino, 1993, p. 561.
17
A. PATRONI GRIFFI, Il procedimento di fusione, in Foro it., 1994, V, cc. 32, 33.
18
Rescritto 20 novembre 2001, n. XIII, in Massime notarili in materia societaria, elaborate
dalla Commissione istituita dal Consiglio Notarile di Milano per i principio uniformi in tema di
società, Ipsoa, Milano, 2007, p. 33.
Delle obbligazioni
351
b) sia assicurata l’emissione delle azioni provenienti dalla conversione in tempo utile per la partecipazione alle assemblee in relazione alle quali è prevista la
facoltà di conversione anticipata.
Infatti, ciò che residua di interesse degli obbligazionisti è la concreta possibilità di partecipare con le azioni da conversione alle assemblee chiamate a deliberare la scissione.
Ne consegue che ove la società assicuri tale risultato, la società può disporre del tempo che ecceda i primi 30 giorni ed il successivo periodo necessario a
mettere a disposizione le azioni per l’intervento della assemblea e può, pertanto, convocare le assemblee o pubblicare il progetto di scissione prima del decorso dell’intero periodo dei 90 giorni.
Va infine precisato che, sulla base del consenso unanime degli obbligazionisti informati sia della intenzione di proporre una scissione, sia del progetto
di delibera a sensi del comma 4 dell’art. 2420-bis, si potrà prescindere dallo
stesso preavviso di conversione anticipata o dalla durata minima di cui sopra.
3.2. Assicurazione di diritti equivalenti ai possessori di obbligazioni convertibili
che non abbiano esercitato la facoltà di conversione
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 2503-bis, comma 3 e 2506-ter,
comma quinto, ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a
quelli loro spettanti prima della scissione, salvo che la modificazione dei loro
diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’art. 2415.
Il riferimento all’equivalenza dei diritti rende incompatibile con la norma
ogni alterazione dei diritti degli obbligazionisti.
La Relazione ministeriale al D.Lgs. n. 22/1991 (art. 11) specifica che col riconoscimento di diritti equivalenti si è inteso risolvere in senso positivo la dibattuta questione se il possessore di obbligazioni convertibili, che non abbia
esercitato il diritto di conversione prima dell’operazione, conservi tale diritto
anche dopo il suo perfezionamento, con conseguente rideterminazione del rapporto di conversione, in base al rapporto di cambio da scissione.
Per garantire la realizzazione del diritto di conversione, la beneficiaria deve
aumentare il capitale sociale a servizio del prestito convertibile trasferitole, analogamente a quanto disposto dall’art. 2420-bis, comma 2, in sede di emissione:
a) se è preesistente dovrà deliberare l’aumento di capitale contestualmente
all’approvazione del progetto di scissione;
b) se è di nuova costituzione, nel suo atto costitutivo dovrà essere previsto,
oltre al capitale ordinario, un aumento di capitale già deliberato a servizio del
352
Capitolo Quindicesimo
prestito destinato a soddisfare le richieste di azioni di compendio; sempre che
tale condizione sia prevista nel progetto ed accertando che la beneficiaria di
nuova costituzione presenti, già nella fase genetica, caratteristiche strutturali
fruibili soltanto in uno stadio successivo.
D’altra parte è stato riconosciuto che
Giurisprudenza
«è ammissibile la nascita di una società con contestuale emissione di azioni di risparmio»
Trib. Torino, 19 maggio 1995, cit.
benché tale emissione richieda la previa quotazione in borsa delle azioni ordinarie della società.
3.2.1. Determinazione dei diritti equivalenti
Ai fini del perfezionamento della scissione, occorre individuare in quali
delle società coinvolte vada assicurato il diritto di conversione e il rapporto tra
l’assicurazione dei diritti equivalenti e la libertà di trasferire il prestito obbligazionario.
In caso di scissione totale, il diritto di conversione in azioni della scissa va
sostituito dal diritto di conversione in azioni delle beneficiarie, in base al rapporto di cambio di scissione.
Poiché nella scissione totale tale rapporto intercorre tra azioni della scissa e
azioni di più beneficiarie, diversamente dalla fusione, dovrà essere operato anche un simmetrico frazionamento del prestito.
La via più corretta per assicurare diritti equivalenti pare quella di distribuire
tanto il prestito quanto il diritto di conversione tra tutte le beneficiarie (che dovranno deliberare un corrispondente aumento di capitale), secondo un criterio
19
proporzionale alla quota di patrimonio netto a ciascuna di esse attribuita .
19
Diversamente da quanto accade in tema di prestito obbligazionario comune viene compressa la libertà della società emittente di decidere circa la distribuzione dei titoli convertibili, e
la partecipazione alla scissione resta limitata alle sole società azionarie: così, L. PISANI, Scissione
in pendenza del prestito obbligazionario, cit., p. 368, che richiama la diversa impostazione di G.
DOMENICHINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, cit., p. 224, per il quale occorre ricercare il
contenuto dei diritti equivalenti caso per caso, a seconda della destinazione impressa al prestito
nel progetto di scissione, mentre le soluzioni proposte per garantire i diritti equivalenti comportano vere e proprie modifiche del diritto di conversione, che devono passare attraverso l’approvazione dell’assemblea degli obbligazionisti. Ribadisce L. PISANI che siffatta prospettiva non appare condivisibile perché svaluta l’obbligo di assicurare diritti equivalenti, che costituisce un limite legale alla libertà di distribuzione delle obbligazioni convertibili.
Delle obbligazioni
353
Analoghe considerazioni valgono per la scissione parziale, dovendo essere
del pari assicurato il diritto di conversione in azioni della scissa e delle beneficiarie, in proporzione alla quota di patrimonio netto a ciascuna attribuita o
rimasta.
La scissa provvederà a ridurre il valore nominale delle azioni di compendio
in proporzione alla quota di prestito trasferita, mentre ciascuna beneficiaria
metterà a disposizione degli obbligazionisti, previo aumento di capitale, proprie azioni di valore corrispondente alla frazione di prestito attribuita, salvo
che possa assegnare, in luogo di azioni di nuova emissione, proprie azioni già
detenute in portafoglio.
Qualora il prestito obbligazionario resti interamente a carico della scissa,
per assicurare i diritti equivalenti, potrà essere riconosciuto agli obbligazionisti il diritto di conversione esclusivamente nelle originarie azioni di compendio, nel rispetto dei limiti individuati con riferimento al prestito ordinario.
13.